Copies exécutoires République française

délivrées aux parties le : Au nom du peuple français

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ORDONNANCE DU 16 NOVEMBRE 2023

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/12304 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CH65M

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Avril 2023 Tribunal de Commerce de BOBIGNY – RG n° 2023L01046

Nature de la décision : contradictoire

NOUS, M^me Sophie MOLLAT, Présidente, agissant par délégation du Premier Président de cette Cour, Mme assistée de Saoussen HAKIRI, Greffière.

Vu l’assignation en référé délivrée le 2 août 2023 à la requête de :

DEMANDEUR

M. [Y] [D]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assisté de M^e Frédéric DUBERNET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479

à

DEFENDEUR

Maître [X] [Z], Mandataire Judiciaire, prise en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS THAMS

[Adresse 2]

[Localité 4]

Assistée de par M^e Jean-Noël COURAUD de la SELAS DÉNOVO, avocat au barreau de PARIS, toque: K178

Et après avoir appelé les parties lors des débats de l’audience publique du 19 Octobre 2023 :

Exposé des faits et de la procédure

La SAS Thams a été créée le 1er juillet 2015 et a pour activité l’achat, la vente et l’installation de fenêtres et autres systèmes de fermeture.

Elle était dirigée par l’un de ses actionnaires, Monsieur [Y] [D], et employait 23 personnes.

Par jugement du 21 mars 2017, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS Thams, fixant la date de cessation des paiements au 31 décembre 2016.

Un plan de redressement a été arrêté le 20 avril 2018 pour une durée de 10 ans et visant à apurer l’intégralité du passif, arrêté à la somme de 1 193 852 euros.

Le plan de continuation n’ayant pas été exécuté, sa résolution a été prononcée par le tribunal de commerce de Bobigny le 17 mars 2020 et une procédure de liquidation judiciaire avec poursuite d’activité jusqu’au 17 mai 2020 a été ouverte.

Par jugement du 6 mai 2020, le tribunal de commerce de Bobigny a arrêté un plan de cessation des actifs de la société Thams au profit de la société IDF.

Sur requête de Me [X] [Z], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Thams, le tribunal de commerce de Bobigny a reporté par jugement du 5 janvier 2021 la date de cessation des paiements au 17 septembre 2018.

Selon les informations du liquidateur, le passif déclaré s’élève à 1 125 222,89 euros. L’actif réalisé ressort à la somme de 37 385,87 euros, aucun solde créditeur de banque n’a été recouvré, la trésorerie de la société étant totalement exsangue.

Sur assignation de Me [X] [Z], ès qualités, par jugement du 11 avril 2023, le tribunal de commerce de Bobigny a :

— Condamné Monsieur [D] à payer à Me [X] [Z] ès qualités, au titre de l’insuffisance d’actif de la société Thams, la somme de 120 000 euros,

— Prononcé à l’encontre de Monsieur [D], en sa qualité de dirigeant de droit de la société Thams, une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 10 ans,

— Ordonné l’exécution provisoire.

Monsieur [Y] [D] a interjeté appel de ce jugement le 3 mai 2023.

Malgré la signification de la décision dont appel le 16 mai 2023, Monsieur [D] n’a pas procédé à son exécution.

Me [Z], ès qualités, a fait procéder à une saisie-attribution sur les comptes bancaires de Monsieur [Y] le 12 juillet 2023, qui n’a permis de récupérer que la somme de 5 205,16€.

Aucune autre somme n’a été versée.

Au vu de ces éléments, un incident de radiation a été introduit par le liquidateur le 27 juin 2023 dans le cadre de la procédure d’appel.

Par acte du 2 août 2023, Monsieur [Y] [D] a fait assigner en référé Me [X] [Z], ès qualités, devant le Premier président de la cour d’appel de Paris, en sollicitant l’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Bobigny en date du 11 avril 2023.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 octobre 2023, Monsieur [Y] [D] demande au Premier président de la cour d’appel de Paris de :

Recevoir Monsieur [Y] [D] en son exploit introductif d’instance,

Et le disant bien fondé,

Ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire dont est assorti le jugement du tribunal de commerce de Bobigny en date du 11 avril 2023,

Ordonner la mainlevée des saisies-attributions du 12 juillet 2023 et du 19 septembre 2023 ainsi que la restitution des fonds ainsi appréhendés par Maître [Z], ès qualités,

Réserver les dépens.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie éléctronique le 3 octobre 2023, Maître [X] [Z], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Thams, demande à la cour d’appel de Paris de :

Déclarer Monsieur [Y] [D] mal fondé en sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire et en ses entières demandes ;

Débouter Monsieur [Y] [D] de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire et de l’intégralité de ses demandes ;

Condamner Monsieur [Y] [D] à payer à Maître [Z] ès qualités la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le condamner aux entiers dépens.

*****

Dans son avis notifié par voie électronique le 21 septembre 2023, le ministère public indique être défavorable à la demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement rendu le 11 avril 2023 par le tribunal de commerce de Bobigny.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’arrêt de l’exécution provisoire

Monsieur [D] expose:

— s’agissant d’une poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, qu’il ne peut lui être reproché une activité déficitaire depuis 2015 puisqu’entretemps le tribunal a jugé possible la mise en oeuvre d’un plan de redressement de la société au regard de l’activité de la société sur les 8 premiers mois de la période d’observation et sur avis favorable des organes de la procédure, que le résultat net en 2019 résulte essentiellement de la baisse d’activité rencontrée en 2019

— que s’agissant de l’absence de mesures de restructuration contrairement à ce qu’a retenu le tribunal il a mis en oeuvre de telles mesures pour réduire les coûts

— que le tribunal reproche au dirigeant de ne pas avoir engagé une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société IDF alors que dans le même temps il a entériné un plan de reprise en la faveur de cette société

— que sa rémunération n’a pas été augmentée.

Il fait valoir qu’entre le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire il n’y a pas eu de création de passif mais une réduction de passif de telle sorte que l’omission de déclarer l’état de cessation des paiments n’a pas contribué à aggraver l’insuffisance d’actif. Il conteste en tout état de cause d’avoir omis sciemment de procéder à la déclaration de cessation des paiements en faisant valoir que le commissaire à l’exécution du plan n’avait déposé sa requête qu’au mois de février 2020.

Il fait valoir que si la première annuité du plan n’a pas été respectée la société a néanmoins remboursé intégralement les avances de l’AGS.

Il souligne que le jugement est lacunaire s’agissant de caractériser le lien de causalité entre les fautes de gestion retenue et l’insuffisance d’actif.

Il expose que la sanction d’interdiction de gérer prononcée frappe un dirigeant à qui il est reproché pour l’essentiel de ne pas avoir respecté son plan de redressement, ce qui va à l’encontre de la loi de sauvegarde.

Me [Z] expose en premier lieu qu’il n’appartient pas au juge des référés saisi d’une demande d’arrêt d’exécution provisoire d’apprécier la pertinence de moyens de fond dont l’examen ressort de la compétence de la cour.

En second lieu elle expose que le tribunal a retenu les fautes de gestion et griefs suivants: la poursuite abusive d’une activité déficitaire l’inobservation de la règlementation fiscale, le défaut de déclaration de cessation des paiements, la création d’un important passif sans contrepartie.

Concernant la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel elle fait valoir l’activité déficitaire qui s’est poursuivie pendant des années, ce qui la rend abusive, soulignant que monsieur [D] a perçu pendant toutes ces années une rémunération disproportionnée par rapport à la situation financière de la société et à ses résultats, et soutient que cette faute de gestion a généré des pertes cumulées de 797.984 euros.

S’agissant de l’inobservation de la réglementation fiscale et sociale elle souligne qu’il s’agit d’une faute de gestion et que cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif pour 571.761,77 euros.

Elle expose que Monsieur [D] s’est abstenu de déclarer l’état de cessation des paiements de la société alors que la date de cessation des paiements a été remontée par le tribunal au 17.09.2018 et expose que les créances nées entre le début du plan de continuation et l’ouverture de la liquidation judiciaire s’établissent à la somme de 232.369,96 euros.

Elle soutient l’existence de détournement d’actifs au regard d’un compte client insignifiant à l’ouverture de la liquidation.

Le ministère public vise le montant de l’insuffisance d’actif et le montant des capitaux propres négatifs et fait valoir que la société était en état de cessation des paiements depuis le 17 septembre 2018 et que M. [Y] [D] aurait donc dû solliciter l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire avant le 2 novembre 2018, qu’il a poursuivi artificiellement une activité dans son intérêt au regard de la rémunération perçue, que le non-paiement des cotisations fiscales et sociales, tel qu’il a été caractérisé par le jugement de 1ère instance, est bien constitutif d’une faute de gestion,

Sur ce

Selon l’article R. 661-1 du Code de commerce :

Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l’article L. 642-20-1, de l’article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.

Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables.

Par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux.

Il résulte de ces dispositions que le juge des référés saisi d’une demande de suspension de l’exécution provisoire doit examiner le caractère sérieux, et donc pertinent, des moyens articulés à l’encontre de la décision dont il est fait appel et que le fait que ces moyens doivent faire l’objet d’un débat devant la cour statuant au fond, pièces à l’appui, n’est pas de nature à l’exonérer de cet examen.

S’agissant des fautes de gestion motivant la condamnation pour insuffisance d’actif la décision rendue ne détaille pas les fautes retenues mais il peut en être compris qu’elle vise l’absence de déclaration de cessation des paiements, la rémunération excessive des associés, l’absence de mesures de restructuration pour faire face à la baisse d’activité de la société et ajuster les coûts de celle ci et la poursuite d’une activité déficitaire pendant 5 exercices consécutifs, durée qui démontre que cette poursuite ne relève pas de la simple négligence mais d’une faute.

Les moyens développés par Monsieur [D] concernant l’absence de mesures de restructuration et la poursuite d’une activité déficitaire pendant 5 ans paraissent sérieux au regard des mesures de restructuration mises en oeuvre en réalité par le dirigenant et au regard du fait que la poursuite d’une activité déficitaire ne peut être analysée sur une durée de 5 ans puisque le tribunal a jugé qu’un plan de redressement était possible dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, dans la mesure où a été constaté pendant la période d’observation que l’activité générait un résultat positif permettant l’élaboration d’un plan.

Les moyens développés par Monsieur [D] concernant la faute consistant dans le fait de ne pas avoir déposé une déclaration de cessation des paiements n’apparaissent pas sérieux au regard du fait qu’il ne pouvait méconnaitre l’état de cessation des paiements lorsqu’il a constaté que la société ne pouvait pas payer la première annuité du plan le 20.04.2019. Il ne peut à ce titre soutenir que le commissaire à l’exécution du plan n’a déposé sa demande de résolution du plan que début 2020 pour s’exonérer de son obligation, dans la mesure où il devait, en qualité de dirigeant, tirer la conséquence de ses constatations concernant la situation financière de la société indépendamment de la position du commissaire à l’exécution du plan.

Mais surtout le jugement ne caractérise pas l’augmentation de l’insuffisance d’actif en relation avec les fautes retenues par le tribunal, alors que par ailleurs le montant du passif déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire est inférieur au montant du passif déclaré dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Le moyen tiré de l’absence d’aggravation du passif et de l’absence de caractérisation d’un lien de causalité entre les fautes et l’aggravation de l’insuffisance d’actif qui en est résulté, constitue donc un moyen sérieux de réformation et en conséquence justifie qu’il soit fait droit à la demande de suspension de l’exécution provisoire concernant la condamnation pour insuffisance d’actif.

S’agissant des griefs motivant la condamnation à une sanction d’interdiction de gérer le tribunal a retenu la poursuite abusive d’une activité déficitaire, et le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. Les autres griefs s’agissant de l’inobservation de la règlementation fiscale et sociale, et le détournement d’actif ont été rejetés.

Or les moyens développés par Monsieur [D] en réponse aux griefs retenus n’apparaissent pas sérieux au regard du fait que Monsieur [D] ne pouvait qu’être conscient que la société ne pouvait régler la première annuité du plan et aurait du en tirer les conséquences qui s’imposaient en déposant une déclaration de cessation des paiements plutôt que de poursuivre sciemment une activité dont il tirait des revenus confortables.

Il en résulte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de suspension de l’exécution provisoire concernant la sanction personnelle prononcée.

Sur la demande d’ordonner la mainlevée des saisies diligentées

Monsieur [D] demande que soit ordonnée la mainlevée des saisies-attributions du 12 juillet 2023 et du 19 septembre 2023 ainsi que la restitution des fonds ainsi appréhendés par Maître [Z], ès qualités.

Sur ce

Cette demande excède les pouvoirs du délégué du premier président saisi sur le fondement de l’article R. 661-1 du Code de commerce dont l’office juridictionnel se limite à statuer sur la suspension ou non de l’exécution provisoire de la décision de première instance dont il est fait appel.

Il y a donc lieu dire irrecevable la demande de Monsieur [D] à ce titre.

Sur la demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il ne convient pas de faire application des dispositions de l’article 700 au profit de Me [Z].

Les dépens seront mis à la charge de Monsieur [D].

PAR CES MOTIFS

Disons irrecevable la demande de Monsieur [D] en mainlevée des saisies attributions et en restitution des fonds,

Ordonnons la suspension de l’exécution provisoire concernant la condamnation de Monsieur [D] à verser la somme de 120.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif,

Déboutons Monsieur [D] de sa demande de suspension de l’exécution provisoire concernant sa condamnation à une sanction d’interdiction de gérer,

Disons n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissons les dépens à la charge de Monsieur [D].

ORDONNANCE rendue par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,