Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 27 SEPTEMBRE 2023

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01510 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDER6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BOBIGNY – Section Activités diverses – RG n° F 19/00312

APPELANT

Monsieur [Z] [E]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Montasser CHARNI, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : BOB69

INTIMÉE

SAS KOEHLER IMMOBILIER

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Daniel KNINSKI, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 64

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Nelly CHRETIENNOT, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. Stéphane MEYER, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

M^me Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur [E] a été engagé le 1er septembre 2007 en qualité de négociateur immobilier par la société KOEHLER IMMOBILIER.

La convention collective applicable est celle de l’immobilier.

La société emploie plus de 10 salariés.

Par courrier du 11 octobre 2018, le salarié a sollicité de son employeur la mise en place d’une procédure de rupture conventionnelle de son contrat. Par courrier en réponse du 17 octobre 2018, l’employeur lui a indiqué ne pas être disposé à donner une suite favorable à sa demande.

A compter du 29 octobre 2018, Monsieur [E] a été placé en arrêt maladie.

Les parties ont ensuite échangé sur un certain nombre de points de désaccords.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 janvier 2019, Monsieur [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 31 janvier 2019 des demandes suivantes':

— Requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Rappel de commissions : 15.050 €

— Congés payés y afférents : 1.505 €

— Rappels de commissions sur collaborateurs : 3.083 €

— Congés payés y afférents : 308,30 €

— Rappel de maintien de salaire sur novembre, décembre et décembre 2018 après déduction des IJSS : 12.132,70 €

— Rappel de congés payés :1.213,27 €

— Dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la prévoyance : 1.934,19 €

— Indemnité compensatrice de préavis : 17.583,36 €

— Congés payés y afférents : 1.758,83 €

— Indemnité de licenciement : 17.780 €

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 68.000 €

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat : 5.000 €

— Article 700 code de procédure civile : 3.500 €

— Exécution provisoire

— Dépens.

Reconventionnellement, l’employeur a sollicité la requalification de la prise d’acte en démission ainsi que la condamnation du salarié à lui verser la somme de 3.500 € au titre des frais de procédure.

Par jugement du 19 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Bobigny a débouté Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Monsieur [Z] [E] a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 29 janvier 2021, en visant expressément les dispositions critiquées.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 19 avril 2021, Monsieur [Z] [E] demande à la cour de':

— Infirmer le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

— Condamner la société KOEHLER dans les termes suivants :

— Requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Rappel de commissions : 758,33 €

— Congés payés y afférents : 75,83 €

— Rappel de maintien de salaire sur novembre à décembre et janvier 2019 après déduction des IJSS': 12.132,70 € ,

— Rappel de congés payés : 1.213,27 €,

— Dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la prévoyance : 1.934,19 €

— Indemnité compensatrice de préavis : 17.583,36 €

— Congés payés y afférents : 1.758,83 € ,

— Indemnité de licenciement : 17.780 € ,

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 68.000 € ,

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat : 5.000 €,

— Article 700 du code de procédure civile : 3.500 €

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 19 juillet 2021, la société KOEHLER IMMOBILIER demande à la cour de':

— Confirmer la décision rendue le 19 janvier 2021 par le conseil de prud’hommes de Bobigny,

— Dire que la prise d’acte de rupture de son contrat de travail par Monsieur [E] en date du 15 janvier 2019 s’analyse en une démission,

— Débouter en conséquence Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner Monsieur [E] à verser à la SAS KOEHLER IMMOBILIER 3.500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 mai 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

Sur la demande de rappel de commissions et congés payés y afférents

Aux termes de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Le paragraphe «'rémunération'» du contrat de travail de Monsieur [E] dispose qu’en sus de sa rémunération mensuelle brute de 1.846,15 € sur treize mois s’ajoute une rémunération variable calculée sur un pourcentage des honoraires encaissés par l’agence.

Monsieur [E] expose qu’il a dû attendre le 31 octobre 2019 pour que l’employeur régularise une partie du paiement des commissions dues, alors qu’il avait pris acte de la rupture le 15 janvier 2019, et qu’à ce jour, il reste dû 758,33 € au titre des commissions, outre 75,83 € de congés payés y afférents.

En réponse, l’employeur expose qu’il a versé à Monsieur [E] l’ensemble des commissions dues lors de sa fin de contrat, ainsi que cela apparaît dans son bulletin de salaire de janvier 2019.

Il ressort de ce bulletin de paye que des commissions liées à onze ventes nommées ont été réglées.

Le salarié produit pour sa part un tableau relatif aux commissions qu’il estime dues par l’employeur, ainsi que les promesses de vente afférentes, mais celui-ci comporte principalement des commissions qui apparaissent payées sur le bulletin de paie de janvier 2019.

Seule une commission en lien avec une vente [G] ne figure pas sur ledit bulletin de paie, alors que le salarié justifie en être à l’origine. L’employeur ne justifie pas avoir versé la commission en lien avec cette vente.

Cette commission est due par l’employeur qui échoue à démontrer qu’il a rempli son obligation de paiement.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé sur ce point, et l’employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 758,33 € au titre des commissions, outre 75,83 € de congés payés y afférents.

Sur la demande de rappel de maintien de salaire sur novembre, décembre 2018 et janvier 2019 et congés payés y afférents

Le salarié fait valoir que l’employeur ne lui a pas versé le maintien de salaire prévu par la convention collective applicable pendant son arrêt de travail, soit novembre et décembre 2018 et janvier 2019, car il n’a pas pris en considération correctement la part variable de sa rémunération comme base de maintien de salaire.

L’employeur le conteste.

L’article 24.2 de la convention collective de l’immobilier stipule que :

« En cas d’indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale, acquis à la date de l’arrêt, pendant :

—  30 jours après 1 an de présence dans l’entreprise,

—  90 jours après 3 ans de présence dans l’entreprise,

—  110 jours après 8 ans de présence dans l’entreprise,

—  120 jours après 13 ans de présence dans l’entreprise,

—  130 jours après 18 ans de présence dans l’entreprise,

—  170 jours après 23 ans de présence dans l’entreprise,

—  190 jours après 33 ans de présence dans l’entreprise.

Pour les salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, les parties peuvent convenir au contrat de travail :

— soit le maintien du seul salaire global brut mensuel contractuel (soit 1/13 de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant) dans les limites prévues ci-dessus, sans versement des commissions échues pendant la période d’absence ;

— soit que seul le salaire minimum brut mensuel conventionnel, ou contractuel s’il est plus favorable, est maintenu dans les limites prévues ci-dessus, avec le règlement des seules commissions échues pendant la période d’absence.

À défaut de stipulation contractuelle, le salarié bénéficiera de la modalité de maintien de salaire la plus favorable.'»

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur [E] ne comportait aucune disposition sur ce point.

Monsieur [E] soutient qu’il aurait dû percevoir une moyenne des commissions antérieurement perçues pendant les trois mois précédant son arrêt de travail, mais ce n’est pas ce que prévoit la convention collective, qui indique uniquement les modalités possibles de paiement des commissions dues.

C’est donc conformément aux dispositions conventionnelles que l’employeur n’a versé le complément de salaire que sur la base du salaire fixe brut, et Monsieur [E] ne justifie pas qu’une ou des commissions étaient exigibles durant son arrêt de travail, au regard de la date de signature des actes notariés.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de maintien de salaire pendant son arrêt de travail.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la prévoyance

Le salarié fait valoir que l’employeur n’a pas respecté l’obligation prévue à l’article 26 de la convention collective de l’immobilier de souscrire un contrat de prévoyance au profit de ses salariés. Il considère qu’il doit en conséquence lui verser la somme de 1.934,19 € à titre de dommages et intérêts correspondant au solde du maintien de salaire non pris en charge conventionnellement, soit 10% de rémunération non pris en charge pendant son arrêt de travail.

En réponse, l’employeur produit des justificatifs de règlement des cotisations auprès de la prévoyance KLESIA pour les années 2016 et 2017. Pour l’année 2018, il ressort des bulletins de paie de l’année 2018 que la cotisation pour la complémentaire santé a été prélevée par l’employeur, et l’organisme de prévoyance GESCOPIM confirme que le salarié est bien affilié par mail du 24 janvier 2019.

Au regard des justificatifs d’affiliation à une prévoyance produits par l’employeur, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de requalification de la prise d’acte

Il est de règle que le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail et que cette prise d’acte produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’il rapporte la preuve de manquements de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, Monsieur [E] invoque les grief suivants au soutien de sa prise d’acte du 15 janvier 2019':

1 ' Des retards et refus de paiement des commissions contractuelles

Il soutient qu’il a dû attendre le 31 octobre 2019, pour voir payer la part la plus importante de ses commissions et que la dernière vente régularisée par acte notariée le 18 février 2019 ne lui a pas encore été réglée, ce qui motive sa demande de paiement devant la cour d’appel.

Toutefois, à la date à laquelle Monsieur [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, il ne démontre pas que des commissions lui étaient dues avec retard, dans la mesure où il produit uniquement les promesses de vente et non les actes notariés les régularisant, qui seuls permettaient la perception des honoraires par l’agence. S’agissant de la commission restant impayée, elle n’est devenue exigible selon ses propres dires qu’après sa prise d’acte, soit le 18 février 2019, et pour une somme de 758,33 €.

Ce grief n’est donc pas caractérisé.

2 ' Retards de paiements des salaires induisant des frais bancaires

Monsieur [E] fait valoir que des retards de paiement de salaire lui ont occasionné des frais bancaires, alors que l’employeur indique que ces quelques paiements avec retard ont eu lieu avec l’accord du salarié.

Si la loi réglemente la périodicité du salaire, elle reste muette quant à la date de versement de celui-ci. Il importe toutefois que l’intervalle de temps entre deux payes successives n’excède pas la périodicité maximale prévue par la loi.

Le contrat de travail du salarié ne précise pas la date de règlement de salaire. Il ressort des chèques et SMS versés au débat que l’employeur a à plusieurs reprises versé le salaire dans des intervalles supérieurs à un mois, de quelques jours à quinze jours de retard de paiement. Le salarié justifie d’avoir indiqué à son employeur à au moins deux reprises que cela était susceptible de lui causer des difficultés financières, et s’être retrouvé en situation de découvert sur quelques jours, induisant des frais bancaires.

Ce grief est donc caractérisé.

3 ' Refus de maintien du salaire intégrant la part variable prévue au contrat pendant son arrêt de travail

Au regard de ce qui a été examiné plus haut, ce grief n’est pas caractérisé.

4 ' Confiscation de la totalité de ses outils professionnels et suspension de sa messagerie professionnelle

Monsieur [E] expose que son employeur a voulu le pousser à démissionner en le privant de son téléphone professionnel, en lui coupant l’accès à sa messagerie professionnelle et en lui demandant de rendre sa voiture de fonction, alors qu’il n’était pas parti de l’entreprise mais en congés.

L’employeur réplique que le salarié ne le démontre pas au vu des pièces versées au débat.

Toutefois, il ressort du courrier envoyé par l’avocat de l’employeur au salarié le 21 novembre 2018 que l’employeur a effectivement demandé au salarié de remettre son véhicule et son téléphone, et avait coupé sa connexion, au motif invoqué dans la lettre qu’il ne répondait pas aux appels et ne l’avait pas informé de son arrêt de travail à compter du 29 octobre.

Toutefois, l’employeur ne justifie pas des motifs de privation du salarié de ses outils de travail, étant relevé que sur la période considérée, il était en congés, puis en arrêt de travail.

Ce grief est donc caractérisé.

5 ' Rétrogradation à un poste de négociateur

Monsieur [E] fait valoir qu’alors qu’il était directeur d’agence, il a été rétrogradé à son retour d’arrêt de travail. L’employeur soutient qu’il ne prouve pas ses dires.

Il ressort des échanges de SMS produits qu’il a été changé d’agence à la suite de sa demande de départ, mais pas qu’il ait été rétrogradé.

Ce grief n’est donc pas caractérisé.

6 ' Refus de lui reconnaître le statut de cadre

Le salarié indique que l’employeur lui a refusé la qualité de cadre alors qu’il encadre du personnel depuis le 1er avril 2018 en qualité de directeur d’agence et n’a pas cotisé aux caisses de retraite des cadres.

Il ressort toutefois des bulletins de paie du salarié que l’employeur a cotisé à la caisse de retraite complémentaire des cadres pour le salarié.

Ce grief n’est donc pas caractérisé.

7 ' Annonce aux clients de son départ alors qu’il était en arrêt de travail

Le salarié ne prouve pas, au vu du SMS produit, que l’agence ait annoncé son départ.

Ce grief n’est donc pas caractérisé.

8 ' Absence de déclaration au vu de son relevé de carrière

Le salarié soutient qu’il n’aurait pas été déclaré pour l’année 2014. L’employeur produit toutefois un relevé de carrière justifiant de sa déclaration pour l’année 2014.

Ce grief n’est donc pas caractérisé.

9 ' Défaut d’affiliation à un contrat de prévoyance

Au regard de ce qui a été examiné plus haut, ce grief n’est pas caractérisé.

Il ressort de l’examen des différents griefs invoqués par le salarié que sont caractérisés les manquements suivants':

— retards de paiements des salaires répétés induisant des frais bancaires

— confiscation de ses outils professionnels et suspension de sa messagerie professionnelle pendant ses congés et arrêt de travail.

Ce manquements étaient suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, et justifier d’une prise d’acte du salarié, qui sera donc requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec infirmation du jugement déféré sur ce point.

Sur les conséquences indemnitaires de la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il convient d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes d’indemnité de préavis, congés payés afférents, et indemnité de licenciement, et de faire droit aux demandes du salarié dans les quantum sollicités par celui-ci.

Monsieur [E] justifie de 11 années d’ancienneté et l’entreprise emploie habituellement plus de 10 salariés.

En dernier lieu, il percevait un salaire mensuel brut de 5.861,12 €.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, il est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 et 10,5 mois de salaire, soit entre 17.583,36 € et 61.541,76 €

Au moment de la rupture, il était âgé de 40 ans. Il a retrouvé un emploi en qualité de négociateur immobilier.

Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer son préjudice à 35.000 €.

Au regard de ces éléments, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes indemnitaires consécutives à la requalification, et statuant de nouveau, l’employeur sera condamné à verser au salarié les sommes susvisées.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Le salarié considère que les retards, le non-versement des salaires constituent des manquements fautifs justifiant la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 5.000 € à titre de réparation.

Les retards de versement des salaires sur plusieurs mois, malgré des relances du salarié, l’ont amené à connaître des difficultés de trésorerie. Ce préjudice sera évalué à 1.000 €.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé sur ce point et l’employeur condamné à verser au salarié la somme susvisée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu d’infirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et statuant de nouveau, de condamner l’employeur aux dépens tant de la première instance que de l’appel,

ainsi qu’à verser à Monsieur [E] la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur sera débouté de sa demande au titre des frais de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de maintien de salaire pendant son arrêt de travail, de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la prévoyance,

Statuant de nouveau,

Requalifie la prise d’acte de Monsieur [E] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société KOEHLER IMMOBILIER à verser à Monsieur [E] les sommes de':

-758,33 € au titre des commissions impayées, outre 75,83 € de congés payés y afférents,

-17.583,36 € d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.758,83 € de congés payés y afférents ,

-17.780 € d’indemnité de licenciement,

-35.000 € d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

—  2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société KOEHLER IMMOBILIER aux dépens tant de la première instance que de l’appel.

Déboute la société KOEHLER IMMOBILIER de sa demande au titre des frais de procédure.

LE GREFFIER LE PRESIDENT