REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 5 DECEMBRE 2024

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/12582 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCJ5R

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Juillet 2020 – Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2020018637

APPELANTE

S.A.S. MONTEFIORE INVESTMENT agissant en qualité de société de gestion du FONDS MONTEFIORE INVESTMENT IV

[Adresse 54]

[Localité 65]

Immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 435 184 806

Représentée par M^e Audrey HINOUX de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de M^e Georges JOURDE du cabinet VEIL JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : T06 et M^e Didier MALKA de la LLP Weil, Gotshal & Manges, avocat au barreau de PARIS, toque : L0132

INTIMES

Monsieur [PP] [XP]

De nationalité française

Né le [Date naissance 48] 1969 à [Localité 72] (25)

[Adresse 37]

[Localité 65]

Monsieur [CI] [HE]

De nationalité française

né le [Date naissance 32] 1968 à [Localité 96]

[Adresse 31]

[Localité 18]

Monsieur [Y] [J]

De nationalité française

[Adresse 27]

[Localité 5]

Né le [Date naissance 24] 1981 à [Localité 73] (ITALIE)

Monsieur [X] [U]

De nationalité française

[Adresse 64]

[Localité 5]

Né le [Date naissance 52] 1983 à [Localité 81] (MAROC)

Monsieur [B] [I]

De nationalité française

[Adresse 39]

[Localité 10]

né le [Date naissance 47] 1981 à [Localité 86] ([Localité 86])

Monsieur [TH] [E]

De nationalité française

[Adresse 62]

[Localité 16]

Né le [Date naissance 2] 1985 à [Localité 70] (06)

Madame [BP] [T] [UT]

De nationalité espagnole

[Adresse 77],

[Localité 55] (ESPAGNE)

Née le [Date naissance 46] 1988 à [Localité 84] (ESPAGNE)

Madame [D] [P]

De nationalité fançaise

[Adresse 59],

[Localité 7]

Née le [Date naissance 22] 1990 à [Localité 85] (13)

Madame [DB] [K]

De nationalité française

[Adresse 69]

[Localité 4]

Née le [Date naissance 45] 1987 à [Localité 88] (06)

Madame [FY] [F]

De nationalité française

[Adresse 25]

[Localité 4]

Née le [Date naissance 58] 1984 à [Localité 94] (74)

Madame [EM] [N] – [YR]

De nationalité française

[Adresse 68]

[Localité 11]

Née le [Date naissance 51] 1986 à [Localité 86] ([Localité 86])

Monsieur [M] [O]

De nationalité argentine

[Adresse 56]

[Localité 71] (ARGENTINE)

Né le [Date naissance 29] 1969 en ARGENTINE

Madame [Z] [W]

De nationalité espagnole

[Adresse 91]

[Localité 6]

Née le [Date naissance 19] 1967 à [Localité 98] (ESPAGNE)

Monsieur [IV] [H]

De nationalité italienne

[Adresse 97]

[Localité 36] (ITALIE)

né le [Date naissance 20] 1977 à [Localité 74] (ITALIE)

Monsieur [MT] [YW] [WE]

De nationalité espagnole

[Adresse 76]

[Localité 44] (ESPAGNE)

Né le [Date naissance 43] 1987 à [Localité 80] (ESPAGNE)

Monsieur [A], [S] [RW]

De nationalité argentine

Né le [Date naissance 23] 1978 à [Localité 93], [Localité 75] (ARGENTINE)

[Adresse 57]

[Localité 4]

Madame [G] [BV]

De nationalité française

Née le [Date naissance 21] 1993 à [Localité 89] (75)

[Adresse 63]

[Localité 14]

Madame [C] [KB]

De nationalité française

[Adresse 61]

[Localité 13]

Née le [Date naissance 53] 1983 à [Localité 70] (06)

Monsieur [LM] [DG]

De nationalité française

[Adresse 42]

[Localité 15]

Né le [Date naissance 49] 1980 à [Localité 88] (06)

Madame [AX] [IP]

De nationalité française

[Adresse 33]

[Localité 17]

Née le [Date naissance 30] 1977 à [Localité 78] (MAROC)

Monsieur [V] [XK]

De nationalité française

[Adresse 60]

[Localité 9]

Né le [Date naissance 34] 1977 à [Localité 87] (92)

Madame [LH] [HJ]

De nationalité française

[Adresse 35]

[Localité 9]

Née le [Date naissance 41] 1977 à [Localité 79] (MAROC)

Madame [R] [FT]

De nationalité française

[Adresse 26]

[Localité 12]

Née le [Date naissance 50] 1978 à [Localité 88] (06)

Monsieur [TM] [MY]

De nationalité française

[Adresse 40]

[Localité 8]

Né le [Date naissance 3] 1982 à [Localité 95] (83)

Madame [L] [UY]

De nationalité française

[Adresse 90]

[Localité 4]

Née le [Date naissance 1] 1989 à [Localité 92] (42)

Représentés par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistés par M^e Loïc HENRIOT de la SELARLU Loïc Henriot Avocat, avocat au barreau de PARIS, toque : D1916

SAS ABENEX CAPITAL agissant en qualité de société de gestion du FONDS ABENEX V

[Adresse 66]

[Localité 65]

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 418 938 528

SAS ABENEX CAPITAL SAS agissant en qualité de société de gestion du FONDS ABENEX V FRANCE

[Adresse 66]

[Localité 65]

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 418 938 528

Représentées par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistées par M^e Emmanuel BROCHIER de l’AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R170, M^e Julie PASTERNAK de l’AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocate au barreau de PARIS, toque : R170, M^e Yves SCHMIDT de la société VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R145 et M^e Louis-Marie PILLEBOUT de la LLP SIMMONS & SIMMONS, avocate au barreau de PARIS, toque : J031

Société MAGELLAN TRAVEL

[Adresse 38]

[Localité 83]

Représentée par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Société CRUISE AND TRAVEL SA

[Adresse 38]

[Localité 82] / LUXEMBOURG

Société CRUISE AND TRAVEL MANAGEMENT SARL

[Adresse 38]

[Localité 82] / LUXEMBOURG

Assignées à personne et n’ayant pas constitué avocat

S.A.S. D&A

[Adresse 28]

[Localité 67]

N° SIRET : 794 05 5 5 82

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Loïc HENRIOT de la SELARLU Loïc Henriot Avocat, avocat au barreau de PARIS, toque : D1916

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 mai 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Sophie MOLLAT, présidente de chambre, et de Madame Isabelle ROHART, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

L’affaire a été débattue le 29 Mai 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sophie MOLLAT, Présidente de chambre

M^me Constance LACHEZE, Conseillère

M^me Isabelle ROHART, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Sophie MOLLAT-FABIANI dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Mianta ANDRIANASOLONIARY

ARRET :

— Réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie MOLLAT, présidente, et par Yvonne TRINCA, greffier présent lors de la mise à disposition.

Exposé des faits et de la procédure

Le groupe Cruiseline exerce une activité de vente en ligne de croisières.

La groupe Cruiseline a été acquis en 2017 par l’intermédiaire d’un mécanisme de LBO et d’une société ad hoc Cruise and Travel, par le fonds d’investissement Montefiore et des actionnaires minoritaires s’agissant principalement de managers de la société Cruiseline ou de ses filiales.

Dans le cadre du LBO la société Cruise and Travel a souscrit un prêt syndiqué de 40 millions d’euros accordé par la société Tikehau en date du 9 juin 2017 porté le 13 novembre 2019 à 80 millions d’euros.

Le contrat de crédit prévoyait plusieurs ratios financiers au 31.12 de chaque année dont le non respect par la société Cruise and Travel permettait au prêteur de prononcer l’exigibilité anticipée du prêt.

La société Tikehau en garantie du prêt consenti, bénéficiait de nantissement sur les titres de la société Cruiseline détenus par la société Cruise and Travel.

En 2019 un processus de vente de la holding Cruise and Travel a été engagé et les fonds d’investissement Abenex ont remis une offre ferme le 29.01.2020 sous la condition suspensive de l’autorisation de l’autorité de la concurrence et de la portabilité du contrat de crédit.

Le 3.02.2020 le fonds Montefiore Investment IV, actionnaire majoritaire, et les actionnaires minoritaires de la société Cruise and Travel, en qualité de cédant et les fonds Abenex V et Abenex V France en qualité de cessionnaires ont conclu un contrat d’acquisition aux termes duquel ils se sont engagés réciproquement à vendre et à acheter la totalité des titres émis par Cruise and Travel, ainsi que les parts sociales de la SARL de droit luxembourgeois Cruise and Travel Management, holding des managers du groupe, étant précisé qu’à la date de signature du Contrat d’Acquisition, le capital social de la société Cruise and Travel était réparti entre le Fonds Montefiore (60,81 %), D&A (0,73%), Monsieur [XP] (25,40%), Monsieur [HE] (4,96%) et Cruise and Travel Management SARL(8,10%).

Le contrat d’acquisition différait de l’offre en ce que le prix avait été augmenté de 91 à 98 millions d’euros et en ce qu’une condition suspensive financière avait été substituée à la condition de portabilité du prêt consenti par la société Tikehau.

Le prix était arrêté dans le cadre d’un mécanisme dit de locked box qui écartait tout ajustement de prix.

Le contrat d’acquisition était ainsi conclu sous deux conditions suspensives :

— l’autorisation de l’opération par l’Autorité de la Concurrence

— la délivrance par la société (s’agissant de Cruise and Travel), dans les 10 jours de l’autorisation de l’Autorité de la concurrence, d’un certificat confirmant que les conditions financières étaient remplies.

Le Contrat d’Acquisition écartait en outre spécifiquement l’application de l’article 1195 du code civil, les parties renonçant à se prévaloir de circonstances imprévisibles.

Enfin le Contrat d’Acquisition prévoyait une clause de réinvestissement de la part des managers dans le cadre de l’opération de cession.

Le 28.02.2020 les fonds Abenex notifiaient aux vendeurs qu’ils se substituaient la société Magellan Travel SA, société ad hoc créée pour l’occasion.

L’autorité de la concurrence donnait son accord à la cession envisagée le 13.03.2020.

Le 2.04.2020 la société Cruise and Travel émettait le certificat prévu, après qu’un débat ait eu lieu entre elle et la société Tikehau sur l’existence d’un cas de défaut et que la société Tikehau ait établi un document daté du 2.04.2020 indiquant qu’il n’existait pas de cas de défaut.

Les fonds Abenex refusaient cependant de procéder à la cession contestant la réalisation de la Condition Suspensive Financière.

Par actes d’huissier délivrés le 15.05.2020 le fonds Montefiore Investment IV pris en la personne de sa société de gestion Montefiore Investment, la société D&A, Messieurs [XP], [HE], [J], [U], [I], [E], [O], [H], [YW] [WE], [RW], [DG], [XK], [MY] et Mesdames [T] [UT], [P], [K], [F], [N], [W], [BV], [KB], [IP], [HJ], [FT] et [UY] (les managers) ont fait assigner les fonds Abenex V et Abenex V France prises en la personne de la société Abenex Capital SAS et la SA Magellan Travel devant le tribunal de commerce de Paris en exécution forcée du contrat d’acquisition conclu, selon une procédure à bref délai autorisée par le président du tribunal de commerce.

Par jugement rendu le 31.07.2020 le tribunal de commerce de Paris a déclaré le contrat d’acquisition caduc, a débouté les demandeurs de toutes leurs prétentions et condamné in solidum la FCPI Montefiore Investment IV représenté par sa société de gestion Montefiore Investment, la SAS D&A et Monsieur [PP] [XP] à payer aux fonds Abenex la somme de 80.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens, en retenant que le cas de défaut était doublement constitué le 2.04.2020 et que la condition suspensive financière n’était ainsi pas réalisée.

Le fonds Montefiore, la société D&A, Monsieur [XP], Monsieur [HE] et les managers cédants ont formé appel.

Par arrêt en date du 6.10.2022 la cour a:

infirmé le jugement rendu le 31.07.2020 par le tribunal de commerce de Paris

et statuant à nouveau

dit que la clause suspensive financière est remplie

dit que l’ensemble des clauses suspensives du contrat de cession en date du 3.02.2020 ont été remplies et qu’en conséquence le contrat est parfait

constaté l’absence d’exécution par les fonds Abenex du contrat de cession en date du 3.02.2020

en conséquence prononcé la résolution du contrat passé entre Messieurs [XP] et [HE], la société D&A, et les Managers Cédants et les fonds Abenex

ordonné la réouverture des débats à l’audience de mise en état du 15.12.2022 pour que le fonds Montefiore d’une part et Messieurs [XP] et [HE], la société D&A, et les Managers Cédants, d’autre part, en qualité d’appelants concluent sur la perte de chance au titre de l’évaluation du préjudice subi par eux et pour que les fonds Abenex en qualité d’intimés répliquent,

dit la présente décision opposable aux sociétés Cruise and Travel SA et Cruise and Travel Management SARL

débouté les fonds Abenex de leurs demandes de dommages et intérêts

sursis à statuer sur les demandes articulées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

réservé les dépens.

Les fonds Abenex ont formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt rendu.

Le 26.10.2020 la société Tikehau a informé le fonds Montefiore et la société Cruise and Travel qu’elle envisageait de prononcer l’exigibilité du prêt syndiqué consenti en raison du non-respect des ratios d’endettement net au 31.12.2020.

Elle mettait en demeure le fonds Montefiore d’apporter immédiatement des capitaux à hauteur de 25 millions d’euros à la société Cruise and Travel et à s’engager à apporter 10 millions supplémentaires si besoin, indiquant qu’à défaut la dette détenue serait convertie en partie en capital lui conférant ainsi une majorité substantielle et donc une prise de contrôle de la société avec mise en place d’une clause de retour à meilleure fortune dite Waterfall.

Le fonds Montefiore a pris la décision de ne pas apporter la somme de 25 millions d’euros ni de s’engager pour 10 millions d’euros supplémentaires.

La société Tikehau a prononcé l’exigibilité du prêt consenti.

Un accord de restructuration est intervenu le 30.03.2021 entre Tikehau d’une part et le fonds Montefiore et les managers cédants d’autre part aux termes duquel la dette détenue par la société Tikehau a été convertie en actions de préférence et en obligations convertibles.

Un pacte d’actionnaire a été conclu comportant une clause de waterfall assurant en priorité le remboursement du prêt de Tikehau en cas de cession de la société Cruise and Travel.

Le 14 juin 2023, le fonds d’investissement Perwyn a acquis, via la société Columbus Bidco S.A.,

l’intégralité des titres émis par la société Cruise and Travel pour un prix total de 85,5 millions d’euros.

Dans le cadre de cette transaction, Montefiore a perçu un prix de 100 000 euros pour la vente de ses actions, déterminé en application de la clause de Waterfall.

Par ordonnance en date du 26.10.2023 le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer présentée par les fonds Abenex.

Par ordonnance en date du 7.03.2024 le conseiller de la mise en état a:

débouté les fonds Abenex V et Abenex V France représentés par leur société de gestion Abenex Capital de leurs demandes de production du rapport PwC du 14.10.2020 et de la lettre d’engagement du 18.01.2021

ordonné au fonds Montefiore représenté par sa société de gestion Montefiore Investment et à Monsieur [XP], la société D&A et les autres managers cédants de communiquer aux fonds Abenex le contrat de cession du 2.05.2023 conclu avec le fonds Perwyn

condamné les fonds Abenex V et Abenex V France représentés par leur société de gestion Abenex Capital à payer au fonds Montefiore la somme de 10.000 euros,

condamné les fonds Abenex V et Abenex V France représentés par leur société de gestion Abenex Capital à payer à la société D&A, Messieurs [XP], [HE], et aux managers cédants la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

condamné les fonds Abenex aux dépens de l’incident.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 15.05.2024, le fonds Montefiore représenté par sa société de gestion Montefiore Investment demande à la cour de:

Vu l 'arrêt du 6 octobre 2022,

Vu les dispositions des articles 1231 et suivants du Code civil,

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et la société Magellan Travel SA, à verser au fonds Montefiore Investment IV, pris en la personne de sa société de gestion Montefiore Investment, la somme de 66 407 057 € à titre de dommages et intérêts, avec intérêts de droit au taux légal à compter de la date de 1'assignation (15 mai 2020) capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil ;

Débouter les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, de leurs demandes, fins et conclusions ;

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et la société Magellan Travel SA, à verser au fonds Montefiore Investment IV, pris en la personne de sa société de gestion Montefiore Investment, la somme de 100 000 € au titre de la première instance et de 300 000 € au titre de l’appel, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et la société Magellan Travel SA aux entiers dépens.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 24.04.2024 les managers cédants et la société D&A demandent à la cour de:

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et Magellan Travel S.A. à payer à chacun des Managers Intimés et Appelants, sauf à parfaire, la somme suivante au titre de son préjudice financier résultant de la non-perception du prix de cession des Titres Cédés:

D&A 115 206,06 euros

[PP] [XP] 6 013 019,20 euros

[CI] [HE] 1 359 107,71 euros

[Z] [W] 1 259 085,56 euros

[AX] [IP] 52 167,00 euros

[R] [FT] 59 165,25 euros

[M] [O] 242 840,48 euros

[V] [XK] 249 475,33 euros

[D] [P] 9 373,80 euros

[TM] [MY] 3 466,79 euros

[G] [BV] 3 403,10 euros

[TH] [E] 1 736,68 euros

[Y] [J] 3 466,79 euros

[X] [U] 1 596,17 euros

[LM] [DG] 10 140,04 euros

[MT] [YW] [WE] 5 197,89 euros

[B] [I] 16 122,88 euros

[L] [UY] 3 607,30 euros

[IV] [H] 3 473,35 euros

[A] [S] [OJ] 9 022,52 euros

[FY] [F] 20 151,71 euros

[EM] [N] 6 602 euros

Total 9 447 427,61 euros

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et Magellan Travel S.A. à payer sur cette somme, à chacun des Managers Intimés et Appelants, des intérêts au taux capitalisé de 1% à compter du 2 avril 2020 jusqu’au 30 janvier 2023 et de 3% à compter du 1er février 2023, jusqu’au complet paiement par les Fonds Abenex ;

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et Magellan Travel S.A. à payer à chacun des Managers Intimés et Appelants, la somme suivante au titre de son préjudice financier résultant du défaut d’apport des Titres Apportés:

D&A 416 048,78 euros

[PP] [XP] 6 911 281,42 euros

[CI] [HE] 1 319 989,85 euros

[Z] [W] 599 999,22 euros

[AX] [UN] 59 996,25 euros

[C] [KB] 135 549,46 euros

[R] [FT] 107 998,76 euros

[M] [O] 149 999,80 euros

[V] [XK] 659 995,46 euros

[D] [P] 14 996,77 euros

[TM] [MY] 11 998,33 euros

[G] [BV] 4 798,42 euros

[TH] [E] 5 996,87 euros

[Y] [J] 11 998,33 euros

[X] [U] 8 999,90 euros

[LM] [DG] 7 199,92 euros

[BP] [T] [UT] 8 696,84 euros

[MT] [YW] [WE] 17 999,79 euros

[L] [UY] 8 999,90 euros

[IV] [H] 3 296,90 euros

[A] [S] [RW] 15 249,31 euros

[DB] [K] 2 897,42 euros

[LH] [HJ] 14 491,67 euros

[EM] [N] 5 399,94 euros

Total: 10 503 879,29 euros

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et Magellan Travel S.A. à payer à la société D&A S.A. la somme de 1.880.000 euros au titre de son préjudice financier propre augmentée des intérêts au taux capitalisé de 1% à compter du 2 avril 2020 jusqu’au 30 janvier 2023 et de 3% à compter du 1er février 2023, jusqu’au complet paiement par les Fonds Abenex ;

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et Magellan Travel S.A. à payer la somme de 15.000 euros à M. [XP] et la somme de 1.000 euros à chacun des autres Managers Intimés et Appelants au titre de leur préjudice moral ;

Débouter les fonds Abenex V et Abenex V France, représentés par leur société de gestion Abenex Capital, et la société Magellan Travel S.A. de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

Dire commun et opposable l’arrêt à intervenir aux sociétés Cruise and Travel S.A. et Cruise and Travel Management S.à.r.l. ;

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et la société Magellan Travel S.A. à payer à M. [XP], M. [HE], la société D&A S.A. et aux Managers Cédants la somme de 100.000 euros au titre de la première instance et 75.000 euros en cause d’appel, en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner solidairement les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital, et la société Magellan Travel S.A. au paiement de l’ensemble des frais et dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 7.05.2024 les fonds Abenex V et Abenex V France, pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital demandent à la cour de:

Juger que le contrat d’acquisition du 3 février 2020 est résolu à l’égard de toutes les parties ; subsidiairement, juger qu’il est caduc ;

Juger que le préjudice des appelants consiste dans la perte de chance d’avoir pu conclure avec un tiers un contrat portant sur la cession des actions qu’ils détenaient dans Cruise and Travel, et juger que ce préjudice est en outre le seul en possible lien immédiat et direct avec l’inexécution reprochée, outre les frais supportés par les appelants pour conclure le contrat du 3 février 2020 qui ne sont pas justifiés en l’état ;

Juger que la perte de chance doit être appréciée à la date de l’inexécution reprochée soit, le 2 avril 2020 et que la chance de conclure un contrat équivalent au contrat litigieux avec un tiers était alors nulle ;

Juger que le préjudice de gain manqué allégué par les appelants n’est pas une suite immédiate et directe de l’inexécution contractuelle reprochée à Abenex de sorte que le lien de causalité entre l’inexécution reprochée et le préjudice allégué n’est pas caractérisé ;

Juger que le préjudice de gain manqué allégué par les appelants n’était pas prévisible à la date de la conclusion du contrat d’acquisition du 3 février 2020 ;

Juger que le préjudice allégué par Monsieur [XP], Monsieur [HE], 23 consorts et la société D&A, au titre de la perte de chance tenant à l’impossibilité d’apporter les titres à Abenex n’est pas fondé ;

En conséquence :

Débouter Montefiore Investment IV, Monsieur [XP], Monsieur [HE], la société D&A et 23 consorts, de toutes leurs demandes, fins et prétentions ;

Condamner Montefiore Investment ès qualités de société de gestion du fonds Montefiore Investment IV, la société D&A et Monsieur [PP] [XP], in solidum, aux entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés, conformément à l’article 699 du code de procédure civile, par Maître François Teytaud, avocat constitué ;

Condamner Montefiore Investment ès qualités de société de gestion du fonds Montefiore Investment IV, la société D&A et Monsieur [PP] [XP], in solidum, à verser aux fonds Abenex V et Abenex V France, représentés par leur société de gestion Abenex Capital, au titre de la procédure d’appel, la somme de 200.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le fonds Montefiore rappelle les principes juridiques de l’indemnisation, et en particulier que:

— conformément au principe de la réparation intégrale, les dommages et intérêts doivent réparer l’entier préjudice subi par le créancier, sans qu’il en résulte pour lui ni perte ni profit ;

— le montant du préjudice doit être estimé au jour où le juge statue, en tenant compte des éventuelles fluctuations de sa valeur survenues depuis sa réalisation.

Il rappelle que la cour a retenu que les fonds Abenex n’avaient pas exécuté leurs obligations au titre du contrat d’acquisition en refusant de verser le prix convenu à la date de réalisation, qu’il est donc bien fondé à obtenir la réparation du préjudice subi qui est constitué par l’absence de perception de la part du prix de cession qui devait lui revenir aux termes du contrat d’acquisition en contrepartie de la cession des titres, que si la cour a décidé de rouvrir les débats et de demander aux parties de conclure sur la perte de chance c’est parce que la société n’avait pas été cédée au moment où la cour a statué, que suite à la vente de la société, son préjudice est constitué non plus par une perte de chance mais par l’absence de perception de la part du prix de cession qui devait lui revenir et qu’il n’a pas perçu.

Il expose ainsi que le prix de cession total des titres émis par la société Cruise and Travel était fixé à 97,6 millions d’euros, qu’il devait percevoir de manière certaine la somme de 66 507 057,46 euros, que dans le cadre de la cession au fonds Perwyn il a cédé ses titres pour un prix de 100 000 euros, que son préjudice s’établit ainsi à la somme de 66 407 057,46 euros.

Il critique les arguments de Abenex qui tendent à remettre en cause ce qui a été jugé et expose:

— qu’il n’a pas demandé la résolution du contrat et la cour ne l’a pas prononcé dans son premier arrêt, que la demande des fonds Abenex de prononcer la résolution du contrat pour cause d’indivisibilité excède le périmètre de saisine de la cour qui a rouvert les débats uniquement sur la question du préjudice et qu’en tout état de cause la résolution du contrat à l’égard de Montefiore est indifférente par rapport à son droit d’obtenir la réparation intégrale de son préjudice fondée sur l’article 1217 du code civil dans la mesure où la jurisprudence admet bien le cumul entre la résolution du contrat et l’octroi de dommages et intérêt,

— en réponse au moyen tiré de la caducité du contrat suite à la cession des titres au fond Perwyn, que la disparition d’un élément essentiel doit être constatée au moment où l’obligation doit recevoir exécution et non après que l’obligation a été inexécutée.

S’agissant de l’existence d’un lien de causalité entre l’inexécution du contrat et le préjudice réclamé, il expose que le préjudice subi est directement imputable à l’inexécution par Abenex de ses obligations contractuelles, que la cour d’appel a confirmé que le préjudice était constitué dès le refus d’Abenex d’exécuter le contrat, c’est-à-dire le 2 avril 2020, que la cour, dès lors, non seulement se trouve dessaisie de la question du lien de causalité entre l’inexécution et le préjudice mais l’a déjà jugé.

Il rappelle que le lien de causalité s’apprécie au regard du dommage lui-même au moment de sa survenance, sans qu’il puisse être tenu compte des faits survenus postérieurement à sa survenance, lesquels sont uniquement susceptibles d’avoir une incidence sur l’évaluation de l’indemnisation, qu’en outre la cour a écarté toute faute de sa part dans le fait de ne pas avoir réinvesti la somme de 25 millions d’euros, qu’enfin en raison de la clause de cession forcée contenue dans le pacte d’actionnaires, compte tenu de la volonté de Tikehau d’accepter l’offre de Perwyn, Montefiore n’avait aucune possibilité de s’opposer à la cession de ses titres et de voir le prix réparti selon les modalités prévues par la clause de Waterfall.

S’agissant de l’argument tiré du caractère imprévisible du préjudice il expose que les événements survenus postérieurement à l’inexécution, qui affectent la valeur de l’indemnisation, ne sont pas concernés par la règle de la prévisibilité, que le préjudice était parfaitement prévisible dès la date de formation du contrat puisqu’il résulte directement de l’inexécution par Abenex de son obligation de verser le prix, celui-ci ayant été déterminé dans toutes ses composantes dès la formation du contrat.

La société D&A, Monsieur [XP], Monsieur [HE] et les managers demandent une indemnisation de leurs préjudices financier et moral causés par le défaut de paiement du prix de cession des titres par les Fonds Abenex.

Ils font valoir qu’aux termes de son arrêt du 6.10.2022 la cour d’appel a retenu que le préjudice des managers était acquis dans son principe du fait du défaut d’exécution de l’opération par Abenex, que le lien de causalité entre la faute des Fonds Abenex et le préjudice des concluants a été caractérisé par la cour d’appel, de sorte que les Fonds Abenex ne sont pas recevables à contester, à nouveau, l’existence d’un tel lien de causalité, qu’enfin le préjudice dont ils réclament la réparation constitue un préjudice prévisible.

Ils ajoutent qu’en cas de résolution du contrat, des dommages et intérêts peuvent être alloués à la victime.

Ils demandent donc l’indemnisation du préjudice financier résultant de l’impossibilité de céder les titres cédés. Ils concluent que le fait pour eux de ne pas avoir cédé leurs titres aux fonds Abenex, en raison de l’inexécution fautive du contrat d’acquisition par ces derniers, n’est pas une chance perdue mais un gain manqué.

Ils font valoir que dans le cadre de la vente de la société au fond Perwyn ils ont transmis leurs actions Cruise and Travel Management, pour partie par voie de cession contre numéraire à la société Colombus Bidco SA et pour le solde par voie d’apport à cette même société en recevant en échange des actions de celle-ci et que le préjudice subi est la différence entre le prix qu’aurait payé Abenex de 7,65 euros par action et le prix retenu dans le cadre de l’acquisition Perwyn de 1,081 euros par action.

Ils expliquent que le préjudice subi par Messieurs [XP] et [HE] et la société D&A est différent car ils détenaient directement des titres de la société alors que les autres managers détenaient les titres par l’intermédiaire d’une manager company, et que dans le cadre de la waterfall ces trois appelants ont reçu d’autres classes de titres nouvellement créés leur donnant des droits dans la waterfall.

S’agissant du préjudice de trésorerie, ils calculent ce préjudice sur la perte d’opportunité d’obtenir un taux d’intérêt moyen de 1% jusqu’au 30 janvier 2023, puis de 3% à partir du 1er février 2023, reflétant la hausse des taux d’intérêt.

S’agissant du préjudice financier résultant de l’impossibilité d’apporter les titres aux fonds Abenex, soutenant qu’il y avait 60% de probabilité que les fonds Abenex ré-investissent 25 millions d’euros et s’engagent sur 10 millions d’euros supplémentaires en réponse à la mise en demeure de la société Tikehau et que celle-ci en conséquence ne prenne pas le contrôle de la société au préjudice de leurs droits d’actionnaires, ils évaluent leur perte de chance d’avoir pu obtenir un gain correspondant à l’augmentation de la valeur des titres à 60% et donc réclament un préjudice calculé sur ce pourcentage de la valeur des titres apportés.

La société D&A demande le paiement des honoraires pour les prestations de conseil prodiguées dans le cadre de l’opération, qui ont permis la conclusion du contrat d’acquisition exposant que la défaillance des Fonds Abenex l’a directement privée de la perception de sa rémunération de succès en tant que conseil financier des concluants.

Elle demande donc la somme de 1.880.000 euros TTC, augmentée des intérêts au taux capitalisé de 1% à compter du 2 avril 2020 jusqu’au 30 janvier 2023 et au taux capitalisé de 3% à compter du 1er février 2023

La société D&A, Messieurs [XP] et [HE] et les managers cédants demandent enfin un préjudice moral constitué par une atteinte à l’image et la réputation en ce que la non-exécution des obligations contractuelles par les Fonds Abenex a nui à l’image des managers, relayée négativement dans la presse, et cette situation a véhiculé l’idée que les managers tentaient de forcer l’exécution d’un contrat de mauvaise foi.

Les Fonds Abenex rappellent que l’acquisition de la société par Montefiore en 2017 s’est faite d’une part par un apport des fonds propres d’un montant de 39 millions d’euros et d’autre part par le prêt contracté auprès de Tikehau, que cependant le montant du prêt a été porté en 2019 de 40 à 80 millions d’euros à l’effet de rembourser à Montefiore et aux actionnaires minoritaires une partie de leurs titres de C&T, qu’en endettant la société Cruise and Travel le fonds Montefiore a ainsi recouvré avant la cession 26,5 millions d’euros soit près de 80% de son investissement effectué en 2017 et a réduit son exposition à 9 millions d’euros.

Ils précisent que les intérêts de la dette étaient de 5,5 millions d’euros par an soit 50% de l’ebitda.

Ils critiquent les demandes des appelants et exposent:

— que Montefiore ne peut obtenir le paiement du prix prévu puisqu’elle a fait le choix de céder à un tiers les titres qu’elle détenait dans la société Cruise and Travel et n’est donc plus en mesure de les remettre à Abenex

— que la société Cruise and Travel n’a à ce jour pas perdu de valeur.

Ils soutiennent que l’arrêt du 6.10.2022 n’a tranché que la question de la faute alléguée à l’encontre des fonds Abenex et celle de la résolution à l’égard des Managers Cédants, qu’en conséquence, les débats concernant l’absence de préjudice, le lien de causalité et l’étendue de la résolution demeurent ouverts et aucune autorité de la chose jugée n’y fait obstacle étant précisé que l’autorité de la chose jugée n’est attachée qu’au dispositif et que le dispositif de l’arrêt n’a statué ni sur le préjudice, ni sur le lien de causalité.

Ils exposent:

— que le préjudice des appelants ne peut consister que dans une perte de chance compte tenu de l’anéantissement du contrat d’acquisition, qu’en effet l’arrêt du 6.10.2022 a prononcé la résolution du contrat passé entre les managers cédants et les fonds Abenex, que le contrat est indivisible et qu’en conséquence cette résolution s’impose à Montefiore, la cour n’ayant pas statué sur cette question,

— que subsidiairement la résolution rend le contrat caduc à l’égard de Montefiore, que le contrat a été anéanti rétroactivement et que dans ces conditions il convient de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le contrat n’avait pas été conclu et que le seul préjudice dont peuvent alors se prévaloir les appelants est une perte de chance de ne pas avoir conclu l’opération envisagée et non l’obtention des sommes égales au profit qu’ils auraient retiré du contrat devenu caduc, c’est à dire le gain manqué.

— que la Cour de cassation censure les décisions prononçant une résolution tout en allouant à la victime une réparation correspondant à l’exécution du contrat,

— que les appelants ne peuvent pas réclamer le montant du prix de cession en exécution du contrat d’acquisition, dans la mesure où ils ne sont pas demeurés dans les liens du contrat puisqu’ils ont décidé de leur dilution au profit de Tikehau puis ont disposé de la chose objet de la vente au profit du fonds Perwyn et ont donc rendu le contrat inexécutable par leur propre fait par des décisions de gestion qu’ils ont prises en octobre 2020 en refusant d’injecter les fonds demandés par Tikehau dans la société (alors même qu’ils avaient perçu une somme équivalente un an auparavant lors de l’opération de rachat/remboursement de leurs titres) et par la décision qu’a prise la cour à la demande de certains des actionnaires de prononcer la résolution du contrat.

Ils font valoir que sur la base du scénario contrefactuel qu’ils produisent il convient d’analyser le préjudice subi par les appelants sur la probabilité en avril 2020 de trouver un acquéreur et concluent que cette probabilité était nulle du fait de l’effondrement du marché.

Ils soutiennent que la cour a reconnu l’existence d’un préjudice mais n’a pas statué sur le lien de causalité immédiat et direct entre l’inexécution et le préjudice allégué, et font valoir que les appelants n’établissent pas de lien direct et immédiat entre l’inexécution reprochée à Abenex et le préjudice qu’ils allèguent dans la mesure où le préjudice réclamé est la différence entre le prix de cession des titres prévu au contrat d’acquisition et le prix retiré de la vente au fonds Perwyn et n’est donc pas une suite immédiate et directe de l’inexécution du contrat d’acquisition mais la suite des effets de l’accord de waterfall aux termes duquel Montefiore a accepté de se laisser diluer.

Ils concluent que ce choix, qui est une décision de gestion et non une décision qui s’est imposée à Montefiore, est un fait rompant le lien de causalité entre le préjudice allégué par les appelants et l’inexécution, grief auquel la cour n’a pas répondu dans son arrêt du 6.10.2022.

Ils précisent que la cession de la société ne s’est pas faite à des conditions normales de marché dans la mesure où le but poursuivi par Tikehau était de récupérer les fonds prêtés, que la faiblesse du prix relève de facteurs étrangers à Abenex qui ont rompu le lien de causalité immédiat et direct entre l’inexécution reprochée et le préjudice allégué.

Ils contestent le fait que la cession des titres au fonds Perwyn serait le résultat de la mise en oeuvre de la clause de cession forcée prévue dans le pacte d’actionnaire et s’imposant donc aux appelants exposant qu’il résulte du préambule du contrat conclu avec Perwyn que Montefiore et les managers ont accepté l’offre du fonds Perwyn pour répondre au besoin exprimé du management de trouver un actionnaire de long terme.

Ils concluent ainsi que les appelants tentent de mettre à la charge des fonds Abenex le dommage alors que celui-ci est lié aux conséquences de leur accord avec Tikehau. Ils exposent que la valeur des titres dans l’opération avortée était de 98 millions d’euros, que la cession des titres à Perwyn a été réalisée pour un montant de 85,5 millions d’euros soit une baisse de 12,5 millions d’euros, que compte tenu de sa participation dans le capital la baisse de la valeur pour Montefiore est de 8,512 millions d’euros et que la perte des 57,988 millions d’euros restant sont l’effet de l’accord de waterfall négocié avec Tikehau.

Ils développent en troisième lieu que le préjudice allégué n’était pas prévisible et que la condition prévue par l’article 1231-3 du code civil n’est pas satisfaite, qu’en effet la dilution de Montefiore (et donc la perte de valeur de sa participation) n’était pas prévisible et que le fait d’avoir renoncé à se prévaloir dans le contrat de l’exception d’imprévision prévue à l’article 1195 du contrat ne leur interdit pas de faire valoir la condition de prévisibilité du dommage à laquelle est soumise l’action en responsabilité contractuelle.

Ils soutiennent que les prétentions relatives aux réinvestissement des managers cédants dans C&T et aux honoraires de la société D&A sont infondées dans la mesure où il était prévu que les managers cédants conservent une fraction du capital de la société en apportant leurs titres dans la holding d’acquisition, et ne devaient donc effectuer aucun gain financier mais acceptaient de subir l’aléa tenant à l’évolution de la valeur des titres, qu’ils ne peuvent donc réclamer un quelconque préjudice à ce titre.

S’agissant de la rémunération de la société D&A ils indiquent en premier lieu ignorer sur la base de quel contrat et de quel critère la rémunération a été fixée et en second lieu qu’il appartient à la société D&A de se faire régler par son donneur d’ordre.

Sur ce

Sur la résolution du contrat à l’égard de toutes les parties

La cour dans son arrêt du 6.10.2022 a:

constaté l’absence d’exécution par les fonds Abenex du contrat de cession en date du 3.02.2020

en conséquence prononcé la résolution du contrat passé entre Messieurs [XP] et [HE], la société D&A, et les Managers Cédants et les fonds Abenex

ordonné la réouverture des débats à l’audience de mise en état du 15.12.2022 pour que le fonds Montefiore d’une part et Messieurs [XP] et [HE], la société D&A, et les Managers Cédants, d’autre part, en qualité d’appelants concluent sur la perte de chance au titre de l’évaluation du préjudice subi par eux et pour que les fonds Abenex en qualité d’intimés répliquent.

Le périmètre de la réouverture des débats se limite à la discussion sur la fixation du préjudice et ne concerne plus le sort du contrat litigieux de telle sorte que la demande de résolution du contrat est irrecevable.

De façon surabondante la cour souligne:

— d’une part qu’elle a prononcé la résolution du contrat uniquement entre Messieurs [XP] et [HE], la société D&A et les Managers cédants et les fonds Abenex en soulignant qu’il n’y avait pas de résolution à l’égard de Montefiore faute de demande en ce sens.

Au cours du débat qui a donné lieu à l’arrêt du 6.10.2022 les fonds Abenex n’ont, pour leur part, jamais demandé, au cas où la résolution du contrat entre les managers cédants et eux serait prononcée, que la résolution soit également prononcée à l’égard du fonds Montefiore en faisant valoir l’indivisibilité du contrat.

En l’absence de demande de part et d’autre concernant la résolution du contrat entre Montefiore et Abenex la cour ne pouvait statuer dans son dispositif sur une demande non articulée. Pour autant l’arrêt du 6.10.2022 a autorité de la chose jugée en ce qu’il a statué sur l’ensemble des demandes des parties sauf s’agissant du préjudice, mais y compris sur l’existence du contrat entre Montefiore et Abenex.

— d’autre part que la résolution du contrat entre Montefiore et Abenex, pour inexécution, est en réalité une résiliation du contrat et non un anéantissement rétroactif de celui-ci. La résolution importe donc peu au regard des dispositions de l’article 1217 du code civil qui permettent au cocontractant envers lequel le contrat n’a pas été exécuté de demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Sur la caducité du contrat

L’article 1186 du code civil dispose dans son premier alinéa qu’un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît.

Cette demande nouvelle formée par les fonds Abenex dépasse également le périmètre de la réouverture des débats puisqu’aucune demande de caducité au motif qu’un pan du contrat ne pouvait subsister sans l’autre, en faisant référence au fait que la résolution du contrat avait été prononcée dans le rapport contractuel entre les managers cédants et les fonds Abenex, n’a été formée devant la cour au cours du débat qui a donné lieu à l’arrêt du 6.10.2022. Seule a été soulevée la caducité du contrat en raison de l’absence de réalisation de la condition financière suspensive et cette caducité a été rejetée par la cour qui a jugé que le contrat était formé..

S’agissant de la cession des titres au fonds Perwyn elle intervient très postérieurement à l’inexécution par les fonds Abenex du contrat conclu alors que pour entraîner la caducité du contrat la disparition d’un élément essentiel doit être constatée au moment où l’obligation doit recevoir exécution et non après que l’obligation a été inexécutée.

La demande de voir prononcer la caducité du contrat est donc rejetée.

Sur le préjudice

L’article 1231-2 du code civil dispose que les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après.

L’article 1231-3 dispose pour sa part que le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive.

Sur le montant du préjudice subi par le fonds Montefiore

Il a été retenu dans l’arrêt du 6.10.2022 l’inexécution du contrat par les fonds Abenex alors que celui-ci était formé et en conséquence le droit pour les cédants de demander réparation des conséquences de l’inexécution en application de l’article 1217 du code civil.

Le fonds Montefiore a calculé les dommages et intérêts devant lui être attribués en déduisant du prix de cession qu’il devait percevoir, la valeur des titres conservés.

Cette valeur était calculée en prenant pour base l’estimation des titres de la société Cruise and Travel réalisée par la société PwC et en faisant application de la clause de waterfall.

La cour a cependant jugé qu’en l’absence de cession de la société Cruise and Travel au jour où elle statuait, un aléa affectait la valeur des titres de la société Cruise and Travel imposant un calcul de celle-ci basé sur la probabilité.

Depuis, les titres de la société ont été vendus permettant d’établir de façon certaine le préjudice subi par les appelants constitué par la différence entre le prix qu’ils auraient du percevoir si les fonds Abenex avaient exécuté le contrat et le prix de cession perçu du fait de la vente au fonds Perwyn.

Ainsi le préjudice s’établit à 66.507.057,46 euros, correspondant à la quote-part sur le prix de cession qui aurait du être versé par les fonds Abenex au fonds Montefiore, dont doit être déduite la somme 100.000 euros perçue suite à la cession au fond Perwyn, soit 66.407.057,46 millions d’euros étant précisé:

— que le prix total de cession aux fonds Abenex était de 98 millions d’euros

— que le prix total de cession au fonds Perwyn a été de 85,5 millions d’euros

— et que sur ce prix de cession la société Tikehau a perçu 80,027 millions d’euros.

Dans la mesure où l’indemnisation qui doit être accordée à Montefiore est la conséquence de l’inexécution contractuelle, il en ressort que l’indemnisation à laquelle elle peut prétendre n’est pas fondée sur la perte de chance d’avoir pu conclure un contrat avec un tiers puisque le contrat était valablement formé entre les parties, mais correspond à la réparation des conséquences de l’inexécution.

Les moyens développés par les fonds Abenex qui proposent un calcul qui, se fondant sur la résolution ou la caducité du contrat, est donc constituée par une perte de chance de conclure un contrat avec un tiers en avril 2020 sont écartés comme ne correspondant pas au fondement juridique de l’indemnisation.

Sur le lien de causalité

Dans son arrêt du 6.10.2022 la cour a jugé que:

Le préjudice de Montefiore doit être retenu dans son principe au jour où le contrat aurait du recevoir exécution, soit le 2.04.2020 et le fait que postérieurement Montefiore ait perdu le contrôle de la société au bénéfice du prêteur n’est pas de nature à faire disparaître, comme le soutiennent les fonds Abenex, le préjudice subi.

A ce titre il y a lieu d’écarter toute discussion concernant le choix qu’a du faire Montefiore en octobre 2020 qui n’est pas de nature à avoir une quelconque incidence sur le principe même du préjudice constitué dès le refus des fonds Abenex d’exécuter le contrat, ni même sur son montant. En effet seule la faute de la victime est susceptible d’avoir une incidence sur le principe et/ou le montant de la réparation allouée en cas d’inexécution contractuelle. Or en l’espèce le choix de Montefiore en réponse au courrier du 26.10.2020 qui lui a été adressé par Tikehau ne peut être qualifié de fautif. La cédante a fait un choix au mieux de ses intérêts et il ne peut lui être reproché d’avoir effectué un choix qui déplaît ou n’est pas conforme aux intérêts de son cocontractant alors défaillant dans l’exécution du contrat.

La perte du contrôle de la société et de l’éventuelle faute du fonds Montefiore dans le fait de ne pas avoir apporté la somme de 25 millions d’euros et d’avoir refusé de s’engager pour 10 millions supplémentaires si besoin, n’a été examinée que dans le cadre de la discussion sur le préjudice subi par Montefiore pour écarter toute faute du cédant dans l’existence du préjudice allégué.

La prise de contrôle de la société Cruise and Travel par le prêteur Tikehau n’a pas été examinée sous l’angle du lien de causalité et en conséquence il relève du périmètre de la réouverture des débats la nécessité de statuer sur le moyen soulevé par les fonds Abenex à ce titre.

L’article 1231-4 du code civil dispose que dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution.

Le refus des fonds Abenex d’acquérir la société Cruise and Travel a eu pour conséquence de priver le fonds Montefiore du prix de cession qu’il devait percevoir.

Le dommage subi par le fonds Montefiore est l’absence de perception du prix de vente puisque le contrat était formé, et n’était ni résolu, ni caduc au jour où il aurait dû s’exécuter.

Le lien de causalité entre l’inexécution contractuelle des fonds Abenex et le dommage subi par le fonds Montefiore est donc établi puisque c’est la faute des premiers qui a directement été la cause du préjudice subi par le second.

Les fonds Abenex soutiennent que le préjudice allégué n’est cependant pas une suite immédiate et directe de l’inexécution du contrat d’acquisition mais la conséquence de la prise de contrôle de Tikehau qui n’a aucun lien direct et immédiat avec l’inexécution qui leur est reprochée, puisque résultant d’une décision prise par le fonds Montefiore.

Cependant dans la mesure où le lien de causalité a été établie, au jour de la survenance du fait fautif -le refus d’acquérir-, entre la faute commise et le préjudice subi, les faits postérieurs ne rentrent pas en compte dans la caractérisation du lien de causalité mais peuvent uniquement, éventuellement, rompre le lien de causalité entre le fait fautif et le préjudice en résultant.

Les fonds Abenex lient en premier lieu cette rupture du lien de causalité avec la décision prise par le fonds Montefiore de ne pas investir la somme de 25 millions d’euros qui a entraîné l’exigibilité du prêt par la société Tikehau et sa prise de contrôle de la société Cruise and Travel.

Or aux termes de la jurisprudence, l’attitude de la victime est prise en compte lorsqu’elle a par sa faute provoqué entre le fait dommageable et sa réparation une aggravation du dommage qui sans cette faute ne se serait pas produit ou n’aurait pas été majoré, entraînant ainsi la rupture du lien causal avec le fait fautif initial.

En application de la jurisprudence constante qui refuse de contraindre la victime à modérer son dommage dans l’intérêt du responsabe, il est nécessaire que les fonds Abenex caractérisent que la décision de la victime, prise après le fait fautif initial, constitue une faute.

La cour dans son arrêt du 6.10.2022 a jugé que le choix de Montefiore en réponse au courrier du 26.10.2020 qui lui a été adressé par Tikehau ne peut être qualifié de fautif. La cédante a fait un choix au mieux de ses intérêts et il ne peut lui être reproché d’avoir effectué un choix qui déplaît ou n’est pas conforme aux intérêts de son cocontractant alors défaillant dans l’exécution du contrat.

En effet le fonds Montefiore a arbitré entre les deux solutions qui lui étaient présentées par le prêteur en application:

— de ses règles internes,

— de son exposition

— de la situation de la société Cruise and Travel et de la situation économique générale fortement dégradée concernant son secteur d’activité en raison de la pandémie,

— en toute connaissance du jugement de première instance qui l’avait débouté de l’ensemble de ses demandes et dont l’appel était en cours.

Son choix s’est effectué en fonction de ses intérêts dans un arbitrage complexe.

Les fonds Abenex sur lesquels repose la charge de la preuve de caractériser la faute de la victime n’établissent pas que la décision du fonds Montefiore de ne pas réinvestir 25 millions d’euros constitue une faute.

Les fonds Abenex font également valoir au soutien de leur argument tenant à la rupture du lien causal entre leur faute et le préjudice allégué par Montefiore, d’une part le fait que Montefiore a accepté la dilution de ses titres et la mise en oeuvre d’une clause de waterfall et d’autre part la cession à un prix inférieur à sa valeur de la société Cruise and Travel.

Cependant, après que le prêteur ait déclaré un cas de défaut le 26.10.2020, le fonds Montefiore, en qualité d’actionnaire principal de la société Cruise and Travel débitrice dudit prêt, a été contraint, par la décision prise par le prêteur d’exiger le remboursement du prêt de 80 millions d’euros, de se soumettre aux décisions de ce dernier et n’a eu d’autre choix, pour sauvegarder au mieux ses intérêts que d’accepter la conversion partielle de la dette en capital et la mise en oeuvre d’une clause de waterfall puis la cession décidée par l’actionnaire majoritaire qu’était devenue la société Tikehau.

Les fonds Abenex ne rapportent pas la preuve d’une faute du fonds Montefiore au titre de ces différentes décisions.

Il y a donc lieu de constater l’existence d’un lien de causalité entre la faute contractuelle commise par les fonds Abenex et le préjudice alléguée par le fonds Montefiore, et l’absence de rupture de ce lien causal.

Sur le caractère imprévisible du préjudice

L’article 1231-3 du code civil dispose que le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive.

Il ressort de la jurisprudence que la prévisibilité concerne seulement les éléments constitutifs du dommage et qu’un dommage est prévisible lorsqu’il est normalement prévu par les cocontractants au moment de la conclusion de la convention.

En l’espèce le dommage est constitué par l’absence de versement du prix de cession en raison du défaut de réalisation de la vente.

Ce dommage était prévisible au moment de la conclusion du contrat puisque découlant des termes même de celui-ci en ce qu’il prévoyait le versement d’un prix de vente arrêté entre les parties.

Les dommages et intérêts permettant la réparation des conséquences financières de l’inexécution se calculent en déduisant du prix de vente prévu la valeur des titres conservés par les cédants.

La valeur desdits titres a très fortement diminué en raison de la dilution des actionnaires du fait de la conversion du prêt en capital, conséquence de l’exigibilité du prêt, et de la clause de waterfall.

Pour autant cette perte de valeur ne peut être qualifiée d’imprévisible dans la mesure où le risque pesant sur le contrat de prêt qui était le principal élément du passif de la société était parfaitement connu des cessionnaires.

En effet dans le cadre des discussions pré-contractuelles les cessionnaires ont eu connaissance du contrat de prêt puisqu’il avait été envisagé dans un premier temps une portabilité du prêt entre cédants et cessionnaires avant qu’une condition documentaire, établissant le respect par la société cédée qui était l’emprunteur, la société Cruise and Travel, des ratios financiers exigés par le prêteur, ne soit substituée à la condition de portabilité.

Ainsi les cessionnaires étaient à même d’évaluer le risque d’une absence de respect des ratios financiers par la société dont ils faisaient l’acquisition, et ce risque constituait donc un dommage prévisible, les conditions du prêt étant entrées dans le périmètre contractuel.

Il convient de ce fait d’écarter le moyen tiré de l’imprévisibilité du préjudice.

En conclusions les fonds Abenex sont condamnés à verser au fond Montefiore la somme de 66.407.057 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil au regard de la nature du litige.

Sur le préjudice de Messieurs [XP], [HE], des managers cédants et de la société D&A

Sur le préjudice né de la différence entre le prix cession aux fonds Abenex et le prix de cession au fonds Perwyn et sur les intérêts

Le capital social de Cruise and Travel était réparti entre le Fonds Montefiore (60,81 %), D&A (0,73%), Monsieur [XP] (25,40%), Monsieur [HE] (4,96%) et Cruise and Travel Management SARL(8,10%) au moment de la cession aux fonds Abenex.

Il était prévu que Monsieur [XP] réinvestisse au moins 10 millions d’euros soit 50% de sa participation dans le cadre de l’opération.

Monsieur [HE], la société D&A et les managers cédants réunis dans la société Cruise and Travel Management avaient également la possibilité de réinvestir tout ou partie de leurs participations.

Il est établi que dans le cadre de la cession de la société Cruise and Travel au fonds Perwyn les managers ont transmis leurs actions de la société de droit luxembourgeois Cruise and Travel Management pour partie par voie de cession et pour partie par voie d’apport.

Le principe de l’indemnisation des actionnaires minoritaires en raison de l’inexécution contractuelle des fonds Abenex a été retenue par la cour dans son arrêt du 6.10.2022.

La résolution du contrat ayant été prononcée en raison de l’inexécution de celui-ci le préjudice subi n’est pas constitué par une perte de chance de ne pas avoir pu contracter mais par le préjudice né de l’inexécution.

Par ailleurs le lien de causalité entre la faute commise par les fonds Abenex et le préjudice né de cette faute est établie et n’a pas été rompu par des fautes postérieures des victimes ayant aggravé le préjudice subi. Aucune faute n’est d’ailleurs articulée contre les actionnaires minoritaires à qui il n’a pas été demandé par le prêteur d’investir de nouveaux fonds dans la société et à qui il n’est pas reproché d’avoir accepté l’accord de restructuration, la clause de waterfall et la cession de la société au fonds Perwyn, du fait même du caractère minoritaire de leur actionnariat.

Enfin le moyen tiré de l’imprévisibilité du dommage a été écarté au regard de la parfaite connaissance par les cessionnaires des termes du contrat de prêt et du risque découlant de l’absence de respect des ratios financiers.

S’agissant des actions cédées le préjudice subi correspond à la différence entre le prix par action négocié avec les fonds Abenex de 7,65 euros par action déduction faite des frais de cession et le prix de cession au fonds Perwyn de 1,081 euros par action, les montants n’étant pas contestés par les intimés.

Les quantités d’actions cédées ne sont pas plus contestées.

Il convient donc d’accorder aux managers cédants les sommes réclamées soit:

Madame [Z] [W]: 1.259.085, 56 euros

Madame [AX] [IP]: 52.167 euros

Madame [R] [FT]: 59.165,25 euros

Monsieur [M] [O]: 242.840,48 euros

Monsieur [V] [XK]: 249.475,33 euros

Madame [D] [P]: 9.373,80 euros

Monsieur [TM] [MY]: 3.466,79 euros

Madame [G] [BV]: 3.403,10 euros

Monsieur [TH] [E]: 1.736,68 euros

Monsieur [Y] [J]: 3.466,79 euros

Monsieur [X] [U]: 1.596,17 euros

Monsieur [LM] [DG]: 10.140,04 euros

Monsieur [MT] [YW] [WE]: 5.197,89 euros

Monsieur [B] [I]: 16.122,88 euros

Madame [L] [UY]: 3.607,30 euros

Monsieur [IV] [H]: 3.473,35 euros

Monsieur [A] [S] [RW]: 9.022,52 euros

Madame [FY] [F]: 20.151,71 euros

Madame [EM] [N]: 6.602 euros.

S’agissant de la société D&A, de Monsieur [XP] et de Monsieur [HE] ils détenaient directement des titres de la société Cruise and Travel et dans le cadre de la waterfall ont reçu des titres leur donnant des droits dans celle-ci.

Le calcul de leur préjudice, s’agissant comme pour les autres actionnaires de déduire les sommes perçues dans le cadre de la cession de la société au fond Perwyn des sommes qui auraient du être perçues de la cession aux fonds Abenex, n’est pas critiqué ni sur la quantité des titres, ni sur les montants de telle sorte qu’il convient d’accorder:

— à la société D&A la somme de 115.206,06 euros

— à Monsieur [XP] la somme de 6.013.019,20 euros

— à Monsieur [HE] la somme de 1.359.107,71 euros.

Ces sommes sont assorties d’un intérêt pour compenser le préjudice né du retard dans la perception des sommes.

Il convient de faire application du taux d’intérêt proposé par les actionnaires minoritaires de 1% par an du 15.05.2020, date d’assignation valant mise en demeure, au 30.01.2023 et au taux de 3% à compter du 1.02.2023, qui n’est pas critiqué par les fonds Abenex.

Il ne convient pas de faire application de la capitalisation des intérêts au regard de la nature de l’affaire.

Sur l’indemnisation de la perte de chance résultant du non-réinvestissement des titres apportés

S’agissant des titres apportés les actionnaires minoritaires demandent l’indemnisation du préjudice financier résultant de l’impossibilité d’apporter les titres aux fonds Abenex en soutenant que si les fonds Abenex avaient acquis la société Cruise and Travel:

— la probabilité que le cessionnaire conserve les titres en réalisant l’apport de 25 millions d’euros exigé par le prêteur auprès de la société acquise, Cruise and Travel, outre l’engagement sur 10 millions supplémentaire était de 60%

— que les titres apportés par eux, managers cédants, auraient donc été également conservés

— que les titres auraient pris de la valeur

— de telle sorte que le préjudice né de la perte de chance résultant du non-réinvestissement peut correspondre à 60% de la valeur des titres apportés à Abenex.

Le calcul de la perte de chance d’avoir pu percevoir le gain de valeur des titres, du fait du non-réinvestissement, impose en premier lieu de déterminer le gain manqué du fait de l’absence de survenance de l’événement favorable (le ré-investissement et la conservation des titres) empêché par le fait générateur (le refus des fonds Abenex d’acquérir), pour ensuite déterminer la probabilité de l’événement favorable avant la survenance du fait générateur et multiplier la valeur du gain manqué par la probabilité de son occurrence

Aucun élément n’est versé aux débats par les managers rapportant la preuve qu’entre 2020 et 2023, date de la cession au fonds Perwyn, la valeur de la société Cruise and Travel a été augmentée de façon significative.

Au contraire le secteur économique des croisières a connu un arrêt de son activité en 2020 et une activité très ralentie en 2021, du fait de la pandémie, incompatible avec une augmentation de la valeur des parts sociales d’une société exerçant son activité dans cette branche économique. Aucun élément n’est versé aux débats rapportant la preuve qu’en 2022 et en 2023 la valeur de la société Cruise and Travel a dépassé le montant d’acquisition prévu dans le cadre de la cession Montefiore-Abenex. Au contraire la cession au fonds Perwyn s’est faite le 14.06.2023 pour un montant inférieur.

En conséquence la preuve que la société Cruise and Travel a vu sa valeur augmentée entre 2020 et 2023 n’étant pas rapportée il n’existe pas de gain manqué du fait de ne pas avoir pu réinvestir.

En l’absence de gain manqué il n’existe aucune perte de chance d’avoir pu les percevoir.

En conséquence il y a lieu de débouter les managers cédants et la société D&A de leur demande d’indemnisation à ce titre.

Sur le préjudice de la société D&A

Le contrat signé stipule

Paiement des frais des vendeurs

Les vendeurs désignent par les présentes l’acheteur comme délégataire en vertu d’une délégation imparfaite que l’acheteur accepte, afin de payer directement, à la date de réalisation, les montants que l’agent des vendeurs communiquera dans la notification préalable à la réalisation, des frais et dépenses des conseils encourus par les vendeurs dans le cadre du présent contrat et de l’opération. La quote-part de chaque vendeur, tel qu’indiquée dans la notification préalable à la réalisation, de ces frais des vendeurs payés directement par l’acheteur à la date de réalisation sera déduite (pour leur montant, y compris toute TVA applicable) de la quote-part du prix d’achat à payer au vendeur concerné.

Il résulte ainsi du contrat signé que les frais de conseil des vendeurs devaient être réglés par l’acquéreur par prélèvement sur le prix de cession devant être versé à chacun des vendeurs dans le cadre d’une délégation imparfaite expressément acceptée par les fonds Abenex.

Le prix de cession était donc composé du prix versé aux vendeurs et des frais de conseil directement réglé à la société D&A.

Le prix de cession n’ayant pas été réglé, la facture de la société D&A n’a pas non plus été réglée.

Pour autant l’indemnisation qui doit être versée par les fonds Abenex doit correspondre à l’intégralité du préjudice subi du fait de la faute contractuelle des cessionnaires.

Il ressort des conclusions des managers que les prix de cession dont ils ont demandé l’indemnisation étaient hors frais, ceux-ci s’élevant à 56.238 euros pour les managers cédants, et à 230.000 euros pour les sociétés D&A et Messieurs [XP] et [HE].

Il ressort des conclusions du fonds Montefiore et de sa pièce 3 qui est la Pre-Closing Notice qui indique les sommes devant être perçues par chacun des cédants en fonction des actions détenues que sa demande d’indemnisation correspond au prix de cession devant lui être versée déduction faite des frais de la société D&A.

Dans la mesure où le préjudice subi par les cédants est constitué du prix de cession devant leur être directement versé et du prix de cession devant être directement versé à la société D&A en paiement des frais de conseil, les fonds Abenex sont condamnés à payer à la société D&A pour le compte des cédants, la somme de 1.800.000 euros, partie du prix de cession qui devait lui être directement versée.

Cette somme produit intérêt depuis le 15.05.2020 au taux de 1% jusqu’au 30.10.2023 et au taux de 3% à compter du 1.02.2023.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil au regard de la nature du litige.

Sur le préjudice moral

S’agissant du préjudice moral réclamé la preuve n’est pas rapportée par les appelants d’une atteinte à leur réputation qui ne peut résulter de la médiatisation de l’échec de la vente et de l’engagement d’une action judiciaire, et en conséquence il ne convient pas de faire droit à cette demande.

Sur les autres demandes

La société Magellan est une société ad hoc constituée dans le cadre de la cession envisagée mais qui n’est pas partie au contrat de cession. Il n’y a donc pas lieu de la condamner solidairement avec les fonds Abenex.

La décision est opposable aux sociétés Cruise and Travel et Cruise and Travel Management qui n’ont pas constitué avocat.

Sur les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Le sens de l’arrêt conduit à accorder sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile:

— la somme de 200.000 euros au fonds Montefiore pour les frais de première instance et d’appel

— la somme de 100.000 euros à la société D&A, Messieurs [XP] et [HE] et les managers cédants pour les frais de première instance et d’appel.

Les dépens de première instance et d’appel sont mis à la charge des fonds Abenex.

PAR CES MOTIFS

La cour,

statuant dans le périmètre de sa saisine suite à la réouverture des débats ordonnée par l’arrêt du 6.10.2022

Dit irrecevable la demande des fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital de prononcer la résolution du contrat signé le 3.02.2020 entre le fonds Montefiore Investment IV et les fonds Abenex V et Abenex V France

Déboute les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital de leur demande de caducité du contrat signé le 3.02.2020

Dit n’y avoir lieu de condamner la société Magellan Travel SA

Condamne les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital à payer au fonds Montefiore Investment IV pris en la personne de sa société de gestion Montefiore Investment la somme de 66.407.057 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation du 15.05.2020

Déboute le fonds Montefiore Investment IV de sa demande sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil au regard de la nature du litige

Condamne les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital à payer à:

Madame [Z] [W]: 1.259.085, 56 euros

Madame [AX] [IP]: 52.167 euros

Madame [R] [FT]: 59.165,25 euros

Monsieur [M] [O]: 242.840,48 euros

Monsieur [V] [XK]: 249.475,33 euros

Madame [D] [P]: 9.373,80 euros

Monsieur [TM] [MY]: 3.466,79 euros

Madame [G] [BV]: 3.403,10 euros

Monsieur [TH] [E]: 1.736,68 euros

Monsieur [Y] [J]: 3.466,79 euros

Monsieur [X] [U]: 1.596,17 euros

Monsieur [LM] [DG]: 10.140,04 euros

Monsieur [MT] [YW] [WE]: 5.197,89 euros

Monsieur [B] [I]: 16.122,88 euros

Madame [L] [UY]: 3.607,30 euros

Monsieur [IV] [H]: 3473,35 euros

Monsieur [A] [S] [RW]: 9.022,52 euros

Madame [FY] [F]: 20.151,71 euros

Madame [EM] [N]: 6.602 euros

la société D&A la somme de 115.206,06 euros

Monsieur [XP] la somme de 6.013.019,20 euros

Monsieur [HE] la somme de 1.359.107,71 euros.

Dit que les sommes allouées sont assorties d’un intérêt au taux de 1% par an du 15.05.2020 au 30.01.2023 et au taux de 3% à compter du 1.02.2023

Condamne les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital à payer à la société D&A la somme de 1.800.000 euros avec intérêt au taux de 1% par an du 15.05.2020 au 30.01.2023 et au taux de 3% à compter du 1.02.2023

Déboute la société D&A, Messieurs [XP] et [HE] et les managers cédants de leur demande sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil au regard de la nature du litige, de leur demande d’indemnisation du gain manqué faute de réinvestissement et de leur demande d’indemnisation du préjudice moral,

Dit la décision opposable aux sociétés Cruise and Travel et Cruise and Travel Management

Condamne les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital à payer à au fonds Montefiore IV Investment pris en la personne de sa société de gestion Montefiore Investment la somme de 200.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital à payer à la société D&A, Messieurs [XP] et [HE] et aux managers cédants la somme de 100.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne les fonds Abenex V et Abenex V France pris en la personne de leur société de gestion Abenex Capital aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés par les avocats de l’instance qui en ont fait l’avance conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,