Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 03 OCTOBRE 2024

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/01685 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CIZQW

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Janvier 2024 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2023057137

APPELANTE

S.A. SOCIETE FRANÇAISE DU RADIOTELEPHONE – SFR, RCS de Paris sous le n°343 059 564, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Ayant pour avocats plaidants M^e Sylvain JUSTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0477 et M^e Pierre-Olivier CHARTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R139

INTIMÉE

S.A. ORANGE, RCS de Nanterre sous le n°380 129 866, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Alexandre LIMBOUR, avocat au barreau de PARIS, toque : L0064

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Juillet 2024, en audience publique, devant Michèle CHOPIN, Conseillère et Laurent NAJEM, Conseiller chargé du rapport, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Laurent NAJEM, Conseiller,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Les sociétés SFR et Orange sont des opérateurs de communications électroniques concurrents.

La société Orange est propriétaire de bâtiments et d’infrastructures permettant d’héberger des équipements et d’exploiter les nouveaux réseaux de télécommunications en fibre optique, ainsi que d’un réseau de câbles en cuivre qui permettent d’offrir un accès internet par la technologie ADSL.

La société Orange fournit à ses concurrents un accès passif au Réseau cuivre, au moyen d’un dégroupage de la Boucle locale cuivre.

Une convention d’accès à la boucle locale et une convention d’hébergement d’équipements au sein de locaux d’Orange pour l’exploitation des boucles locales en fibre optique ont été conclues entre les sociétés Orange et SFR.

Par acte du 18 septembre 2023, la société la société Orange a fait assigner la société SFR devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, aux fins de :

déclarer la société Orange recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

constater que l’obligation de la société SFR de s’acquitter du montant intégral des factures émises par la société Orange depuis le mois de janvier 2023 n’est pas contestable,

En conséquence,

enjoindre à la société SFR de payer à la société Orange la somme totale de 9.910.279,76 euros, le cas échéant, à titre provisionnel, dans un délai de 8 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, ce sous astreinte de 20.000 euros par jour de retard,

déclarer que le juge des référés du tribunal de céans se réservera le droit de procéder à la liquidation de l’astreinte qu’il aura fixée, conformément à l’article 491 du code de procédure civile,

condamner la société SFR à verser à la société Orange la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d’exécution.

Par ordonnance contradictoire du 9 janvier 2024 le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, a :

condamné la société, société française du radiotéléphone – SFR à payer à la société Orange, à titre de provision, la somme de 9.977.539,58 euros, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la présente ordonnance, pendant deux mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit, laissant au juge de l’exécution la charge de la liquidation de l’astreinte ;

condamné la société, société française du radiotéléphone – SFR à payer à la société Orange la somme de 15.000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

condamné en outre la société, société française du radiotéléphone – SFR aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 41,93 euros TTC dont 6,78 euros de TVA.

Par déclaration du 24 janvier 2024, la société Française du radiotéléphone – SFR a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 20 juin 2024, elle demande à la cour, au visa de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, de :

infirmer l’ordonnance de référé rendue le 9 janvier 2024 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a condamné la société SFR aux dépens de l’instance et à payer à la société Orange à titre provisoire, la somme de 9.977.539,58 euros, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la présente ordonnance, pendant deux mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit, laissant au juge de l’exécution la charge de la liquidation de l’astreinte, ainsi que la somme de 15.000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties, mais seulement en ce qu’elle a rejeté les demandes de la société SFR ;

débouter la société Orange de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

condamner la société Orange au paiement de la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel.

Elle fait valoir que la créance alléguée par Orange est sérieusement contestable ; que s’agissant de prestations soumises au pouvoir de régulation de l’ARCEP, la liberté contractuelle s’efface devant la nécessité de permettre le bon accomplissement de cette mission régulatrice.

Elle soutient que Orange n’a pas respecté son obligation de pratiquer des tarifs correspondant aux coûts d’un opérateur efficace ; que l’ARCEP n’a pas approuvé la hausse de 2023, ni formellement dans le cadre d’un contrôle, ni dans le cadre d’une décision informelle ; que c’est d’ailleurs pour accélérer le processus d’instruction engagé par l’ARCEP et la conduire à mettre en demeure rapidement Orange de renoncer à cette hausse qu’elle a demandé le 24 octobre 2023, l’ouverture d’une procédure de manquement.

Elle considère que l’attestation d’Orange montre que la hausse de 2023 méconnaît ses obligations réglementaires. Elle fait valoir qu’il s’agit d’une simple déclaration sur l’honneur qui fait apparaître une baisse des coûts entre 2020 et 2022 puis une hausse de 123 % ; que les tarifs de fourniture n’avaient pas été revus dans le cadre des Conventions depuis le 1er juillet 2020 alors qu’Orange aurait dû baisser ses tarifs de 25 % entre 2020 et 2022 ; qu’en appliquant une simple règle de trois, l’augmentation n’est que de 37,50 % très loin des 87 % de hausse imposés par l’intimée ; que si Orange a su éviter une hausse dans les autres pays, cela démontre l’inefficacité de sa politique d’achat en France ; que les coûts efficaces correspondent aux meilleures conditions disponibles sur le marché ; qu’Orange qui achète des volumes trois fois plus importants qu’elle, supporte pourtant un coût d’achat près de deux fois plus important ; qu’il appartient à l’ARCEP d’apprécier cette situation ; que ce n’est qu’au cours de l’instance en référé qu’elle a eu accès aux coûts d’Orange ; qu’aucune tardiveté dans la saisine de l’ARCEP ne peut lui être reprochée ; que lorsqu’elle est saisie par un tiers d’une plainte, l’ARCEP a l’opportunité des poursuites et ouvre une procédure de sanction lorsqu’elle considère qu’il y a lieu de donner suite à la plainte, comme en l’espèce ; que le premier juge s’est mépris en indiquant que l’ouverture d’une procédure formelle ne préjugeait pas de la conformité des tarifs d’Orange à ses obligations réglementaires ; qu’il aurait dû au contraire relever que l’ouverture d’une telle procédure marquait le sérieux de sa contestation.

Elle fait valoir que ce n’est qu’au regard des stipulations des articles 9 de la Convention de dégroupage et 14 des conditions générales de la Convention d’hébergement que la cour devra apprécier si les demandes de provisions d’Orange sont fondées ; que ces stipulations ne peuvent primer sur l’obligation réglementaire d’orienter les tarifs vers les coûts d’un opérateur efficace.

Elle soutient que Orange n’a pas respecté le formalisme des stipulations qu’elle invoque, lesquelles au demeurant ne peuvent être appliquées sans être interprétées, ce qui excède la compétence du juge des référés ; qu’Orange a prévu une clause d’indexation aux termes de laquelle elle s’est engagée à ce que l’évolution des tarifs suive l’évolution du tarif bleu ; que cette clause pouvait donner l’assurance aux concurrents d’Orange que cette dernière ne leur appliquerait pas des tarifs correspondant à ceux d’un opérateur inefficace, parce que décorrélés des coûts relatifs aux activités de production et de fourniture d’énergie ; qu’Orange a supprimé unilatéralement et brutalement ladite clause qui lui interdisait de procéder à une telle augmentation ; que s’agissant de la Convention d’accès, un avenant était nécessaire ainsi qu’un délai de prévenance de trois mois ; qu’en ce qui concerne la Convention d’hébergement, l’augmentation de 87 % qui ne respectait pas le principe d’indexation sur le tarif bleu réglementé a été appliquée à compter du 1er janvier 2023, c’est-à-dire 5 mois avant la suppression effective dudit principe d’indexation ; que le fait qu’elle n’ait jamais invoqué cette indexation ne vaut pas renonciation à s’en prévaloir ; que le juge des référés ne peut juger qu’une clause d’indexation serait privée de toute portée juridique, que le non-respect du préavis n’entraînerait aucune conséquence ou qu’elle aurait renoncé à son application.

Elle fait que valoir que Orange n’a pas respecté le formalisme prévu par l’article 9 alinéa 3 de la Convention d’accès qui prévoit une lettre recommandée avec avis de réception pour les évolutions tarifaires ; qu’il apparaît à tout le moins nécessaire d’interpréter la convention pour déterminer si un tel envoi conditionne ou non l’entrée en vigueur de l’augmentation tarifaire ; que lorsque les parties ont expressément prévu que la modification du contrat est subordonnée à un formalisme particulier, aucune modification du contrat ne peut intervenir si ledit formalisme n’a pas été respecté ; qu’aucun grief n’est requis à ce titre.

Elle estime que l’application des articles 11.2 de la Convention de dégroupage et 15.2.3 des conditions générales de la Convention d’Hébergement qui étaient initialement invoqués par Orange dans son assignation se heurtait également à une contestation sérieuse en ce que leur interprétation est nécessaire et que la question de leur validité se posait.

Elle soutient qu’il existe à tout le moins une contestation sérieuse sur le caractère significativement déséquilibré des stipulations qui étaient invoquées dans l’assignation. Elle expose que Orange a été condamnée et sanctionnée à plusieurs reprises pour avoir abusé de sa position dominante, le contrôle de l’ARCEP n’ayant pas suffi à la dissuader de violer ses obligations légales et réglementaires.

Dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 1er juillet 2024, la société Orange demande à la cour, au visa des articles 1103 du code civil, 873, 491 du code de procédure civile et l’article L131-1 alinéa 1er du code des procédures civiles d’exécution, de :

déclarer la société Orange recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

constater que l’obligation de la société SFR de s’acquitter du montant intégral des factures émises par la société Orange depuis le mois de janvier 2023 n’est pas contestable ;

En conséquence,

confirmer l’ordonnance de référé rendue le 09 janvier 2024 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris dans toutes ses dispositions, notamment en ce qu’elle a :

condamné la société SFR à verser à la société Orange, à titre provisoire, la somme de 9.977.539,58 euros, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la présente ordonnance, pendant deux mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit ;

condamné la société SFR à verser à la société Orange la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance ;

rejeté les demandes de la société SFR ;

En tout état de cause :

débouter la société SFR de l’intégralité de ses demandes, moyens, fins et prétentions ;

condamner la société SFR à verser à la société Orange la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société SFR aux entiers dépens de l’instance.

Elle allègue que l’obligation de SFR de s’acquitter des montants qui lui ont été facturés au titre de la fourniture d’énergie n’est pas sérieusement contestable ; que la fourniture d’énergie est une prestation prévue par les conventions ; les tarifs peuvent être librement revus à la hausse par elle sous la seule réserve qu’elle notifie à SFR cette hausse trois mois en amont de son entrée en vigueur ; que la hausse de 87 % est la stricte répercussion de la hausse des coûts d’approvisionnement en énergie qu’elle-même a supportée ; que l’ARCEP s’assure continuellement du respect de son obligation d’orientation des tarifs vers les coûts ; que la hausse ainsi mise en 'uvre n’a fait l’objet d’aucune objection de la part du Régulateur.

Elle fait valoir qu’elle n’a jamais argué qu’elle disposerait en vertu des conventions d’une liberté tarifaire absolue qui lui permettrait de faire abstraction de ses obligations réglementaires ; que le Régulateur a un droit de regard perpétuel sur ses tarifs ; que le fonctionnement de la réglementation permet à Orange de répercuter dans ses tarifs les hausses de coûts qu’elle supporte pour le compte des opérateurs utilisant ses infrastructures sans avoir à attendre la « validation » formelle du régulateur ; qu’à défaut, elle devrait prendre en charge l’intégralité de l’éventuelle hausse des coûts pendant près de deux ans.

Elle relève qu’alors que SFR avait connaissance de l’ordre de grandeur de la hausse, elle a attendu un an pour saisir l’ARCEP et que dans une décision du 19 décembre 2023, l’ARCEP s’est abstenue de tout commentaire sur les griefs soulevés par SFR. Elle souligne que l’ouverture d’une instruction devant cette autorité ne présume en rien de la validité des contestations de SFR.

Elle soutient que l’augmentation des coûts en France est de l’ordre de 100 % ; que bien qu’elle n’ait aucune vocation à justifier de l’efficacité de ses coûts dans le cadre de la présente instance, elle considère que les calculs présentés par SFR sont inopérants et que cette dernière fait preuve de mauvaise foi.

Elle conteste le fait que la solution du litige requérait l’interprétation des stipulations contractuelles.

Elle allègue que la référence au « tarif bleu réglementé » est purement indicative et qu’elle ne s’en est jamais servie ; que la suppression de cette référence n’emporte aucune conséquence ; que SFR n’a pas contesté la référence à ladite suppression ; que ce référentiel méconnaît les obligations contractuelles qui sont les siennes.

Elle fait valoir que la mention relative à la lettre recommandée avec accusé de réception ne figure nullement dans la convention d’hébergement ; qu’aucune modification tarifaire de la convention d’accès n’est jamais adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ; que SFR viole les principes de cohérence et de loyauté ; que SFR s’est acquittée sans contestation des autres hausses tarifaires ; que les allégations relatives au « déséquilibre significatif » sont inopérantes et incompatibles avec la réglementation par l’ARCEP ; qu’il existe une procédure de règlement de différends aux fins de contestation des clauses.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture est intervenue à l’audience du 04 juillet 2024, avant d’entendre les parties en leur plaidoirie.

SUR CE, LA COUR

Sur la demande de provision

L’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La provision allouée n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.

Dans cette limite, le juge des référés fixe souverainement le montant de la provision.

Selon l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article 9 de la Convention d’accès à la boucle locale d’Orange stipule :

« La structure tarifaire et les prix des différentes prestations proposées au titre de la présente convention figurent à l’annexe 19 intitulée « prix ». Ils y figurent en euros hors taxes.

Orange se réserve la possibilité de modifier ses prix, leurs structures et les modalités de facturation moyennant le respect d’un préavis de trois mois en cas de hausse et d’un mois en cas de baisse (')

La mise à jour de ces prix et de l’annexe correspondante se fera par envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui portera communication de la nouvelle annexe (') ».

Il est prévu une facturation mensuelle libellée en euros.

L’article 14 – Prix des conditions générales Hébergement d’équipements au sein des locaux d’Orange pour l’exploitation des boucles locales en fibre optique – prévoit :

« La structure tarifaire et les prix des différentes Prestations proposées au titre du Contrat figurent à l’annexe intitulée « prix » des Conditions Spécifiques applicables. Ils y figurent en euros hors taxes.

En complément des stipulations prévues à l’article 4 des présentes, Orange se réserve la possibilité de modifier ses prix et leurs structures et de les appliquer au Contrat en cours d’exécution, moyennant le respect d’un préavis d'1 (un) mois en cas de baisses tarifaires et de 3 (trois) mois dans tous les autres cas. (') »

La décision n° 2020-1446 de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) en date du 15 décembre 2020 portant sur la définition du marché pertinent de fourniture en gros d’accès local en position déterminée, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur à ce titre précise en son article 44 que « Orange offre les prestations relatives aux offres de gros d’accès à la boucle locale de cuivre et à la sous-boucle de cuivre, ainsi que les ressources et services associés, à des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes et objectifs d’efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale. »

Il en résulte que le tarif des prestations fournies doit être le strict reflet des coûts d’approvisionnement supportés par Orange.

S’agissant de l’hébergement, dans la décision de l’ARCEP n° 2014-0733 en date du 26 juin 2014 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché, un article 35 prévoit que « Orange offre les prestations relatives aux offres de gros d’accès aux ressources et services associés à l’accès aux infrastructures constitutives de la boucle locale filaire portant sur l’hébergement d’équipements actifs de boucle locale et sur le raccordement des équipements au réseau à des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes d’efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale. »

La même obligation d’orientation des tarifs vers les coûts est ainsi édictée, les contrats susvisés prévoyant la possibilité de modifications des prix, moyennant préavis, à la hausse ou la baisse en cela conforme aux obligations d’Orange.

Cette dernière se prévaut d’une augmentation drastique du prix de l’énergie en Europe à compter de 2021 qui explique l’augmentation qu’elle a mis en 'uvre. Elle verse des articles de presse qui justifient de cette situation économique (sa pièce 6). Il y est fait état des conséquences de la guerre en Ukraine et des arrêts techniques dans le parc nucléaire français affectant le secteur des télécommunications. Une étude de l’INSEE (sa pièce 1) relève que les fournisseurs d’électricité estiment que le prix de vente de l’électricité aux clients professionnels devait augmenter de 84 % en 2023.

L’augmentation en cause à hauteur de 120 % a fait l’objet de deux communications le 3 octobre 2022 (pièces 8 et 9- Orange), respectant le délai de préavis conventionnel, s’agissant des tarifs à compter de janvier 2023. Un premier ajustement (98 % d’augmentation au lieu de 120 %) que Orange explique par la diminution de la taxe TICFE est intervenu le 19 décembre 2022 (sa pièce 10). Un second ajustement a été notifié le 6 février 2023 (87 % au lieu au de 98 %), appliqué rétroactivement au 1er janvier 2023 que Orange justifie par le taux d’écrêtement de l’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (ARENH).

Orange produit une note pédagogique de l’ARCEP à l’attention des opérateurs (sa pièce 7) qui a pour objet de décrire le mécanisme de tarification de la prestation de fourniture d’énergie facturée par Orange aux opérateurs au titre des offres d’hébergement. Il est précisé que ce document se fonde sur les échanges qui ont eu lieu avec les différents opérateurs et fait suite aux différentes interrogations qu’a suscitée la hausse en 2023 des tarifs pour la puissance commandée.

Cette note est de nature à attester de la parfaite connaissance par l’ARCEP de l’existence de cette hausse, et elle contient des explications sur le mécanisme de fixation des tarifs pour expliquer en l’espèce la hausse intervenue, quand bien la mise en 'uvre concrète par Orange des tarifs n’est pas validée d’un point de vue juridique à ce stade (pièce 10, SFR).

Dans un courrier du 25 octobre 2022, SFR a entendu s’opposer à cette hausse considérant qu’elle ne reposait sur aucune base économique.

Elle exposait que les contrats de dégroupage stipulent que les tarifs des abonnements mensuels des énergies 48/230 V commandés et leurs évolutions mensuelles sont indexées sur celle du « tarif bleu réglementé et sur celles des taxes afférentes (notamment la contribution au service public de l’électricité) » et que le gouvernement avait communiqué au titre de la mise en 'uvre d’une hausse limitée à 15% des tarifs réglementés de l’électricité à compter du 1er février 2023, l’augmentation de 120 % étant dès lors non conforme, selon elle.

Cependant, le « tarif bleu » est réservé aux particuliers et aux petits professionnels (pièce 30 – Orange sur la définition de ce tarif) et n’a jamais été appliqué par l’intimée, sans qu’aucun opérateur ne s’en prévale.

Une telle indexation serait au demeurant incompatible avec l’orientation stricte des tarifs en fonction des coûts telle qu’elle résulte des décisions de l’ARCEP précitées. La suppression ultérieure de cette référence à un « tarif bleu » dans les conventions d’hébergement n’est pas fautive compte tenu de cette absence de toute pertinence d’une telle référence et la question du préavis de cette suppression est sans lien avec le présent litige.

SFR, ainsi que le relève légitimement Orange, ne s’est pas contentée de contester la part correspondant à l’augmentation, mais s’est abstenue de tout paiement des prestations d’énergie de sorte que Orange a supporté l’intégralité des coûts en énergie pendant plusieurs mois.

L’existence d’une procédure de sanction initiée par SFR auprès de l’ARCEP, plus de dix mois après l’annonce de cette hausse, n’est pas de nature à remettre en cause le bienfondé de la demande d’Orange.

Comme l’a relevé à juste titre le premier juge, SFR n’avait pas choisi de recourir au mécanisme prévu par l’article L. 36-8 du code des postes et communications électroniques qui donne compétence à l’ARCEP dans le cadre de son pouvoir de règlement de différends, pour trancher les litiges entre deux opérateurs relatifs aux conditions techniques et financières de l’accès ou de l’interconnexion et ce, dans un délai de quatre mois (sauf circonstances exceptionnelles – article R. 11-1 du même code). SFR a attendu neuf mois pour engager une procédure de sanction pour une augmentation dont elle contestait pourtant le bienfondé depuis la notification. En tout état de cause, l’existence d’une instruction n’est pas en soi de nature à constituer une contestation sérieuse susceptible de faire échec à la demande provisionnelle de l’intimée. Cette procédure ne présume en rien du bienfondé des contestations de SFR.

Orange relève que SFR a finalement initié en juin 2024 et donc en cours d’instance, une procédure de règlement des différends sur le fondement de l’article L. 36-8, sans l’évoquer devant la présente cour.

S’agissant de la question de l’efficacité des coûts et des négociations entreprises par Orange, outre qu’il doit être justifié auprès de l’ARCEP en premier lieu, l’intimée relève la nécessaire prudence dans son mode d’approvisionnement, compte-tenu de l’ampleur de ses infrastructures, sans rapport avec ceux des autres opérateurs, et de l’importance de ses coûts et elle se fonde par ailleurs sur les règles d’un mode d’achat à terme.

Le premier juge a ainsi relevé à juste titre que Orange paie elle-même l’électricité pour ses activités au même coût que celui qu’elle refacture à ses co-contractants et qu’il n’y a donc pas d’inégalité de traitement ou déséquilibre.

Orange produit une note relative à l’EPEX Spot, bourse européenne de l’électricité (pièce 34), qui fait état d’une hausse du prix à terme SPOT moyen de 286 % en 2022.

C’est donc à juste titre que le premier juge n’a pas retenu l’argument des coûts comparés porté par SFR et qu’il appartiendra à cet opérateur de le faire valoir le cas échéant devant l’ARCEP dans le cadre de la procédure de sanction ou celle, introduite récemment sur le fondement de l’article L. 36-8.

Il résulte des conclusions de l’intimée qu’elle ne fonde pas sa demande provisionnelle sur les stipulations de l’article 11.2.2 de la convention de dégroupage et 15.2.3 de la convention d’hébergement mais respectivement sur les articles 9 (convention d’accès) et 14 (convention d’hébergement) précités desdites conventions, ce qui n’est pas démenti par SFR.

Cette dernière se prévaut de l’article 9 alinéa 3 de la convention d’accès qui stipule « La mise à jour de ces prix et de l’annexe correspondante se fera par envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui portera communication de la nouvelle annexe ».

Elle expose que Orange n’a pas respecté le formalisme contractuellement prévu pour les évolutions tarifaires. Elle considère que la lettre recommandée est une condition de l’entrée en vigueur des nouveaux tarifs et qu’à tout le moins, l’examen de cette clause requiert une interprétation qui excède les pouvoirs du juge des référés. Elle souligne que lorsque les parties ont expressément prévu de se soumettre à un formalisme particulier, aucune modification des conditions fixées par le contrat ne peut intervenir si ledit formalisme n’a pas été respecté et ce quand bien même les parties ont appliqué des conditions différentes de celles du contrat.

Comme le relève légitimement la société Orange, cette stipulation ne figure pas dans la convention d’hébergement et par ailleurs, l’article 9 alinéa 3 de la convention d’accès fait référence à la « mise à jour » des prix et de l’annexe, la « notification » étant invoquée à l’alinéa 2 sans contrainte formelle.

Il résulte de l’article 1104 du code civil que les contrats doivent être exécutés de bonne foi.

Or, en l’espèce, aucune notification n’a jamais été adressée par lettre recommandée depuis 2017, les parties utilisant la plateforme numérique « Espace Opérateur », outre la notification par courriel, avec accusé de réception, sans que SFR ne conteste ces modalités de notification de changement de tarifs.

Orange expose à juste titre que si SFR a contesté la hausse relative à l’électricité, elle s’est acquittée des autres hausses tarifaires également notifiées le 3 octobre 2022 via l’Espace Opérateurs.

Dès lors, l’absence de lettre recommandée pour l’augmentation du tarif, conforme à la pratique des parties depuis l’origine ne constitue pas une contestation sérieuse susceptible de faire échec à la demande provisionnelle.

Enfin, le prononcé d’une astreinte est fondé au regard de l’inertie de SFR et de l’importance des sommes en jeu.

Par conséquent, la décision sera confirmée en ce qu’elle a condamné la Société Française du Radiotéléphone – SFR à payer à la société Orange, à titre de provision, la somme de 9.977.539,58 euros, et ce, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de l’ordonnance déférée, pendant deux mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit, laissant au juge de l’exécution la charge de la liquidation de l’astreinte.

Sur les demandes accessoires

Le sens de la présente décision conduit à confirmer les dispositions de l’ordonnance déférée au titre des dépens et des frais irrépétibles.

A hauteur d’appel, SFR sera également condamnée aux dépens, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme la décision entreprise ;

Y ajoutant,

Condamne la Société Française du Radiotéléphone – SFR à payer à la société Orange la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamne aux dépens d’appel ;

Rejette toute autre demande.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE