Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 19 OCTOBRE 2023

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04688 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDXYX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Avril 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F 19/00997

APPELANTE

E.P.I.C. AGENCE NATIONALE POUR LA FORMATION PROFESSIONNELLE DES ADULTES (AFPA)

[Adresse 2]

[Localité 8]

Représentée par M^e Florence GUARY, avocat au barreau de PARIS, toque : R271

INTIMÉ

Monsieur [K] [W] ( dit [X]) [N]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par M^e Stéphanie LAMY, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 372

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [K] [W] (dit [X]) [N] a été engagé par l’Agence nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA), par contrat à durée indéterminée à compter du 3 décembre 2001, en qualité en qualité de 'chargé de direction responsable formation’ sur le centre AFPA de [Localité 9].

Après avoir accédé au poste de directeur de centre qu’il a occupé successivement sur le centre AFPA de [Localité 6], puis d'[Localité 4], il a exercé ses fonctions auprès de la Direction Régionale de PACA. En 2016, il a été mis à disposition du siège de l’association, par détachement auprès de la direction du développement du service public.

Il a enfin été muté au siège de l’AFPA à [Localité 8], par avenant du 28 février 2017, et a été chargé des Projets Territoriaux au Pôle insertion sociale, statut directeur groupe 1, classe 14 de l’accord d’entreprise du 4 juillet 1996.

Il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 8 janvier 2019, puis devant la commission nationale paritaire de discipline (CNPD) le 7 février 2019.

Il a été licencié, par courrier du 15 février 2019, pour faute grave.

Contestant le bien fondé de son licenciement, il a saisi le 1er avril 2019 le conseil de prud’hommes de Bobigny qui, par jugement du 20 avril 2021, a :

— dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire de référence à la somme de 5 380,44 euros bruts par mois,

— dit que la convention de forfait-jours est nulle et privée d’effet,

— condamné l’Agence Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) à verser à Monsieur [N] les sommes de :

* 98 235,93 euros brut au titre des heures supplémentaires,

* 9 823,59 euros brut au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 5 000 € brut au titre d’indemnité de manquement à l’obligation de formation professionnelle,

* 64 565,28 euros brut au titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 16 141,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

* 1 614,13 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 26 304,37 euros brut au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— assorti les créances de nature salariale des intérêts de droit à compter de la date de citation de la partie défenderesse à comparaître devant le bureau de conciliation, soit le 25 juin 2019, et les créances à caractère indemnitaire des intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

— condamné l’Agence Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) à verser à Monsieur [K] [W] [N] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’Agence Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à Monsieur [K] [W] [N] dans la limite de trois mois conformément à l’article 1235-4 du code du travail,

— débouté l’Agence Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) de ses demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive à hauteur de 5 000 euros, de remboursement de frais à hauteur de 23 837,12 euros et de sa demande reconventionnelle de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 21 mai 2021, l’AFPA a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 18 janvier 2022, l’association appelante demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

— déclarer Monsieur [N] irrecevable et mal fondé en son appel incident,

en conséquence,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

*jugé que le licenciement de Monsieur [K] [N] ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse,

* fixé le salaire de référence de Monsieur [K] [N] à la somme de 5 380,44 euros bruts par mois,

* dit que la convention de forfait-jours de Monsieur [K] [W] [N] est nulle et privée d’effet,

* condamné l’AFPA à verser à Monsieur [K] [N] les sommes suivantes :

—  98 235,93 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  9 823,59 euros brut au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

—  5 000 euros brut au titre de l’indemnité de manquement à l’obligation de formation professionnelle,

—  64 565,28 euros brut au titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  16 141,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

—  1 614 13 euros brut au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

—  26 304,37 euros brut au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné l’AFPA à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à Monsieur [N] dans la limite de trois mois conformément à l’article 1235-4 du code du travail,

* débouté l’AFPA de ses demandes de condamnation de Monsieur [N] des sommes de:

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

—  23 837,12 euros à titre de remboursement de frais,

— confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

— débouter Monsieur [N] de toutes ses demandes,

statuant à nouveau,

— condamner Monsieur [N] à payer à l’AFPA la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur [N] aux entiers dépens

Dans ses dernières conclusions notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 19 juillet 2022, Monsieur [N] demande à la cour de :

sur l’appel principal,

— juger l’AFPA recevable mais mal fondée en son appel,

— débouter l’AFPA de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

sur l’appel incident

— juger Monsieur [N] recevable et bien fondé en son appel incident,

— confirmer le jugement rendu le 20 avril 2021 sauf en ce qu’il a débouté Monsieur [N] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

statuant de nouveau

— condamner l’AFPA à verser à Monsieur [N] 32 282,64 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

en tout état de cause,

— condamner l’AFPA au paiement de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles,

— condamner l’AFPA au paiement des entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 6 juin 2023 et l’audience de plaidoiries a été fixée au 5 septembre 2023.

Par note en délibéré, l’appelante a répondu à la question de la cour, posée dans le respect du principe contradictoire, relative à la formalisation des demandes de répétition de l’indu et d’indemnisation pour procédure abusive.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

La recevabilité de l’appel principal n’est pas contestée.

Celle de l’appel incident l’est en revanche, sans qu’aucun moyen toutefois ne soit développé en ce sens dans les conclusions de l’association appelante, au mépris des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile. L’irrecevabilité soulevée doit donc être rejetée.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement en date du 15 février 2019 adressée à Monsieur [N] contient les motifs suivants, strictement reproduits :

« Vous avez été convoqué à un entretien préalable fixé au 07 janvier 2018 (sic), auquel vous vous êtes présenté, assisté de Madame [R] [T].

Puis, une Commission Paritaire Nationale de Discipline ( CPND) s’est réunie le 07 février 2019 au siège social de l’agence, conformément au règlement intérieur national de l’AFPA. Vous vous y êtes présenté seul.

Cette instance a délibéré et a voté à raison de deux votes en faveur de votre licenciement.

Après examen des éléments en cause, je vous informe que j’ai décidé de prononcer votre licenciement pour faute grave.

Il vous est reproché d’avoir obtenu de manière frauduleuse une importante prise en charge de frais professionnels par l’AFPA.

Dans un premier temps, une mission d’audit a mis en évidence que vos déclarations de frais d’hébergement et de repas étaient effectuées sur une base calendaire ( comprenant des week-ends) ou sur des jours non travaillés (arrêts de travail, jours RTT, congés) ainsi qu’une surestimation des kilomètres parcourus avec votre véhicule personnel ou encore la concomitance de l’utilisation de véhicules de service avec la demande de paiement d’indemnités kilométriques.

Ces faits se concentrent principalement sur une période qui s’étend du 1er mars 2016 à la fin du mois de février 2017. Vous étiez alors en détachement au siège social de l’Agence, le domicile personnel que vous déclariez étant comme antérieurement situé à [Localité 5], commune proche de [Localité 7] (lieu d’exécution de vos fonctions avant votre détachement).

Or, de votre propre aveu à l’occasion de la procédure disciplinaire, vous ne résidiez plus à [Localité 7] depuis mars 2016, mais sur [Localité 10].

Il en résulte que la prise en charge de nuitées et de dîners sur [Localité 10] à compter de cette date n’était pas due.

Le montant total des sommes que vous avez détournées s’élève à plus de 23'800 €.

Cette « omission » de déclaration de changement d’adresse personnelle en mars 2016 démontre que c’est sciemment, et de façon continue, que vous avez effectué vos demandes de remboursement de frais en ne donnant pas la possibilité à l’AFPA de s’assurer de leur conformité.

De plus, lors de votre nouvel emménagement le 09 janvier 2017 à votre adresse actuelle ([Adresse 11]) , vous n’avez pas informé l’AFPA à ce moment-là de cette nouvelle domiciliation, ce qui, si vous l’aviez fait, n’aurait pas donné lieu à la prise en charge des nuitées et repas sur [Localité 10] ultérieurement.

Au lieu de cela, vous avez procédé à l’avance des frais de déménagement ( pour un montant de 3312€) alors que le dispositif interne prévoit une prise en charge directe par l’AFPA pour éviter tous débours au salarié qui déménage. Vous avez attendu plusieurs mois pour transmettre à l’AFPA votre facture de déménagement du 9 janvier 2017 en vue d’obtenir le remboursement de la somme avancée et le paiement d’une prime d’installation de 4000 € conformément aux mesures internes applicables, pour rendre improbable tout recoupement relatif aux sommes effectivement perçues au titre de frais professionnels du 09 janvier au 28 février 2017.

Vous êtes un cadre expérimenté, anciennement directeur de centre, connaissant à ce titre le dispositif interne d’indemnisation des missions et des frais de déménagement. Vous avez bénéficié dans l’exercice de vos fonctions d’une grande autonomie et de la confiance de votre hiérarchie. Invoquer la simple négligence pour expliquer vos actes n’est pas recevable.

Votre loyauté et votre probité font totalement défaut ici et remettent en cause de façon rédhibitoire le lien de confiance qui vous lie à l’AFPA.[…] »

L’Association nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes soutient que l''abus de confiance’ reproché à Monsieur [N] – qui a fait prendre en charge par son employeur ses dépenses personnelles d’hébergement – n’est pas contestable, le salarié ayant menti sur sa situation personnelle et profité de son autonomie de cadre de direction ainsi que de la relation tripartite induite par son détachement au siège social pour se livrer à une fraude constante sur les trois dernières années de sa collaboration. Elle fait valoir que l’intimé s’est abstenu pendant plusieurs mois d’informer son employeur de son changement de résidence, alors qu’il avait été définitivement muté au siège social à [Localité 8]. Elle relève que les notes de frais ont été validées par des assistantes et rarement par la hiérarchie de Monsieur [N] et réfute tout lien entre la rupture et la séropositivité du salarié, qui n’avait pas imaginé ce moyen avant ses écritures en réplique de première instance.

Monsieur [N] fait valoir que l’audit a mis en évidence un contrôle interne insuffisant, que ses états de frais, établis par l’assistante, ont été validés jusqu’en février 2017 par son supérieur hiérarchique dans le cadre de son détachement, que la complexité du système – dont l’employeur était conscient- n’a pas généré la mise en place de contrôles particuliers et qu’aucune alerte ne lui a été faite sur des incohérences constatées avant l’audit. Il affirme avoir bénéficié d’une validation a priori puisque face au refus opposé à sa demande de mutation, dans le cadre de son détachement, des économies ont été envisagées et réalisées par la prise en charge non pas d’ allers-retours [Localité 10] [Localité 7] mais de ses frais d’hébergement puisqu’il n’avait plus de domicile personnel ni en région PACA ni à [Localité 10]. Soulignant que son supérieur hiérarchique, Monsieur [C], n’a pas été entendu quant à son accord pour ce faire et que les missions qui lui ont été confiées (des ouvertures d’antennes) à compter d’avril 2018 étaient très en-deçà de ses responsabilités et compétences professionnelles, il déplore la dégradation de ses conditions de travail concomitamment à l’information de son employeur au sujet de sa séropositivité en avril 2018 et s’interroge sur cette concomitance avec la procédure disciplinaire soudainement mise en 'uvre.

Il convient de préciser que Monsieur [N] sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a constaté que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans invoquer la nullité de la rupture de son contrat de travail.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits reprochés dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige, l’AFPA verse aux débats notamment :

— la note en date du 2 avril 2007 décrivant le régime applicable aux frais de déplacements professionnels, ainsi que la note interne du 12 avril 2016 sur le même sujet,

— la convention de détachement de Monsieur [N] à compter du 1er juillet 2016, précisant que 'la réalisation de ses missions ne nécessite pas une présence permanente au siège, et qu’il sera amené à effectuer de fréquents déplacements',

— l’attestation de Madame [U], assistante de direction, en charge des états de frais de Monsieur [N], à la demande de ce dernier, de janvier à juillet 2018, faisant état des incohérences constatées et du changement de comportement de l’intimé à son égard quand elle a refusé de valider ses demandes,

— la copie d’un rapport d’audit en date du 25 octobre 2018 relatif aux frais de déplacement de Monsieur [N], rapport concluant à des irrégularités dont 'l’irrégularité majeure , au vu des montants en jeu, que constitue la déclaration abusive de dîners et nuitées au forfait (donc sans justificatif) du 1er mars 2016 au 28 février 2017, période au cours de laquelle il est en mission longue durée puis détaché au siège', avec en outre une surestimation des kilomètres parcourus ou des indemnités kilométriques concomitantes à l’utilisation d’un véhicule de service sur la deuxième période,

— le procès-verbal de la commission paritaire nationale de discipline en date du 7 février 2019 revenant sur les circonstances de l’organisation de l’audit, reprenant les différentes anomalies constatées dans les déclarations de frais du salarié et donnant son avis positif – par deux voix exprimées- sur le licenciement.

La matérialité du premier grief retenu dans la lettre de licenciement et correspondant à la période comprise entre le 1er mars 2016 et le déménagement du salarié ne fait donc pas question.

Cependant, si le rapport souligne qu''au-delà des multiples erreurs matérielles relevées, ni le principe de la déclaration systématique en jours calendaires et non en jours travaillés, ni la déclaration de frais au-delà de la date effective du déménagement le 9 janvier 2017 ne sont justifiés par une règle interne à l’AFPA ni par un accord particulier dans le cadre de la GPECC', il met en évidence également un contrôle interne insuffisant tant dans la validation a priori que dans le contrôle a posteriori; or, alors que le salarié a fait état, à plusieurs reprises et notamment devant la commission paritaire nationale de discipline, de l’accord oral donné par Monsieur [C], son supérieur hiérarchique, aux déclarations de dîners et nuitées au forfait et sur des périodes calendaires et de la validation par lui de cette pratique, aucun élément de confirmation ou d’infirmation émanant de ce cadre à ce sujet n’est produit par l’employeur, qui ne justifie nullement de raisons rendant impossible son questionnement. En effet, si le courriel du 29 novembre 2018 interrogeant sur la dérogation qui aurait pu être accordée par la direction régionale a reçu une réponse négative (pièce 13 de l’employeur), il n’est manifestement pas démontré que Monsieur [C] ait été entendu sur la réalité ou non d’un accord verbal donné à Monsieur [N], à la période de son détachement.

Dans ces conditions, ce grief ne saurait donc être retenu.

En revanche, pour les autres irrégularités constatées pour la période postérieure au déménagement à [Localité 10] du salarié, les frais de déplacement remboursés à tort à hauteur de 4 347,20 € consistent en des frais déclarés sur une base calendaire incluant des week-ends et des jours d’arrêt de travail, de congés ou de RTT et en diverses anomalies relatives à la surestimation de distances parcourues avec le véhicule personnel de l’intéressé qui utilisait un véhicule de service concomitamment et déclarait des indemnités kilométriques ; ces irrégularités ont été globalement reconnues par Monsieur [N] qui a avoué un manque de vigilance ainsi qu’une certaine confusion dans le traitement de ses frais dans un contexte personnel, familial et de santé plutôt difficile.

Toutefois, alors qu’il avait bénéficié, comme le relève le rapport d’audit, d’une prime d’installation et de la prise en charge de son déménagement et que sa résidence réelle était fixée à [Localité 10] dès le 9 janvier, aucune circonstance particulière ne saurait être valablement invoquée pour justifier d’une part, l’annonce tardive à son employeur de sa nouvelle domiciliation, et d’autre part, des frais déclarés équivalant en quelque sorte à une indemnité de double résidence, laquelle en tout état de cause, si elle était possible, aurait été plafonnée à 1500 € par mois, sur justificatifs nominatifs, pour une durée de six mois maximum et sous certaines conditions.

Par ailleurs, la réalité des déclarations irrégulières d’indemnités kilométriques est démontrée également par l’audit qui a mesuré l’impact d’une surestimation à ce titre.

Nonobstant l’ancienneté importante ainsi que l’absence d’antécédent disciplinaire de Monsieur [N] et en l’état de son statut d’ancien directeur de centre, parfaitement informé des règles applicables en matière de remboursement de frais, il y a lieu de constater que la faute commise justifiait la rupture du lien contractuel.

En revanche, alors que le salarié s’était dit prêt, lors de la réunion de la commission paritaire nationale de discipline, à rembourser les sommes indues, la démonstration de son maintien impossible au sein de la structure pendant la durée du préavis n’est pas faite.

Il convient donc de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné l’AFPA à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, ainsi qu’une indemnité de licenciement à hauteur des montants fixés, non strictement contestés et correspondant aux droits de l’intéressé.

Le jugement entrepris sera infirmé, en revanche, relativement à l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la répétition de l’indu :

L’AFPA, qui a formalisé dans le cadre de ses demandes d’infirmation une prétention reconventionnelle, sollicite la somme de 23 837,12 € au titre des frais indument perçus par Monsieur [N].

L’intimé, qui a répondu dans ses conclusions à cette demande sans en contester la recevabilité, conclut à son rejet, celle-ci n’étant pas justifiée dans son principe , ni dans son montant.

Conformément à l’article 1302-1 du Code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu.

La réclamation au salarié, lors de son licenciement, de sommes indûment perçues par lui ne constitue ni une sanction pécuniaire ni la réitération d’une sanction disciplinaire déjà prononcée contre lui.

En l’espèce, il a été vu dans les développements précédents que Monsieur [N] avait avoué avoir déclaré et obtenu le remboursement de certains frais indus mais qu’en revanche, la preuve du caractère déloyal d’une partie des remboursements, à savoir ceux effectués pendant sa mise à disposition au siège de l’Agence, n’était pas faite.

Il convient donc d’accueillir, partiellement, la demande de remboursement à hauteur de 4 347,20 € et ce, avec intérêts au taux légal à compter de cette décision qui constate le principe de répétition de l’indu.

Sur la convention de forfait :

L’AFPA conclut à la validité de la convention de forfait contenue dans le contrat de travail qui vise expressément l’accord d’entreprise du 24 décembre 1999, lequel est à disposition de tous sur l’intranet de la structure et qui prévoit une durée de travail fixée à 210 jours sur l’année, induisant un temps de repos supérieur à ce que prévoit la loi. Elle admet que les entretiens annuels sur la charge de travail n’ont pas été formalisés mais que le salarié n’a fait état d’aucune difficulté à ce sujet.

Monsieur [N] soutient que l’accord collectif du 24 décembre 1999 ne lui a pas été notifié, qu’il n’a fait l’objet d’aucune évaluation professionnelle pendant cinq ans et n’a bénéficié d’aucun entretien annuel relatif à sa charge de travail; il conclut donc à la confirmation du jugement de première instance qui a constaté que la convention de forfait était nulle et privée d’effet à son égard.

La mise en place d’une convention individuelle de forfait en heures ou en jours est subordonnée d’une part à la conclusion d’un accord collectif déterminant notamment le nombre d’heures ou de jours dans le forfait et les règles de suivi de la charge de travail des salariés, ainsi que la période de référence du forfait et d’autre part à la conclusion d’une convention individuelle de forfait formalisée par écrit.

En l’espèce, l’AFPA produit l’accord collectif de travail relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail signé par la direction de l’association et les organisations syndicales représentatives au niveau national, prévoyant en son article 13.2 , le décompte en jours annuels ( 210 jours) pour les cadres positionnés de la classe 13 à la classe 17 de la grille des classifications et les cadres fonctionnels de la classe 14, avec un repos quotidien conventionnellement fixé à 14 heures sauf circonstances exceptionnelles prises en compte par un repos compensateur.

Toutefois, force est de constater que le contrat de travail à durée indéterminée signé par le salarié stipule en son article 4 que 'la durée annuelle de travail est calculée en nombre de jours par an', que l’avenant du 19 janvier 2007 stipule que 'Monsieur [N] est informé qu’il relève de l’article 13.2 de l’accord du 24 décembre 1999 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail relatif au forfait annuel en jours’ et l’avenant du 9 avril 2009 traite de la mutation du salarié, maintenant inchangées les autres clauses du contrat.

En l’absence de tout autre document contractuel précisant le forfait en jours applicable et les garanties prévues pour un respect effectif des durées maximales du travail et des temps de repos journalier et hebdomadaire, force est de constater que la convention de l’espèce qui ne fixe pas le nombre de jours travaillés, dans la limite des 210 jours définis par l’accord, s’avère nulle.

Surabondamment, aucun justificatif d’entretien professionnel relatif à la charge de travail de Monsieur [N], à sa répartition, à ses horaires et à leur compatibilité avec sa vie privée n’est produit par l’employeur qui, s’il indique en avoir organisé plusieurs mais avoue ne pas les avoir formalisés, n’en justifie pas par d’autres éléments probants.

Le jugement de première instance doit donc être confirmé en ce qu’il a dit la convention de forfait nulle mais infirmé en ce qu’il l’a dite également privée d’effets.

Sur les heures supplémentaires :

L’AFPA, à titre subsidiaire, fait valoir que le salarié n’apporte aucun élément au sujet d’une quelconque heure supplémentaire accomplie, alors qu’il allègue un volume d’heures très important, sans même tenir compte des semaines contenant des jours de RTT ou d’arrêt de travail, sans décompter le temps de ses pauses-déjeuner. Elle conclut à l’infirmation du jugement entrepris.

Monsieur [N] affirme avoir travaillé largement au-delà du temps de travail légal et estime les heures supplémentaires qu’il a réalisées entre 15 et 10 par semaine en fonction de ses périodes d’affectation. Déduction faite des congés payés et jours fériés, il réclame la somme globale de 98 235,93 € de 2016 jusqu’à la fin de son activité.

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Les bulletins de salaire produits ainsi que les décomptes des heures supplémentaires, établis par le salarié dans ses conclusions et variant en fonction de ses activités et attributions dans un centre qu’il dirigeait puis au sein du siège de l’association lors de son détachement et de sa mutation, constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’AFPA d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, ce qu’elle ne fait pas.

La systématicité des dépassements d’heures, cependant, ainsi que l’ignorance dans les décomptes des pauses -déjeuner, des jours de RTT et de certains arrêts de travail justifient que la somme globale de 5 880,93 € soit retenue au titre des heures supplémentaires restées non rémunérées, outre les congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé :

Monsieur [N] critique le jugement de première instance qui l’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ; il considère que le raisonnement suivi est en contradiction avec la nullité de la convention de forfait-jours, puisqu’en n’organisant pas les entretiens individuels relatifs à sa charge de travail et aux modalités d’organisation de ses tâches, son employeur a délibérément cherché à dissimuler, à son profit, l’accomplissement d’heures supplémentaires. Il réclame, par infirmation du jugement entrepris, la somme de 32'282,64 € au titre du travail dissimulé.

L’AFPA rappelle que la dissimulation d’emploi salarié ne peut être caractérisée qu’à la condition d’établir que l’employeur s’est intentionnellement abstenu de délivrer un bulletin de paie régulier, correspondant aux heures accomplies. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Selon l’article L8221-5 du code du travail, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

En vertu de l’article L8223-1 du code du travail, 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.'

Le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, ni de la seule application d’une convention de forfait privée d’effets ou nulle.

En l’espèce, en l’absence de tout élément permettant de caractériser l’intention de dissimulation de l’AFPA, la demande du salarié doit être rejetée, par confirmation du jugement entrepris.

Sur l’obligation de formation et d’évaluation professionnelle :

L’AFPA sollicite l’infirmation du jugement qui a retenu un manquement de sa part à son obligation de formation et d’évaluation professionnelle ; elle souligne qu’aucune formation n’a été refusée à Monsieur [N] qui, au regard de l’évolution professionnelle qui a été la sienne, ne peut alléguer aucun préjudice.

N’ayant bénéficié que d’une unique formation sur les cinq dernières années travaillées, alors que la modification de ses fonctions en 2016 rendait nécessaire son adaptation, Monsieur [N] considère avoir subi un préjudice, puisqu’il a rencontré des difficultés pour retrouver un emploi jusqu’en mars 2021 et a été contraint de quitter la région parisienne, ne pouvant faire face au coût de la vie dans la capitale. Il sollicite la confirmation du jugement qui a fixé à 5 000 € l’indemnisation de son préjudice.

Une demande d’indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux.

En l’espèce, si l’AFPA ne démontre pas l’existence de comptes rendus d’évaluation professionnelle, ni de formations régulièrement dispensées à Monsieur [N], ce dernier ne justifie d’aucun préjudice résultant directement de ce manquement, les difficultés financières rencontrées par l’intéressé et ses recherches d’emploi temporairement infructueuses apparaissant en réalité liées à la rupture de son contrat de travail.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur la procédure abusive :

L’AFPA, qui a formalisé dans le cadre de ses demandes d’infirmation une prétention reconventionnelle, réclame la somme de 5 000 € au titre du caractère abusif de la procédure,

L’intimé, qui a répondu dans ses conclusions à cette demande sans en contester la recevabilité, considère que la demande n’est justifiée ni dans son principe, ni dans son montant. Il rappelle avoir exercé une voie de droit ouverte, sans intention de nuire.

L’exercice d’une action en justice constitue un droit qui ne dégénère en abus qu’en cas de mauvaise foi ou d’intention malicieuse; aucune d’elles n’étant démontrée en l’espèce, il convient de rejeter la demande.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent sur les créances de sommes d’argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

L’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre la somme de 2 000 € à Monsieur [N].

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONSTATE la recevabilité de l’appel principal et de l’appel incident,

Statuant dans les limites de ces appels, infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à l’indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés y afférents, à l’indemnité de licenciement, à la nullité de la convention de forfait-jours, aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT le licenciement de Monsieur [K] [W] (dit [X]) [N] fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais non sur une faute grave,

CONDAMNE l’Agence nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) à payer à Monsieur [N] les sommes de :

—  5 880,93 € à titre d’heures supplémentaires,

—  588,09 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les créances de sommes d’argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus,

CONDAMNE Monsieur [N] à rembourser à l’Agence nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes la somme de 4 347,20 € indument perçue au titre de frais,

DIT que les intérêts au taux légal sont dus sur cette somme à compter du présent arrêt,

CONSTATE la compensation partielle des sommes réciproquement dues par les parties,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE l’Agence nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE