Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 07 SEPTEMBRE 2022

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/08876 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CB74W

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Mars 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018030224

APPELANTE

S.A. ECLAIR

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Ayant pour avocat plaidant M^e Julien MARCO de la SELARL SAGARDOYTHO-MARCO, avocat au barreau de PAU

INTIMEE

S.A. MILLEIS BANQUE anciennement SA BARCLAYS FRANCE, venant aux droits et obligations de la société BARCLAYS BANK PLC

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Marine DE MONTECLER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Marc BAILLY, Président de chambre

Madame Pascale LIEGEOIS, Conseillère

M^me Fabienne BUTIN, Conseillère

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Yulia TREFILOVA

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marc BAILLY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL,Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

La société anonyme Eclair, au capital de 225 000 euros, est une société holding dont l’objet social est la prise de participation dans des sociétés, la gestion directe ou indirecte de ces participations, ainsi que de portefeuilles financiers.

Le 25 septembre 2014, la société Eclair a signé avec la banque Barclays France, par la suite devenue la société anonyme Milleis Banque, une convention d’ouverture de compte courant et une convention de compte d’instruments financiers.

Par ailleurs, la société Eclair a adhéré à la convention de services « Barclays Bourse Conseils », et son gérant a le même jour signé le « questionnaire de connaissance du client / personnes morales ».

En janvier 2015, la société Eclair a confié environ 500 000 euros à la Barclays et a souscrit d’une part des obligations ABENGOA à 8,50% l’an pour le montant total de 104 121,92 euros, et d’autre part des OPCVM de trésorerie pour le solde.

Du fait de difficultés financières, la société ABENGOA a fait l’objet d’une procédure collective, et un plan de restructuration a été adopté, dans le cadre duquel la société Eclair a été sollicitée. Les obligations susmentionnées n’étant plus cotées, et la société Eclair estimant que la responsabilité de la société Barclays était en cause, celle-ci a assigné la société Milleis Banque devant le tribunal de commerce de Paris par acte du 25 mai 2018.

Par jugement contradictoire en date du 11 mars 2020, le tribunal de commerce de Paris a rejeté toutes les demandes de la société Eclair, a condamné celle-ci aux dépens, et à payer 7 000 euros à Milleis Banque, venant aux droits de la Barclays Bank PLC, établissement de crédit de droit anglais, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

ce, aux motifs que :

— concernant les circonstances de la souscription des obligations ABENGOA : la société Eclair s’est positionnée comme avertie au regard des produits financiers en général, et des produits obligataires risqués en particulier, et ne rapporte pas la preuve de ce que le « questionnaire de connaissance du client / personnes morales » comporterait de nombreuses incohérences et aurait été pré-rempli par les collaborateurs de la banque ; par ailleurs, la société Eclair ne peut reprocher à la Barclays d’avoir elle-même noté les informations en lieu et place du gérant de la société Eclair, et de lui demander d’en contrôler la véracité ; enfin, la société Eclair ne conteste pas avoir passé l’ordre de souscription des obligations litigieuses, et ne pas avoir délégué le mandat de gestion à la Barclays, cette dernière rapportant en revanche la preuve que ledit placement était cohérent au regard du risque global qu’il faisait peser sur la société Eclair et qu’elle l’a suffisamment conseillée dans son opération ;

— concernant les circonstances de la gestion des obligations ABENGOA en portefeuille: la société Eclair a été informée dès le 26 novembre 2015 de la situation financière de la société ABENGOA, son banquier ayant suffisamment échangé avec elle sur les modalités du plan de restructuration, et il appartenait donc à celle-ci de prendre les initiatives de gestion qu’elle jugeait appropriées face à une dévalorisation qui n’était pas le fait de la Barclays mais de la société ABENGOA elle-même.

****

Par déclaration remise au greffe de la cour le 8 juillet 2020, la société Eclair a formé appel de ce jugement en critiquant chacun de ses chefs.

Par conclusions en date du 24 décembre 2020, société Milleis Banque a saisi le conseiller de la mise en état afin que celui-ci ordonne la radiation de l’affaire du rôle de la cour, du fait de l’inexécution par la société Eclair des condamnations mises à sa charge par le jugement du tribunal de commerce du 11 mars 2020, assorti de l’exécution provisoire.

Par conclusions en date du 9 février 2021, Milleis Banque s’est désistée de son incident suite au règlement par la société Eclair du montant des sommes dues et le 15 février 2021 le désistement a été constaté.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 3 mars 2022, la société Eclair demande à la cour de :

RECEVOIR la société Eclair en son appel ;

INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et en ce qu’il a rejeté toutes les demandes de la société Eclair, et mis à sa charge une indemnité de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que la Barclays a manqué à son devoir d’information et de conseil lors de la souscription des obligations ABENGOA ;

DIRE ET JUGER que la Barclays a manqué à son devoir d’information et de conseil lors de l’exécution de la convention « Barclays Bourse Conseil » ;

CONDAMNER Milleis Banque à payer à la société Eclair la somme de 115 319,32 euros à titre de dommages et intérêts en vue de l’indemnisation du préjudice économique subi ;

A titre subsidiaire :

CONDAMNER Milleis Banque à payer à la société Eclair la somme de 94 776,99 euros à titre de dommages et intérêts en vue de l’indemnisation du préjudice économique subi par affectation d’une perte de chance ;

En tout état de cause :

ASSORTIR la condamnation de Milleis Banque des intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2015 ;

DEBOUTER Milleis Banque de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

CONDAMNER Milleis Banque au paiement d’une indemnité de 12 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER Milleis Banque aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

faisant valoir pour l’essentiel que :

— elle n’est pas un investisseur averti et se défend de la véracité des informations portées dans le questionnaire du 25 septembre 2014, M. [G] [L], gérant de la société Eclair, étant profane en la matière et n’ayant aucun intérêt à prétendre le contraire et ayant écrit à la Barclays le 19 décembre 2014, en indiquant clairement qu’il souhaitait un placement sécurisé, or la Barclays a positionné la société Eclair sur une seule valeur, celle de la société ABENGOA, pour laquelle l’agence de notation Fitch avait alerté sur les perspectives négatives dues à un accroissement de la dette de celle-ci par un rapport du 27 octobre 2014,

— la société Milleis Banque ne produit aux débats aucune démonstration de sa mise en garde et la lettre d’intention signée par M. [G] [L] en sa qualité de gérant de la société Eclair, en date du 14 septembre 2015, aux termes de laquelle celle-ci exprimait son souhait de réaliser une acquisition de fonds de commerce avec démembrement de propriété pour une somme de 1 050 000 euros, ne permet pas de démontrer le caractère averti de la société Eclair,

— en cours d’exécution du contrat, aucun conseil préventif ne lui a été alors que la Barclays avait parfaitement connaissance de la situation financière de la société ABENGOA lorsque celle-ci s’est particulièrement et irréversiblement dégradée courant 2015 et la banque n’a pas accompagné la société Eclair tout au long du plan de restructuration, se contentant d’envoyer deux courriers incompréhensifs et tardifs, respectivement en date du 18 octobre 2016 et du 18 novembre 2016,

— elle n’a pas participé à l’opération de restructuration par la faute de son conseiller bancaire qui ne lui a prêté aucune assistance dans ce cadre et le titre n’étant plus coté depuis le 21 octobre 2016, la perte financière est totale de sorte qu’elle est bien fondée à demander le remboursement de la somme investie de 105 319,32 euros, ainsi que la somme complémentaire de 10 000 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de la perte de chance de faire fructifier ce capital,

— sa perte de chance est totale en ce que la Barclays a engagé la société Eclair dans une opération totalement contraire à son souhait de placements sécurisés, et n’a donc pas satisfait à ses obligations contractuelles,

à supposer que la société Eclair ait néanmoins réalisé cette opération, ou ait souscrit d’autres obligations s’exposant consciemment à un risque de pertes financières, le préjudice demeure considérable et il est donc proposé d’adopter la méthode de calcul retenue par la cour d’appel de Paris du 16 janvier 2019 (n° RG 17/08348), concernant le préjudice résultant du manquement d’un prestataire de services d’investissement à une obligation d’information, appliquant un coefficient de perte de chance de 90%, et portant le montant du préjudice à la somme de 94 776,99 euros.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 24 décembre 2020, la société Milleis Banque demande à la cour de :

Vu les articles L. 533-12 et L. 533-13 du code monétaire et financier dans leur version applicable à l’époque des faits ;

Vu l’article 314-26 du Règlement général de l’AMF ;

CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Paris dans toutes ses dispositions ;

CONDAMNER la société Eclair au paiement d’une somme de 12 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

faisant valoir pour l’essentiel que :

— la lecture du questionnaire client fait apparaitre que des informations précises ont été communiquées au gérant de la société Eclair, et M. [G] [L] a reconnu expressément qu’il connaissait les caractéristiques d’un investissement en titres obligataires en signant le questionnaire,

— la société Eclair ne rapporte pas la preuve de ce que les informations figurant sur le questionnaire seraient fausses, les attestations fournies n’étant pas probantes, et M. [G] [L] ayant répondu dans un email du 19 décembre 2014 avoir bien compris le placement proposé,

— la Barclays a rempli son obligation de conseil, d’une part car le profil de la société Eclair autorisait le placement dans un produit obligataire du fait de son objet social et de l’expérience de son gérant, et d’autre part car la composition du portefeuille était en adéquation avec la demande, les échanges d’emails de décembre 2014 démontrant que M. [G] [L] avait très exactement pris la mesure du risque que représentaient les obligations, d’autant qu’il n’existait pas de risque connu de défaillance certaine de la société ABENGOA au moment de la souscription, les articles de presse relatant les difficultés financières rencontrées par celle-ci étant tous postérieurs à la souscription, et le rapport Fitch apparaissant comme isolé,

— la société Milleis Banque a proposé à la société Eclair de souscrire au plan de restructuration de la société ABENGOA, par plusieurs échanges et entretiens téléphoniques préalables entre le conseiller bancaire et M. [G] [L] afin d’expliquer à ce dernier de façon claire et détaillée la situation et les solutions envisageables,

— elle a parfaitement rempli son devoir de conseil à l’égard de la société Eclair,

— les obligations de la société ABENGOA souscrites par la société Eclair ne sont pas considérées comme des titres à caractère spéculatif nécessitant de la part de l’intermédiaire un devoir d’information renforcé ou de mise en garde, une telle opération ne mettant à la charge du banquier qu’une obligation générale de délivrer à son client une information sincère et complète quant à l’opération envisagée (Cass. Com. 22 mai 2013, n°12-17.651) de sorte qu’elle ne saurait avoir commis un quelconque manquement à cet égard,

— même si la société Eclair a refusé d’adhérer au plan de restructuration de la société ABENGOA, celle-ci est toujours titulaire dans son portefeuille de titres des obligations de cette société et s’il n’est pas contesté que les obligations ont connu une perte de valeur depuis leur souscription, rien ne permet d’affirmer que ces obligations ne connaitront pas une remontée permettant de constater une absence de préjudice, ou un préjudice bien moindre que celui dont la réparation est sollicitée aujourd’hui de sorte que la société Eclair ne justifie aucunement du préjudice que celle-ci invoque, lequel est dépourvu de tout caractère certain,

— la société Eclair ne justifie pas d’un préjudice certain et n’avance aucun argument recevable en faveur de la méthode de calcul de l’indemnisation réclamée, invoquant un arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 janvier 2019 manquant de pertinence s’agissant d’un arrêt d’espèce,

— en tout état de cause, le préjudice ne peut être égal à la perte en capital liée aux placements, mais seulement en une fraction de celle-ci, en raison de l’aléa inhérent à ces opérations,

— la société Eclair était parfaitement informée de la situation de la société ABENGOA dès le mois de novembre 2015,et n’a pas répondu au plan de restructuration de celle-ci en octobre ou novembre 2016, ni par la suite, elle doit ainsi supporter en totalité le préjudice résultant de son absence de réponse, qui lui est exclusivement imputable,

— la société Eclair a perçu des intérêts du fait de son investissement dans la société ABENGOA, pour un montant de 8 408,56 euros, et qui devront nécessairement venir en déduction de son prétendu préjudice.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 mars 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’obligation information et de conseil de la banque

En application de l’article L.341-11 du code monétaire et financier dans sa version applicable au litige, soit entre le 4 janvier 2014 et le 1er avril 2018 : " Avant de formuler une offre portant sur des instruments financiers, un service d’investissement ou un service connexe, les démarcheurs s’enquièrent de la situation financière de la personne démarchée, de son expérience et de ses objectifs en matière de placement ou de financement. Ces dispositions ne s’appliquent pas dans le cas des envois effectués dans les conditions prévues au V de l’article L. 341-4, sans préjudice du respect des obligations d’information et de conseil dues aux souscripteurs et aux clients en application des articles L. 214-23-1 et L. 533-11 à L. 533-16.

Les démarcheurs communiquent à la personne démarchée, d’une manière claire et compréhensible, les informations qui lui sont utiles pour prendre sa décision. "

En application de l’article L.533-11 du même code dans sa version applicable au litige en vigueur entre le 1er novembre 2007 et 3 janvier 2018 : « Lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d’investissement agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients. »

L’article L.533-12 dans cette mêm version précise que : " I. ' Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles.

II. ' Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause. "

L’article L.533-13- I dispose en outre " I. ' En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.

Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s’abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers. "

Il est établi par les pièces produites et non contesté que la société BARCLAYS BANK PLC aux droits de laquelle vient la société Milleis banque a démarché, en la personne de Mme [N] [A], la société anonyme Eclair, dont le président directeur général est M. [G] [L], à son siège social situé à [Localité 3] (64) le 23 juillet 2014 et que ce démarchage, qui a donné lieu à l’établissement d’un récepissé de communication des informations et documents légaux obligatoires en matière de démarchage bancaire et financier, a conduit à l’ouverture, par la société Eclair, suivant conventions du 25 septembre 2014, d’un compte ordinaire et d’un compte titres dans les livres de la société BARCLAYS BANK PLC avec adhésion le même jour à la Convention de Compte d’instrument financiers et, le 25 septembre 2014 également, à son adhésion à la Convention de service Barclays Bourse Conseils.

La société Milleis banque produit aux débats un document intitulé Connaissance du client – Personnes Morales dont il ressort notamment que :

— les opérations d’investissement sur les marchés financiers sont prévues dans le statuts de la société Eclair,

— elle ne dispose pas d’une entité dédiée au suivi et à la gestion de ses placements,

— elle a un portefeuille titres dans ses actifs,

— son représentant légal à un niveau d’éducation « Etudes supérieures »,

— elle a déjà géré son portefeuille titres ou son contrat d’assurance vie seule ou sur la base de conseils sans recourir à un mandat de gestion et ce, durant plus de 3 ans, et elle préfère agir seule mais sur la base de conseils de son intermédiaire pour prendre ses décisions d’investissement,

— elle a déjà délégué la gestion de son portefeuille titres pendant plus de 3 ans,

— elle a déjà détenu des obligations en direct et par le biais de parts d’OPCVM,

— elle est déjà intervenue seule sur les marchés EUROLIST COMPARTIMENTS A et B et/ou elle a compris les risques associés de perte en capital qui peut être totale,

— elle connait déjà et les risques associés aux OPCVM monétaires et fonds en euros d’un contrat d’assurance vie, les actions et OPCVM Actions ainsi que les obligations et OPCVM obligataires et pour ces dernières elle indique savoir qu’elles ne n’offrent pas de garantie sur le capital investi et qu’elles sont des titres de créances soumis aux fluctuations des marchés de taux d’intérêt et au risque de défaut de leurs émetteurs,

— concernant ses objectifs de placement, elle a indiqué accepter des investissements qui seront globalement très volatiles avec un risque de perte en capital élevé et rechercher un rendement équivalent à l’inflation plus + 5 % en étant prête à supporter une perte en capital jusqu’à 25 % sur une courte période.

La société Eclair ne conteste pas que son représentant légal, M. [G] [U], a signé ce document le 25 septembre 2014.

Par ailleurs, si elle conteste que son représentant légal ait un niveau d’études supérieures alors qu’il n’est titulaire que du brevet des collèges et qu’il ait géré seul pendant plus de trois ans un portefeuille titres, force est de constater que M. [G] [U], né en 1967 et président directeur général de la société Eclair créée en 1997, au capital social de 225 000 euros, a certifié exactes les informations qu’il a communiquées concernant ses connaissances d’investisseur, qu’il a dû se voir remettre un exemplaire de ce document et qu’il n’est pas démontré que de fausses informations auraient été mentionnées à son insu par le conseiller ayant rédigé ce document.

A ce titre, l’attestation de M. [X], expert-comptable, établie le 17 septembre 2020, outre qu’elle ne respecte pas le formalisme prescrit par le code de procédure civile, se borne à indiquer que les déclarations de revenus établies pour M. [G] [U] depuis 2008 ne font pas état de détention ou de cession de titres de bourse, de sorte que ce témoignage, en ce qu’il porte sur la situation personnelle de M. [G] [U], est sans pertinence pour apprécier celle de la société Eclair dont il est fait état dans le document litigieux.

De même, les attestations, là encore non conformes aux prescriptions légales, des sociétés BNP paribas et Banque populaire Centre Atlantique, établies le 18 septembre 2020 indiquant que M. [G] [U], la société Eclair et la SCI Romiel ne disposent, depuis leurs entrée en relation le 16 juin 2015, que de comptes à terme monataires ou de placements de trésorerie sont inopérantes car faisant état d’une situation postérieure à celle mentionnée dans le document litigieux établi le 25 septembre 2014 de même que le courrier de la société BNP Paribas indiquant qu’au 17 septembre 2020, le compte titres de la société Eclair n’a pas de valeur détenue à cette date, laquelle est donc également largement postérieure aux faits contestés.

Enfin, aucun élément ne corrobore ou ne contredit les informations indiquées sur le niveau d’études de M. [G] [U] étant précisé que l’objet social de la société Eclair dont il est le dirigeant depuis de nombreuses années porte notamment sur « La prise de participation dans toutes sociétés de quelques forme que ce soit et quelque soit leur objet » ainsi que sur « La gestion directe ou indirecte de ces participations ainsi que de tous portefeuilles d’actions ou de parts ou d’obligations. »

Dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la société Milléis banque justifiait avoir régulièrement rempli son obligation de s’informer sur l’expérience de sa cliente, la société Eclair, ainsi que sur ses objectifs de placement.

Par ailleurs, il ressort d’échanges de courriers électroniques intervenus entre M. [G] [U] et M. [W] [Z], son gérant conseil, que :

— ce dernier lui a proposé le 18 décembre 2014, suite à un entretien téléphonique, un « exemple de placement obligataire » avec un montant à investir à répartir sur les cinq lignes proposées dont les rendements sont calculés au 15 décembre 2014, à savoir sur des obligations Altice, Cegedim, Pages jaunes, 3 AB optique (Afflelou) et Abengoa lesquelles sont à échéance au 31 mars 2016, présentent un taux facial annuel de 8,5 % et une notation BB,

— M. [G] [U] a répondu le 19 décembre 2014 : « J’ai bien compris le fonctionnement des obligations. Pour l’instant je souhaite un placement plus sécurisé même si le rendement est inférieur. La trésorerie disponible est le fruit de la cession d’une entreprise dont je souhaite conserver l’intégralité et qui est susceptible d’être à nouveau investi dans la reprise d’une nouvelle entreprise ou dans l’immobilier. »,

— M. [W] [Z] a répondu le même jour qu’il laissait donc M. [G] [U] refaire le point avec Mme [N] [A] et M. [E] [R] « et nous reviendrons vers vous rapidement pour vous apporter des solutions. ».

Si M. [G] [U] s’est vu ainsi proposer, pour la société Eclair qui avait le 16 décembre 2014 transféré sur son compte titres la somme de 500 000 euros, un placement obligataire portant notamment des obligations ABENGOA, il est également manifeste qu’il avait parfaitement compris le 19 décembre 2014 les risques en capital d’un tel investissement puisqu’il a justement écarté cette recommandation pour avoir la certitude de conserver ses fonds en vue d’une autre opération.

Il n’en reste pas moins que la société Eclair va, le 8 janvier 2015, acquérir deux obligations ABENGOA 8,5 % – 31 mars 2016 au prix nominal unitaire de 50 000 euros pour un montant total de 105 319,32 euros et investir le 26 janvier 2015 le surplus des fonds transféré, soit un montant de 405 803,84 euros, dans un produit monétaire.

Il n’est pas contesté que l’ordre d’achat des obligations ABENGOA a été directement passé par la société Eclair, qui dans le cadre de la convention Barclays Bourse Conseils bénéficiait de recommandations de placement mais n’avait pas donné de mandat de gestion à la banque.

Il n’est pas plus contesté par la banque que cette acquisition a eu lieu sur ses recommandations, suite à de nouveaux contacts intervenus entre ses services et le dirigeant de la société Eclair.

Si la société Eclair fait valoir que dès le mois de novembre 2014, la société FITCH dans un rapport en anglais du 27 octobre 2014 produit aux débats qu’elle n’a pas cru utile de traduire en français a alerté sur des perspectives négatives du titre ABENGOA dues à un accroissement de la dette et dont la valeur va chuter de moitié au mois de novembre suivant, il ne peut en être tiré un risque de défaut avéré de l’émetteur, dès cette période, la notation par cette agence passant de stable à négative avec un B+ là où la banque annonce à M. [U] dans le courriel du 18 décembre 2014 un « rating BB », donc a priori moins favorable, reflétant en tout état de cause un risque très élevé de perte en capital.

De même, il ne peut être tiré de l’article de presse la société de gestion OCTO ASSET MANAGEMENT du 17 novembre 2014 que la société Eclair produit aux débats faisant état des difficultés financières rencontrées dès cette date par la société ABENGOA suite à la publication de ses résultats et de la chute de moitié de la valeur de ses actions, une situation irrémédiablement compromise de cette importante société espagnole, l’article se terminant d’ailleurs sur la nécessité pour cette société de retrouver la confiance des marchés financier.

Enfin, il convient de relever que la société ABENGOA n’a été en situation de dépôt de bilan et placée sous la protection du droit de la faillite espagnol en vue de la conclusion d’un accord de restructuration de sa dette qu’en novembre 2015 seulement, la société Eclair ayant perçu en mars 2015 et en septembre 2015 des intérêts des obligations litigieuses pour un montant total de 8 408,56 euros ( 4 204,28 x 2).

Dans ces conditions, la société Milléis banque venant aux droits de la société BARCLAYS BANK PLC demontre avoir rempli son obligation de conseil alors qu’il apparaît que le placement dans les obligations ABENGOA recommandé à la société Eclair est adapté à l’expérience et à la connaissance de sa cliente sur ce type de produits ainsi qu’à ses objectifs de placement tels que résultant du document signé le 25 septembre 2014 par son dirigeant dans lequel elle indique accepter un risque de perte en capital de l’ordre de 25 % sur une courte période, les obligations litigieuses représentant 20,77 % des fonds investis sur son compte titres, 79,23 % de ces fonds étant placés sur le produit d’OPCVM monétaire Milleis Money Market sur lequel la société Eclair ne développe aucun grief et le dirigeant de la société Eclair ayant manifestement changé d’avis en début d’année 2015 sur la prise de risque d’une perte en capital d’une partie de ses placements.

Sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde

Outre son devoir d’information, le prestataire de services d’investissement n’est tenu à une obligation de mise en garde qu’à l’égard d’un investisseur non averti exposé à un risque particulier du fait de la nature spéculative de l’opération en cause.

Or, non seulement la société Eclair est, au vu des informations données sur son expérience en matière de placements obligataires, un investisseur averti et a clairement choisi une orientation de gestion « dynamique » exposant ses avoirs aux risques fluctuations des taux comme au risque de défaut des émetteurs d’obligations allant jusqu’à 25 % des fonds investis mais l’étendue des pertes possibles étant, en tout état de cause limitée au capital investi, donc connue de l’intéressée dès la souscription, le risque encouru est, en l’espèce celui de l’aléa général du marché.

Dès lors, en raison de son caractère averti et de l’absence de risque particulier autre que cet aléa général, la banque n’était pas tenue à l’égard de la société Eclair d’un devoir spécial de mise en garde.

Aucune faute ne saurait donc être caractérisée à ce titre.

Sur les manquements de la banque dans l’exécution du contrat Barclays Bourse Conseils

Comme retenu par les premiers juges, la société Eclair ne rapporte pas la preuve d’un manquement de la banque dans l’exécution de la convention Barclays Bourse Conseils, laquelle a informé la société Eclair, dans les meilleurs délais, sur les possibilités pour les investisseurs de participer au projet de restructuration de la dette de la société ABENGOA compte tenu des dates auxquelles elle a été elle-même destinataire de ces informations, les pièces produites permettant de retenir qu’outre les deux courriers du 18 octobre 2016 et du 18 novembre 2016, la banque avait également été en contact avec la société Eclair par téléphone.

En outre, la société Eclair a été destinataire de ses relevés trimestriels de son compte titres au cours des années 2015, 2016 comme par la suite faisant état de la valorisation de son portefeuille et partant, de la chute importante de la valeur des obligations ABENGOA enregistrée en décembre 2015.

Il ne peut pas être tiré du fait qu’un autre investisseur aurait vendu ses obligations ABENGOA, sur conseil de M. [Z] en septembre 2015, la preuve d’une faute de la banque à l’encontre de la société Eclair pour ne pas avoir procédé à la même démarche alors que la force probante de l’attestation de M. [H] ne peut être retenue en l’absence de respect du formalisme requis par l’article 202 du code de procédure civile et qu’en tout état de cause son témoignage ne donne aucun élément permettant de connaitre sa situation précise.

Aucune faute n’étant caractérisée, la responsabilité civile de la société Milleis banque ne saurait donc être engagée.

La société Eclair, qui succombe en appel, supportera les dépens d’appel et ses frais irrépétibles.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il est inéquitable de laisser à la charge de la société Milleis banque les frais non compris dans les dépens exposés en appel et il convient de condamner la société Eclair à lui payer la somme de 6 000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Eclair aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société Eclair à payer à la société Milleis banque venant aux droits de la société BARCLAYS BANK PLC la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT