RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 25 Mai 2022

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 19/01245 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7E27

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 décembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS Section encadrement RG n° 17/08174

APPELANT

Monsieur [Y] [R]

[Adresse 1]

[Localité 4]

né le 06 Juin 1970 à [Localité 5]

représenté par M^e Jérôme LAMBERTI, avocat au barreau de PARIS, plaidant par M^e Barbara MOSTEFAOUI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0002

INTIMEE

Société SAPIAN anciennement dénommée ISS HYGIENE ET PREVENTION prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, plaidant par M^e Sandrine GENOT, avocat au barreau de PARIS, toque : R012

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Véronique MARMORAT, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Véronique MARMORAT, Présidente de chambre

Madame Anne MENARD, Présidente de chambre

Madame Roselyne NEMOZ-BENILAN, Magistrat Honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier : M^me Juliette JARRY, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Véronique MARMORAT, présidente de chambre et par Juliette JARRY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige

Embauché selon un contrat de travail à durée indéterminée soumis à la Convention collective nationale de la désinfection, désinsectisation et dératisation, le 1er octobre 1997 par la société Europe Service aux droits de laquelle est venue la société Iss Hygiène et Prévention désormais dénommée la société Sapian, en qualité de délégué commercial, exerçant en dernier lieu, la fonction de directeur des ventes grands comptes, monsieur [R] a été mis à pied à titre conservatoire le 2 mars 2017 puis licencié pour faute grave le 16 mars 2017 essentiellement en raison de propos inappropriés et d’irrespect de procédures comptables internes.

Monsieur [R] a contesté ce licenciement et formé des diverses demandes salariales et indemnitaires en saisissant, le 2 octobre 2017, le Conseil des prud’hommes de Paris lequel par jugement du 17 décembre 2018, a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes, l’a condamné aux dépens et a débouté la société Iss Hygiène et Prévention de sa demande reconventionnelle.

Le salarié a interjeté appel de ce jugement le 14 janvier 2019.

Par conclusions, signifiées par voie électronique le 26 janvier 2022 , auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, monsieur [R] demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris et statuant de nouveau d’annuler l’avertissement du 28 mai 2015, de juger le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société Iss Hygiène et à lui verser les sommes suivantes :

titre

montant en euros

rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire du 4 au 15 mars 2017

congés payés afférents

2.817,66

281,76

indemnité compensatrice de préavis

congés payés afférents

25.109,89

2.510,98

indemnité conventionnelle de licenciement

53.358,30

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

108.809,09 (nets)

contrepartie obligatoire en repos

congés payés afférents

8.060,21

806,02

indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

50.219,58

paiement de la journée du 3 mars 2017

congés payés afférents

285,42

28,54

article 700 du code de procédure civile

2.000

Par conclusions, signifiées par voie électronique le 14 janvier 2022 , auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société Sapian demande à la Cour de confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Paris du 17 décembre 2018 en toutes ses dispositions, de débouter monsieur [R] et de le condamner aux dépens et à lui verser la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur l’avertissement du 19 mai 2015

Principe de droit applicable :

Selon l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Application du droit à l’espèce

Par courrier du 19 mai 2015, remis en main propre le 28 mai 2015, la société Iss Hygiène et Prévention a notifié à monsieur [R] un avertissement figurant à son dossier pour des faits s’étant déroulés le 19 mars 2015 consistant principalement au fait d’avoir coupé devant d’autres collaborateurs une mèche de cheveux à un salarié dont il est le supérieur hiérarchique.

Monsieur [R] prétend qu’en application de l’article L 1332-4 du code du travail, ces faits ne pouvait faire l’objet de sanction, le délai de deux mois étant écoulé alors que l’employeur soutient que la direction ayant le pouvoir de sanction n’aurait eu cette information que début avril.

Il résulte des pièces de la procédure que par courriel du 25 mars 2015, monsieur [L] a porté plainte auprès des délégués du personnel au sujet des faits en question et explique que le jour même soit le 19 mai 2015, il en avait fait part oralement à monsieur [P], délégué du personnel, présent à l’agence de [Localité 6]. Aucune pièce ne vient confirmer la thèse de l’employeur selon laquelle ces faits n’auraient été portés à sa connaissance que début avril. Ainsi, en retenant cette date du 25 mars, la cour ne peut que constater que la société Iss Hygiène et Prévention ne pouvait prononcer de sanction à l’égard de monsieur [R], le délai de deux mois étant écoulé, l’avertissement ayant été notifié le 28 mai 2015.

En conséquence, il convient d’infirmer la décision du Conseil des prud’hommes et d’annuler cet avertissement.

Sur les heures supplémentaires

Principe de droit applicable :

Aux termes des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient à celui-ci de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.

Application du droit à l’espèce

Monsieur [R] expose qu’à la société Iss Hygiène et Prévention lui a imposé deux fonctions à compter du 1er janvier 2015 soit celle de directeur des ventes grands comptes et de commercial, ce qui a conduit à augmenter sa charge de travail en travaillant au minimum 45 heures par semaine comme cela est démontré par l’envoi de mails et par le décompte précis et détaillé qu’il produit. Le salarié soutient qu’il ne lui appartenait pas d’alerter sa direction sur les heures effectuées sachant que la société était parfaitement informée de sa charge de travail et de ses deux postes.

La société Sapian soutient n’avoir été jamais sollicitée par monsieur [R] à ce sujet et observe que le salarié durant l’exécution du contrat ne lui a transmis aucun rapport, décompte, document de suivi de son travail. L’employeur prétend que le salarié ne cumulait pas deux fonctions mais que son statut de Directeur des ventes le conduisait à exercer des missions commerciales. Elle souligne le fait que la seule production de courriels qui n’ont nécessité que quelques minutes de rédaction, ne peut justifier de la réalisation de plusieurs centaines d’heures supplémentaires et observe que les décomptes produits par monsieur [R] ont été établis unilatéralement établis et ne sont corroborés par aucun élément.

Il résulte des pièces produites à la procédure que lors des entretiens d’évaluation 2015, 2016, monsieur [R] ne s’est pas plaint de sa surcharge de travail. Dans un courriel du 13 octobre 2015 (pièce 43 du salarié) adressé à sa direction, il indique : « Attention, me concernant, je ne suis pas commercial, je passe peut être 25 % de mon temps à gérer directement quelques clients (ce qui permet à l’équipe d’être souvent aux résultats), le reste du temps, j’anime l’activité commerciale de mon équipe et je tourne en clientèle avec eux. » Par ailleurs, il est acquis que monsieur [R] était responsable de l’équipe commerciale de l’agence de [Localité 6] ayant comme rayon d’activité l’Île de France et comme cible commerciale les grands comptes (collectivités locales, offices d’habitations à loyer modéré, etc) et avait sous ses ordres 4 commerciaux.

Toutefois, son contrat de travail, ses avenants établissent qu’il était assujetti aux 35 heures comme l’énonce précisément l’avenant du 8 août 2007, les attestations des salariés produites par l’employeur indiquent qu’il contrôlait leurs ponctualités avec minutie ce qui supposent qu’il se trouvait sur le lieu de travail avant et après eux, la liasse de courriels versés aux débats contient des messages bien au-delà des limites contractuelles de son temps de travail. Si les courriels échanges les week-ends sont plutôt des mises au point factuels ne permettant de conclure à un temps de travail effectif sur un période excédant leurs rédactions et dont comprise dans l’heure de celle-ci il n’en va pas de même des courriels adressés en semaine tôt le matin ou entre 19 h et 20h.

Le décompte des heures supplémentaires sollicitées pour la période du 5 janvier 2015 au 30 janvier 2017 prend en compte ce surcroît d’activité de manière mesurée et précise, y compris pour les heures de travail dominical ce qui permet de fixer le nombre d’heures supplémentaires à 207 heures pour l’année 2015 et à 274 heures pour l’année 2016.

La société Sapian ne fournit à la cour aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, se contentant d’affirmer que monsieur [R] jouissait d’une grande autonomie.

En conséquence, il convient d’infirmer la décision du Conseil des prud’hommes sur ce point et de condamner la société Sapian à verser à monsieur [R] la somme de 26 338 euros bruts à titre d’heures supplémentaires impayées ou celle de 2 633,80 euros bruts pour les congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire au repos

Principe de droit applicable :

Selon l’article L 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’accord applicable du 9 mars 2000 fixe le contingent annuel des heures supplémentaires à 130 heures par année civile.

Application du droit à l’espèce

Il ressort de ce qui précède que monsieur [R] a dépassé ce contingent pour les années en cause ce qui permet de faire droit à ses demandes fondées sur une application exacte de ces textes et d’infirmer la décision du Conseil des prud’hommes sur ce point et de condamner la société Sapian à verser à monsieur [R] la somme de 8 060,25 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire au repos outre celle de 806,96 euros pour les congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Principe de droit applicable :

Selon l’article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du code du travail, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Application du droit à l’espèce

Monsieur [R] expose qu’il a alerté à plusieurs reprises sa hiérarchie sur sa situation de surmenage sans que cette dernière le prenne en compte alors que la société Sapian expose que monsieur [R] ne fait pas la démonstration de l’élément intentionnel nécessaire à l’application de ces textes.

Il résulte des pièces versées à la procédure que dans les courriels versés aux débats par monsieur [R] pour justifier de sa situation, outre les éléments médicaux relatifs à son arrêt de travail de 15 jours en avril 2016, il n’est fait état que la double dimension de son activité de manager et de commercial qui serait unique dans l’entreprise sans que, d’une part, cette situation ait généré une baisse de ses résultats ni que, d’autre part, il n’informe clairement l’employeur d’un dépassement du volume horaire convenu dans son contrat et selon l’accord de 2000, ses demandes s’orientant plutôt sur un « soutien dans ses missions »

En conséquence, compte tenu également de la large autonomie qui était la sienne, la preuve de l’élément intentionnel n’étant pas apportée, il convient de confirmer la décision du Conseil des prud’hommes qui a rejeté cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Principe de droit applicable :

Aux termes des dispositions de l’article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; en vertu des dispositions de l’article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis ; l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Par application des dispositions de l’article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; la motivation de cette lettre, précisée le cas échéant dans les conditions prévues par l’article L 1235-2 du même code, fixe les limites du litige.

Application du droit à l’espèce

La lettre de licenciement est motivée de la manière suivante

Vous avez intégré notre Société le 1er octobre 1997 et avez occupé différents postes à responsabilités croissantes. Vous occupez ce jour le poste de Directeur des Ventes sur le segment collectivités, administrations et bailleurs sociaux, ce qui implique que vous êtes responsable d’une équipe de 4 commerciaux.

A ce titre, vous animez, organisez, coordonnez, gérez et contrôlez l’activité et le suivi de la force de vente afin d’optimiser les résultats. Vous participez ainsi au recrutement des commerciaux en lien avec Directeur de région, la Direction Commerciale et la Direction des Ressources Humaines, vous participez à la formation des nouveaux entrants, accompagnez, motivez les commerciaux sur le terrain, conseillez régulièrement les équipes sur l’approche commerciale et les messages à envoyer aux prospects.

Indirectement, vous interagissez quotidiennement avec les assistantes commerciales sur la partie administration des ventes.

En qualité de Directeur des ventes, vous occupez un poste important dans l’organisation qui vous place au sein du Comité de région aux côtés des directeurs des différents centres de profit de la région Ile de France.

Toutefois, force est de constater que vous n’adoptez pas dans l’exercice de vos fonctions, l’attitude que nous sommes en droit d’attendre de la part de chacun de nos managers.

Au contraire, nous considérons que vous avez adopté un comportement parfaitement condamnable et totalement contraire à nos principes de management.

En effet, par courrier daté du 6 février 2017, Madame [J] [S], assistante commerciale au sein de l’agence de [Localité 6], nous a alertés de faits graves vous concernant.

En substance, Madame [S] a fait état des propos sexistes et racistes que vous teniez régulièrement au bureau à son endroit ou à l’endroit d’autres personnes au sein même de votre équipe.

Elle a affirmé faire l’objet de nombreuses pressions, être victime de harcèlement, ce qui a eu pour conséquence la dégradation de son état de santé et une incapacité temporaire de travail.

Une enquête a été menée par la DRH le 28 février au sein même de l’agence de [Localité 6] visant à entendre les différents membres de votre équipe et les personnes impliquées ou mentionnées dans le courrier de Madame [S]. L’objectif était de faire toute la lumière sur la situation décrite par cette dernière et s’assurer de la véracité des faits mentionnés. Il s’agissait également de déterminer si Madame [S] avait subi une forme de harcèlement de votre part.

Or, à l’issue des auditions, nous avons été en mesure de conclure que les faits décrits dans le courrier de Madame [S] s’étaient malheureusement bien produits et que cette dernière était bien fondée à considérer qu’elle a subi un véritable harcèlement moral de votre part. En effet, il est démontré que vous vous êtes rendu coupable de propos honteux en la forme d’injures, d’humiliations, de critiques injustifiées et réitérées sur le long terme, portant atteinte à sa santé physique et mentale.

— > S’agissant des propos condamnables que vous avez tenus

Dans son courrier du 6 février, Madame [S] nous relate notamment qu’à son retour de congé maternité, vous vous êtes permis de faire une réflexion extrêmement désobligeante sur son poids : '[J], vous êtes aussi grosse après votre accouchement, êtes vous certaine d’avoir accouché''.(…)

Bien que vous vous en défendiez, nous avons eu la confirmation lors de l’enquête que vous aviez tenu ce propos puisqu’un témoin présent au moment des faits nous a relatés que vous aviez effectivement fait 'cette mauvaise blague'. En agissant de la sorte, vous avez incontestablement porté atteinte à l’honneur de Madame [S].

Dans le même ordre d’idée, Madame [S] indique qu’elle se voit reprochez régulièrement sa lenteur au travail que vous associez au fait qu’elle serait d’origine antillaise.(…)

Madame [S] affirme qu’elle n’est pas la seule à subir vos remarques racistes ou sexistes. Ainsi, elle a été scandalisées de vous entendre insulter l’une de vos collaborateurs, M [K] [X], de 'macaque'. Vous vous seriez permis de prononcer cette phrase :' Ce macaque avec sa sacoche et ses lunettes, se conduit comme le Président d’Afrique'.

Début février 2017, vous avez demandé à Madame [A] [H], nouvellement embauchée, binôme de Madame [S], si elle s’était bien lavée ce matin, suggérant qu’elle dégageait une mauvaise odeur. (….)

Lors de l’enquête , plusieurs de vos collaborateurs ont confirmé qu’il vous arrivait très régulièrement de faire des remarques sexistes et racistes, ce qu’ils attribuent soit à votre humour douteux dont ils n’ont d’autres choix que de s’accommoder soit à votre inconséquence bien connue'. (…)

— > S’agissant des autres faits qui ont contribué au harcèlement de Madame [S]

(…)En effet, Madame [S] nous a remonté que lorsque vous avez une demande à formuler , vous prenez systématiquement soit de le faire par mail, puis vous imprimez le mail puis prenez soin de le glisser sous les yeux du collaborateur, puis encore rappeler à intervalles courts et réguliers l’importance de votre demande. Cette façon de procéder a, d’ailleurs, été systématiquement confirmée et critiquée par l’ensemble des collaborateurs vous reportant. Ce mode de management très directif est très mal vécu par vos collaborateurs, et est considéré comme la source d’un stress.

Plus grave, Madame [S] a observé que la pression que vous avez exercez sur elle s’est accentuée en avril 2016 à l’issue d’un différend qui vous a opposé à elle suite à son refus de procéder à l’enregistrement d’une commande sans bon de commande, ni signature du devis ou du contrat par le client.

Face à votre insistance malgré les procédures claires édictées au sein de l’entreprise, Madame [S], prise en porte-à-faux, s’est résolue à en parler à M:[U] [F], Directeur d’Agence, lequel à arbitrer en sa faveur. Votre attitude était là encore déloyale et contraire aux principes de l’entreprise et n’avais que pour seul objectif que d’être à l’objectif et bénéficier indûment de la rémunération variable afférente à ces commandes"

En se fondant sur la lettre de madame [S] du 6 février 2017 transmise le 8 février 2017 à monsieur [C], délégué du personnel, sur l’enquête interne effectuée le 28 février 2017 par madame [B], directrice des ressources humaines, et des courriels des salariés ayant validé avec ou sans correction leurs propos qui y étaient retranscrits, l’employeur soutient que les griefs exprimés avec précision dans la lettre de licenciement sont établis et constituent pris dans leur ensemble une faute suffisamment grave pour justifier la rupture immédiate du contrat de travail.

La société Sapian souligne le fait qu’aucun des salariés entendu n’a contesté la version de madame [S], au contraire, que les agissements de monsieur [R] présentent un caractère habituel, réitéré et constant qui démontre qu’il ne s’agit pas de plaisanteries de mauvais goût isolées et que concernant l’enregistrement du bon de commandes sans signature des clients: il s’agit d’une pratique contraire aux règles internes et qui a justement été dénoncée par madame [S]. L’employeur fait valoir que l’enquête a été menée de manière régulière, que les délégués du personnel étaient parfaitement informés de la situation. En outre, les mêmes questions ont été posées à chacun des salariés et il leur a été proposé de confirmer leurs dires par écrit et de poser toutes les questions souhaitaient. Enfin la société Sapian fait remarquer que les attestations versées aux débats par monsieur [R] émanent quasi-exclusivement de tiers à l’entreprise qui n’ont pas pu être témoins des faits reprochés.

Monsieur [R] ne conteste pas avoir fait passer en comptabilité des commandes non validées par les clients, expliquant qu’il s’agissait d’une pratique courante et utilisée uniquement pour des clients anciens de l’entreprise pour lesquels la validation ne fait pas de doute. Concernant les propos racistes tels que « macaque » ou se conduire comme « le président d’Afrique » ou d’interrogation sur le fait de s’être lavé suggérant une odeur corporelle forte, ou « Vous êtes déjà payée et sachez qu’en Inde ils sont beaucoup moins payés » ou sexiste comme " [J], vous êtes aussi grosse après votre accouchement, êtes vous certaine d’avoir accouché '", le salarié conteste les avoir prononcés et fait valoir qu’il faisait souvent des blagues qui ont pu être mal comprises. Il réfute aussi l’argument selon lequel il aurait pu être harcelant lorsqu’il demandait quelque chose en adressant dans un temps très limité, courriel, présentation du courriel imprimé sur le bureau du collaborateur et texto. Enfin, le salarié conteste la régularité de l’enquête interne, estime que celle-ci n’a pas été contradictoire, que les questions étaient orientées et souligne le fait que sa femme soit d’origine étrangère et produit de nombreuses attestations d’amis, de clients ou d’anciennes relations professionnelles, le décrivant tous dans des termes quasi semblables comme un homme très investi dans son travail, fiers du travail de ses collaborateurs, affable, blagueur mais toujours dans les limites de la correction et ouvert aux autres quelles que soient leurs origines.

Concernant la passation de commandes non validées, ce fait n’est pas contesté et s’inscrit dans les pièces de la procédure décrivant monsieur [R] comme soucieux que son service atteigne ses objectifs commerciaux autant pour se démarquer au sein du groupe que pour percevoir une part variable de rémunération à la hauteur de ses espérances. Le salarié ne produit aucune pièce permettant d’établir qu’il s’agissait d’un usage admis pour les clients anciens. Ce grief est avéré.

Concernant l’enquête interne, celle-ci a été menée par madame [B], directrice des ressources humaines qui a posé les mêmes questions à tous les salariés interrogés, ces questions étant ouvertes et non orientées, chacune des personnes interrogées ayant pu relire sa déposition et corriger éventuellement les termes employés ainsi que le justifie l’employeur par la production des courriels échangés à cette fin. Monsieur [R] a été également interrogé dans le cadre de cette enquête et a pu y répondre dans le cadre de l’entretien préalable. Les délégués du personnel étaient au courant de cette enquête puisque la lettre de madame [S] ayant déclenché l’enquête a été adressée initialement à monsieur [C], délégué du personnel ainsi cette enquête ne peut être écartée des débats.

Concernant les propos sexistes ou racistes, madame [S] a confirmé dans l’enquête les propos relatés dans sa lettre, les autres salariés du service commercial précisent ne pas avoir été témoins directs de ses propos mais déclarent que monsieur [R] était capable de tels propos sans y avoir mis de mauvaise intention ni percevoir leurs effets sur la personne les recevant ajoutant que monsieur [R] se permet souvent de faire des blagues racistes mais qu’en cas de mis au point ferme entre lui et le salarié concerné, il cesse ce type d’agissements. Il résulte de ces pièces, que monsieur [R] alors que ces fonctions d’encadrement exigeaient un comportement exemplaire en conformité avec le code de conduite Iss qui lui a été notifié le 26 mars 2012 a utilisé des propos blessants à connotation raciste et sexiste vis à vis des salariés qu’il sentait les plus vulnérables ou en tout cas ne lui ayant pas posé de limites et sans percevoir les retentissements de ces propos sur eux, étant établis par les déclarations de monsieur [L] que celui-ci a retrouvé madame [S] « dans les toilettes en pleurs le jour où il s’est permis de faire de l’humour sur son poids. » Ce grief est établi.

Concernant les attitudes harcelantes pour obtenir sans délai l’exécution de ses ordres, les propos retranscrits ne permettent pas d’établir avec précision de tels faits, les salariés évoquant plutôt des qualités managériales à parfaire, avec une tendance à alimenter entre un climat de défiance et de division ce qui est contredit en partie par les attestations et pièces du salarié qui rendent compte de repas ou manifestations organisées pour le personnel en vue de faire régner une plus grande cohésion.

Enfin, la cour ne peut que constater que, comme l’a relevé l’employeur, les nombreuses attestations produites par le salarié n’émanent pour la plupart pas de personnes directement témoins des faits reprochés et que les attestations ayant une forme plus ou moins identique contiennent toutes sur les mêmes éléments le décrivant comme un homme très investi dans son travail, fiers du travail de ses collaborateurs, affable, blagueur mais toujours dans les limites de la correction et ouvert aux autres quelles que soient leurs origines.

Les reproches établis sur les propos à connotations sexistes et racistes, la passation des commandes non validées par les clients justifiaient le licenciement sans toutefois rendre immédiatement impossible la poursuite des relations contractuelles. Le jugement du Conseil de prud’hommes sera donc infirmé sur ce point

En l’absence de faute grave, la cour retient comme justifié dans leur montant les demandes du salarié relatives au rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, aux congés payés afférents, à l’indemnité compensatrice de préavis des congés payés, aux congés payés afférentes et à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

S’agissant la journée du 3 mars 2017, soit le lendemain de la remise de la convocation à l’entretien préalable et du prononcé de la mise à pied, la cour observe que l’employeur a validé la note de frais de monsieur [R] qui a déjeuné avec un client, monsieur [D] lequel en atteste et qu’en conséquence, le règlement de cette journée de travail est dû.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour travail dissimulé,

Statuant de nouveau

Annule l’avertissement du 19 mai 2015 notifié le 25 mai 2015

Condamne la société Sapian à verser à monsieur [R] les sommes suivantes :

—  2 817,66 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 4 au 15 mars 2017 outre celle de 281,76 euros pour les congés payés afférents

—  25 109,89 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2 510,98 euros au titre des congés payés y afférents,

—  53 358,30 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  26 338 euros bruts à titre d’heures supplémentaires impayées outre celle de 2 633,80 euros bruts pour les congés payés afférents

—  8 060,25 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire au repos outre celle de 806,96 euros bruts pour les congés payés afférents

—  285, 42 euros à titre de paiement de la journée du 3 mars 2017 outre celle de 28,54 euros pour les congés payés afférents

Y ajoutant

Vu l’article 700 du code de procédure civile

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

Déboute les parties du surplus des demandes,

Laisse les dépens à la charge de la société Sapian

La greffière La Présidente