Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 11 DECEMBRE 2024

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03215 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDO2N

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Mars 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 16/08689

APPELANTE

S.C.P. BTSG, prise en la personne de Maître [T] [M] Es qualité de liquidateur judiciaire de la société BBSP PARTNERS

[Adresse 1]

[Localité 10]

Représentée par M^e Hubert MARTIN DE FREMONT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0411

INTIMEE – APPELANTE INCIDENTE

Monsieur [O] [U]

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par M^e Benjamin KRIEF, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 et par M^e Pierre BEFRE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0374

INTIMES

Monsieur [W] [A]

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représenté par M^e Alex-igor CHMELEWSKY, avocat au barreau de PARIS, toque : C1421

Monsieur [R] [S]

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représenté par M^e Alex-igor CHMELEWSKY, avocat au barreau de PARIS, toque : C1421

S.A.S. GROUPE BBSP, en sa qualité d’actionnaire fondateur de la Société BBSP PARTNERS

[Adresse 9]

[Localité 6]

Représentée par M^e Arnaud GRIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D2008

UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 11]

Représentée par M^e Claude-marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Lisette SAUTRON, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Marie-Lisette SAUTRON, présidente de chambre

Véronique MARMORAT, présidente de chambre

Christophe BACONNIER, président de chambre

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Lisette SAUTRON, présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE

La société BBSP Partners a engagé M. [U] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 avril 2014, en dernier lieu en qualité de 'Derivatives Sales', statut cadre.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale SYNTEC.

La société BBSP Partners occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par jugement du 7 avril 2016, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la société employeur et a désigné, en qualité de liquidateur, la SCP BTSG, en la personne de M. [M].

Par lettre notifiée le 8 avril 2016, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 avril 2016.

M. [U] a ensuite été licencié pour motif économique par lettre notifiée le 21 avril 2016.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [U] avait une ancienneté de 1 an et 11 mois.

Le 26 juillet 2016, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes tendant, au bénéfice de l’exécution provisoire, à :

— faire reconnaître la qualité de co-employeur à la société Groupe BBSP,

— faire requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— faire fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société BBSP Partner, ordonner la prise en charge par l’AGS, et juger la société Groupe BBSP co-débitrice in solidum en cas de reconnaissance du co-emploi, les sommes suivantes :

. 65 015,16 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 41 306,94 euros à titre subsidiaire, en cas de non reconnaissance des heures supplémentaires,

. 94 832,85 euros à titre de rappel de salaires au titre d’heures supplémentaires,

. 9 483,29 euros à titre de congés payés afférents,

. 65 015,16 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L.8223-1CT),

. 32 507,58 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos compensateur,

. 5 000 euros au titre d’un rappel de bonus ;

. 500 euros à titre de congés payés afférents ;

. 892,88 euros à titre d’indemnités de licenciement conventionnelle ;

. 5 000,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles.

— faire dire et juger que la société Groupe BBSP a commis une faute délictuelle ;

— faire condamner la société Groupe BBSP à lui payer la somme de 65 015,16 euros et subsidiairement, en cas de non-reconnaissance des heures supplémentaire la somme de 41 306,94 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis.

Par jugement contradictoire rendu le 2 mars 2021 et notifié le 4 mars 2021 auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris :

— a mis hors de cause Messieurs [W] [A] et [R] [S] ;

— a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société BBSP Partners les sommes suivantes :

. 31 610,95 euros à titre d’heures supplémentaires,

. 3 161,09 euros au titre des congés payés afférents,

. 10 835,86 euros au titre du repos compensateur,

. 5 000,00 euros à titre de rappel de bonus,

. 500,00 euros au titre des congés payés afférents

. 892,88 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

— a dit que le présent jugement est opposable à l’AGS CGEA d’Ile de France Ouest, dans la limite du plafond légal et dans les limites de la garantie légale ;

— a débouté le salarié du surplus de ses demandes à l’encontre de la société BBSP Partners ;

— a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société Groupe BBSP ;

— a mis les dépens à la charge de la société BBSP Partners et dit qu’ils seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

— a débouté Mrs [W] [A] et [R] [S] de leur demande de dommages et intérêts pour rupture abusive (sic) ;

— a débouté l’ensemble des défendeurs de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCP BTSG, désignée en qualité de liquidateur de la société BBSP Partners, a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 29 mars 2021, en ce qu’il reconnaît l’accomplissement d’heures supplémentaires et de rappel de bonus non payés, fixe au passif de la liquidation judiciaire certaines sommes et le déboute de sa demande sur le fondement de l’article 700 du CPC.

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 29 octobre 2024.

L’affaire a été appelée à l’audience du 5 novembre 2024.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS

Par conclusions communiquées par voie électronique le 27 septembre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la SCP BTSG, désignée en qualité de liquidateur de la société BBSP Partners, demande à la cour :

à titre principal,

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

. jugé démontré l’accomplissement d’heures supplémentaires et fixé au passif de la liquidation judiciaire les sommes de :

. 31 610,95 euros à titre d’heures supplémentaires,

. 3 161,09 euros au titre des congés payés afférents,

. 10 835,86 euros au titre du repos compensateur,

. 5 000,00 euros à titre de rappel de bonus,

. 500,00 euros au titre des congés payés afférents,

. 892,88 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

— a débouté les défendeurs de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes ;

— a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société BBSP Partners ;

— de condamner le salarié au paiement de la somme 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner le salarié aux entiers dépens en ce compris les dépens d’exécution.

A titre infiniment subsidiaire,

— de mettre à la seule charge de la société Groupe BBSP, en cas de d’engagement de sa responsabilité, la contribution aux dettes du salarié, sans cumul possible,

— de dire irrecevable la demande au titre du repos compensateurs,

— de réduire les montants à de plus justes proportions.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 28 octobre 2024 auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [U] demande à la cour :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause Mrs [A] et [S], fixé au passif de la société BBSP Partners des sommes relatives aux heures supplémentaires outre les congés payés afférents, au repos compensateur, au bonus et congés payés afférents, au complément d’indemnité de licenciement et dit opposable le jugement à l’AGS ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de requalification du licenciement, de réparation du préjudice subi par la faute délictuelle de la société Group BBSP, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et en ce qu’il a fixé le quantum des heures supplémentaires à 31 610,95 euros outre 3 161,09 euros au titre des congés payés et celui des repos compensateur à 10 835,86 euros ;

— de faire droit à ses demandes initiales ;

— de condamner la société Groupe BBSP à lui verser la somme de 7 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société Groupe BBSP aux dépens.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 30 septembre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, le groupe BBSP demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

— de condamner l’ancien salarié à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— de le condamner aux entiers dépens.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 29 juin 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, l’AGS demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris ;

— d’ordonner le remboursement des sommes avancées par elle ;

— de dire et juger que le salarié ne justifie pas d’une situation de co-emploi entre les Sociétés BBSP Group et BBPS Partners ;

Subsidiairement, dans l’hypothèse d’une reconnaissance de co-emploi avec la Société BBSP Group,

— de mettre hors de cause l’AGS ;

— de condamner la société BBSP Group à rembourser l’intégralité des avances faites par l’AGS ;

— de débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— de dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ;

— de dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du Code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du Code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie ;

— de dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié, le plafond des cotisations maximum au régime d’assurance chômage, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.32535 du Code du travail, sous déduction de la somme déjà versée ;

— de statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 23 septembre 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [A] et M. [S] demandent à la cour de confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris du 2 mars 2021 en ce qu’il les a mis hors de cause.

MOTIFS

1- la formation du contrat de travail

Le salarié intimé soutient que la société Groupe BBSP doit être considérée comme co-employeur en raison de l’immixtion permanente et anormale, par l’intermédiaire de son président, [R] [S], dans la gestion économique et sociale de la société BBSP Partners, jusqu’à faire perdre à celle-ci son autonomie d’action. Il soutient que les instances décisionnelles de la société BBSP Partners étaient dominées par la société Groupe BBSP et ses dirigeants, que la société BBSP Patrners avait pour unique objet de servir les intérêts de la société Groupe BBSP et ne poursuivait pas de but propre et autonome, qu’elle n’avait d’ailleurs pas de clients propres à elle.

La société Groupe BBSP soutient que le co emploi peut être soutenu en cas de lien de subordination entre le salarié et le co employeur, soit lorsqu’il existe entre deux sociétés dont l’une emploie le salarié, au-dela de la nécessaire coordination des actions économiques entre des sociétés appartenant à un même groupe, et de l’état de domination économique que cette apparence peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. Elle soutient que ce que le salarié considère comme une immixtion fautive n’est rien d’autre que la nécessaire coordination économique et logique de domination entre sociétés du groupe. Elle souligne qu’il n’y a pas eu de transfert de personnel entre les sociétés dont l’étanchéité était commandée par le fait qu’une société exerçait dans un domaine réglementé et l’autre pas. Elle souligne que chacune avait sa comptabilité propre. Elle ajoute que la procédure collective n’a d’ailleurs pas été étendue à la société Groupe BBSP. Elle conteste le fait que les instances décisionnelles de la société BBSP Partners étaient dominées par la société Groupe BBSP et ses dirigeants, en arguant de ce que le salarié instrumentalise une décision de la cour d’appel de Paris qui a reconnu le co emploi avec une autre société du groupe qui n’était pas dans une situation identique. Elle conteste que la société BBSP Patrners avait pour unique objet de servir les intérêts de la société Groupe BBSP et ne poursuivait pas de but propre et autonome ou qu’elle n’avait pas de clients propres à elle, en faisant valoir que la société Groupe BBSP a consenti des efforts financiers importants au bénéfice de la société BBSP Partners, que celle-ci avait ses clients propres, que la société Groupe BBSP qui était une holding animatrice n’avait aucun client ; que le dirigeant de la société employeur était libre mais que sa défaillance a amené le dirigeant de la société Groupe BBSP a intervenir ponctuellement. Elle conteste son immixtion économique et sociale dans la société BBSP partners.

La société BBSP Partners, représentée par son liquidateur, soutient que la preuve de sa perte totale d’autonomie n’est pas rapportée en rappelant qu’elle exerçait dans un secteur réglementé nécessitant un agrément conditionné par une autonomie de gestion conformément aux dispositions de l’article L 532-2 du code monétaire et financier.

En droit, hors l’existence d’un lien de subordination, une société ne peut être qualifiée de co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre société, que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre elles et l’état de domination économique que peuvent engendrer leur relation commerciale, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

La société BBSP Partners a été crée par M. [Y] [J] et la société Groupe BBSP dont elle est une filiale. Pendant la relation contractuelle, et jusqu’en juin 2014, elle avait pour président M. [Y] [J] et pour directeur général M. [W] [A]. A partir de juin 2014, la présidence était toujours assurée par M. [Y] [J] et la direction générale était assurée conjointement par M. [W] [A] et par la société Groupe BBSP. A partir de novembre 2014, M. [W] [A] en est devenu le président et la société Groupe BBSP en a assuré la direction générale.

Les échanges de courriels par lesquels M. [Y] [J] et M. [W] [A] se concertent et parfois s’opposent sur certains sujets ne peuvent caractériser l’immixtion critiquée dans la mesure où chacun d’eux était dans leur rôle de président et de directeur général de la société employeur. Il en est de même pour les échanges avec M. [R] [S] à compter du mois de juin 2014, date à laquelle la société Groupe BBSP, que celui-ci présidait, est devenue directeur général de la société BBSP Patners.

Le salarié verse au débat des courriels de M. [E] [L], président D&Cmf, adressé à M. [Y] [J], dénonçant l’immixtion dangereuse de [R] [S] dans la gestion de la société BBSP Partners conduisant à un perte d’indépendance. (pièce 31, 42) Cette immixtion est corroborée par un courriel de février 2014, duquel il ressort que M. [R] [S], président de la société Groupe BBSP, qui n’était alors pas directrice générale de la société BBSP Partners, impose à M. [Y] [J] sa décision en indiquant : « la décision a été prise. Je n’y reviendrai pas ». (pièce 35). Elle est également corroborée par d’autres courriels.

Cependant, ces éléments, s’ils caractérisent une immixtion certaine et assumée de M. [R] [S] dans les choix de gestion de la société BBSP Partners, ne peuvent suffire à caractériser l’immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière, indispensable à la reconnaissance d’une situation de co-emploi, quand bien même l’atteinte à son indépendance pouvait compromettre son agrément et finalement son existence, cette question de droit monétaire et financier étant distincte de celle du co-emploi.

Par conséquent, le jugement qui a, par ces motifs pertinents, débouté le salarié, sera confirmé.

2- L’exécution du contrat de travail

— les heures supplémentaires

L’appelante soutient que le salarié ne fournit aucun élément objectif tendant à étayer sa demande et que, comme d’autres salariés, il a, de manière opportuniste, fixé à 13,35 le nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires. Elle souligne l’absence de décompte, l’absence de production de la totalité des bulletins de salaire sur la période considérée. Elle explique l’organisation du travail en binôme qui, selon elle, ne nécessitait pas la présence de tous les salariés aux heures d’ouverture de la bourse, ni au-delà.

Le salarié soutient qu’il était soumis à une convention de forfait jours privée d’effet faute de dispositif de contrôle du respect des temps de repos, ce qui lui ouvre droit au paiement des heures supplémentaires effectuées. Il prétend qu’il travaillait dans un service de la bourse et devait, s’agissant d’une activité règlementée, être présent le temps de l’ouverture de la bourse de 9 h à 17h30 ; qu’en réalité, il arrivait avant l’heure d’ouverture et partait après l’heure de fermeture pour préparer et faire le point sur les opérations. Il prétend donc avoir travailler de 8 h à 18 h avec une pause déjeuner de 20 minutes, de sorte qu’il réalisait 13,35 heures supplémentaires par semaine. Il soutient que l’organisation en binôme avait pour objectif d’assurer un relais le temps de la pause déjeuner, et non d’alterner les temps de travail. Il ajoute que la nature de l’activité, le travail sur les heures de marché qui s’ajoute au travail administratif, rendaient nécessaires les heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le forfait jours à compter de janvier 2016, allégué par le salarié, est confirmé par l’employeur. Toutefois, aucun avenant au contrat de travail ne vient le contractualiser et l’employeur ne justifie pas des mécanismes mis en place pour le contrôle des amplitudes de sorte qu’à tout le moins, cette convention de forfait est privée d’effet. Le salarié peut donc revendiquer des heures supplémentaires. Il dit travailler de 8 h à 18 h avec une pause déjeuner de 20 minutes, soit 13,35 heures supplémentaires par semaine, et produit un décompte qui met en lumière un nombre d’heures supérieur effectué. Il présente donc des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, de sorte que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, peut y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur produit une attestation d’un salarié qui affirme que le temps de travail ne dépassait pas 35 heures hebdomadaires car les salariés étaient organisés en binôme leur permettant de s’absenter. Toutefois, ce salarié a cessé ses fonctions en 2013 et dit lui-même que quand il a quitté l’entreprise l’activité débutante était encore faible. Par ailleurs, le mail adressé par M. [H] à ses collègues leur demandant de respecter les binômes pendant l’heure de déjeuner afin d’assurer une présence pendant les heures de marché, ne permet pas de déduire que les binômes étaient organisés pour assurer le respect du temps de travail légal. La retranscription d’une conversation téléphonique entre deux salariés en mars 2014 dans laquelle il est question de « remettre tout le monde au travail » en évoquant le fait que certains ne travaillent que 2 ou 3 heures par jours, sans citer personne, ne peut être probatoire sur cette question. L’employeur, qui doit assurer un contrôle du temps de travail, ne produit aucun justificatif à ce titre. Le fait que le salarié ne produise pas tous ses bulletins de paie est sans incidence dès lors que l’employeur, qui peut également les produire, ne prétend pas avoir payé des heures supplémentaires puisqu’il en conteste l’existence.

La cour est donc, à l’instar du conseil de prud’hommes, convaincue de l’existence des heures supplémentaires. Néanmoins, le jugement sera infirmé au quantum dans la mesure où sur la période considérée la valorisation des heures supplémentaires se chiffre à 56 355 euros en considération d’un salaire de base de 5 000 euros. Le salarié y ajoute à tort les heures effectuées en dépassement du contingent, qu’il ne peut cumuler avec l’indemnité de repos compensateur obligatoire, qu’il réclame par ailleurs distinctement, le contrat ayant été rompu.

Le jugement sera donc infirmé et la créance du salarié, d’un montant de 56 355 euros, outre 5 635,50 euros de congés payés afférents, sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société employeur.

— les repos compensateurs

L’appelante soutient que la demande est prescrite et qu’en l’absence d’heures supplémentaires, il ne saurait y avoir de repos compensateurs. Elle ajoute qu’il ne peut lui être reproché un défaut d’information du salarié sur son droit au repos alors que le salarié n’a pas revendiqué d’heures supplémentaires le temps de la relation de travail.

Le salarié soutient qu’il n’a pas été mis en état de faire valoir ses droits à repos compensateurs de remplacement et aux repos compensateurs obligatoire faute d’en avoir été informé et demande une indemnisation égale à 3 mois de salaire.

Sur la prescription, il est constant que le régime applicable est fonction de la nature de la créance.

Or, la créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises, a la nature de dommages et intérêts.

Ces dommages et intérêts indemnisent l’impossibilité pour le salarié d’avoir pu bénéficier pendant la relation contractuelle de ses droits à repos compensateurs obligatoire, sont donc relatifs à une difficulté d’exécution du contrat. Le régime de la prescription est donc celui de l’article L 1471-1 du code du travail, qui fixe le délai de prescription à deux ans à compter du jour où celui qui exerce l’action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer ses droits.

Dans la mesure où l’indemnité ne peut être exigible qu’en cas de rupture du contrat de travail, le droit du salarié n’a pu naître avant le licenciement, de sorte que le délai, qui a commencé à courir le 21 avril 2016 a expiré le 21 avril 2018. La prescription ne peut donc être opposée à la présente action introduite le 26 juillet 2016 devant le conseil de prud’hommes.

Sur le fond, le salarié ne peut cumuler une demande de paiement des heures supplémentaires et une demande d’indemnisation du défaut de repos compensateur de remplacement.

Pour ce qui concerne la contrepartie obligatoire en repos, force est de constater que l’employeur nie l’existence d’heures supplémentaire de sorte que le salarié n’a pu, de fait, en bénéficier.

Il peut donc prétendre à l’indemnisation prévue, en l’absence de texte conventionnel, par les dispositions de l’article D 3121-14 du code du travail en sa version applicable à la date de la rupture, laquelle correspond à ses droits acquis. En application des dispositions de l’article D 3121-9 du même code en sa version applicable à la date de la rupture, ses droits acquis correspondent aux salaires qu’il aurait perçus s’il avait travaillé outre congés payés afférents.

Sur la base d’un salaire brut qu’il aurait pu percevoir pendant la période de repos compensateurs (5 000 euros bruts compte tenu des seuls bulletins de salaire versés au dossier du salarié), du fait que le dépassement du contingent de 220 heures était de 231,23 heures en 2014 et de 439,49 heures en 2015, c’est une indemnité de 24 347,13 euros incluant les congés payés afférents qui est due. Il faut donc faire droit à la demande dans cette limite, somme qui doit être fixée au passif de la liquidation de la société employeur.

— le travail dissimulé

L’appelante soutient que le salarié ne prouve pas que des heures supplémentaires auraient été dissimulées volontairement.

Le salarié soutient au contraire que la société employeur, qui connaissait les horaires de la bourse, connaissait l’existence des heures supplémentaires, ainsi que le rythme de travail des salariés, de sorte que le travail dissimulé est caractérisé.

Or, comme il a été dit plus haut, il ne ressort pas des pièces des dossiers qu’un contrôle des temps de travail ait été mis en 'uvre par l’employeur, qui n’a pas, en l’état du dossier, reçu pendant la relation contractuelle de demandes en paiement d’heures supplémentaires.

Aussi, la seule condamnation au paiement des heures supplémentaires ne peut suffire, en l’absence d’autres éléments, à caractériser l’intention dissimulatrice nécessaire à la qualification du travail dissimulé.

La demande sera donc rejetée par confirmation du jugement.

— Le bonus

Le salarié soutient qu’à compter du 1er octobre 2014 il avait droit à un bonus calculé en fonction du montant des commissions brutes mensuelles. Il affirme qu’au quatrième trimestre 2015 il aurait dû percevoir un bonus de 12 436,97 euros alors qu’il n’a reçu qu’une somme de 7436,97 euros à ce titre. Il critique la position de l’employeur qui considère à tort qu’un des clients avait été traité par un autre pôle.

L’employeur soutient que le salarié avait droit effectivement à une rémunération variable en fonction de l’activité du pool dérivés et que le salarié inclut dans l’activité de ce pool un client qui avait été partiellement traité en soulignant que le conseil de prud’hommes a inversé la charge de la preuve en considérant qu’il n’était pas démontré que le pôle auquel appartenait le salarié avait traité le client litigieux, alors qu’il appartient au demandeur de justifier de son prétendu droit à la prime.

Le contrat de travail prévoyait effectivement le versement d’un bonus correspondant à une part des commissions générées par l’ensemble des clients affectés à un ou plusieurs membres du pool dérivés

et par les market makers sur des opérations réalisées avec des clients autres que ceux affectés à un ou plusieurs membres du pool dérivés. La répartition se fait à parts égales entre les membres du pool dérivés.

Si le droit à bonus n’est pas contesté, le litige porte sur la détermination de l’enveloppe à répartir, puisque le salarié soutient que les commissions générées par le client H20, au contraire de l’employeur qui prétend, sans en justifier, que ce client n’a été traité que partiellement par le pool dérivés.

Or, il appartient l’employeur qui le conteste de justifier que le client litigieux n’entre pas dans la catégorie de ceux qui sont générateurs des commissions destinées à être partagées à égalité entre les membres du pool dérivés.

C’est donc à raison que le conseil de prud’hommes a fait droit à la demande dans son jugement qui sera confirmé sur ce point.

2- La rupture du contrat de travail

L’appelante soutient que contrairement à ce que prétend le salarié, aucun texte ne l’oblige à détailler dans la lettre de licenciement, les démarches entreprises pour parvenir à un reclassement, que le court délai entre l’engagement de la procédure et le licenciement est inhérent aux délais de la procédure collective et ne disqualifie pas les démarches de reclassement entreprises dans les sociétés du groupe qui ont été vainement interrogées, comme il prétend en justifier. Elle ajoute que le motif économique découle inévitablement du jugement de liquidation judiciaire. Elle soutient que le salarié impute à tort la cessation des paiements à une inertie fautive des dirigeants qu’elle conteste. A titre infiniment subsidiaire, elle demande la réduction des dommages et intérêts en soulignant l’absence de preuve du préjudice et en faisant observer que l’attestation pôle emploi produite démontre que le salarié a immédiatement retrouvé un emploi et qu’il ne s’est inscrit à Pôle emploi que deux ans après la rupture du contrat de travail, de sorte que cette inscription est sans lien avec la relation contractuelle litigieuse.

Le salarié soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse aux motifs que le co-employeur doit supporter les conséquences de la rupture du contrat de travail ; qu’il n’a pas, comme il l’aurait dû, conduit la procédure de licenciement, qu’il ne justifie pas d’un motif économique de licenciement ni d’aucune recherche de reclassement.

Il soutient également que la société BBSP Partners a manqué à son obligation de reclassement dans la mesure où la lettre de licenciement laisse voir que le reclassement, même sur un poste de niveau inférieur, n’a pas été recherché dans le groupe qui est composé des sociétés Groupe BBSP, BBSP, BBSP PTE LTD, BBSP INC. Il fait observer que le liquidateur ne justifie pas l’absence de poste disponible dans le groupe et qu’au contraire, le registre du personnel de la société BBSP montre que deux postes étaient disponibles et ne lui ont pas été proposés. Il note que le licenciement a été initié le lendemain de l’ouverture de la liquidation judiciaire ce qui rend impossible, dans ce laps de temps, toute recherche de reclassement. Il note également que la rapidité des réponses aux demandes de reclassement ôte tout sérieux à la recherche, en faisant remarquer que c’est le même dirigeant qui signe, à paris, les demandes de reclassement et les réponses.

A titre infiniment subsidiaire, si la cour ne retenait pas le co emploi ou la faute délictuelle de la société Groupe BBSP, le salarié soutient que le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse en raison de la légèreté blâmable des dirigeants qui ont laissé par leur inertie, se détériorer la situation jusqu’à mener la société à la liquidation judiciaire.

La société Groupe BBSP soutient qu’il ne lui appartient pas de justifier le motif d’une rupture qu’elle n’a pas diligentée et confirme avoir été consultée par le liquidateur dans le cadre du reclassement.

Le co-emploi n’ayant pas été retenu, les moyens liés à l’absence de motif économique pour la société Groupe BBSP et à son absence de conduite de la procédure de licenciement ne peuvent prospérer. De même, la liquidation judiciaire rend vaine la contestation du motif économique.

Pour ce qui concerne le reclassement, le périmètre du groupe n’est pas certain. En effet, l’employeur produit un organigramme sans valeur probante et ne verse pas au dossier les comptes consolidés permettant de disposer d’une photographie du groupe.

Le salarié prétend que les sociétés BBSP SAS, BBSP INC, BBSP PTE LTD, Groupe BBSP SAS, font partie du groupe. L’employeur dresse une liste de sociétés faisant partie du groupe « au sens commercial » tout en prétendant, sans en justifier, que la permutabilité n’est pas possible entre toutes les sociétés. De fait, il n’explique pas réellement le périmètre du groupe au sens du droit du travail. Les comptes consolidés du groupe ne sont pas versés au dossier.

Il faut en déduire que l’employeur, qui a la charge de la preuve du périmètre du groupe, n’en justifie pas.

Par ailleurs, alors que le salarié objecte une absence de preuve de l’absence de poste disponible, l’employeur produit le registre du personnel des sociétés Groupe BBSP, BBSP SAS, et CREO, autre société dont on ne sait si elle appartient ou non au groupe, mais s’abstient de produire les registres du personnel des autres sociétés telle les sociétés BBSP INC, BBSP PTE LTD.

Or, les lettres de recherche de reclassement envoyées aux sociétés BBSP SAS, BBSP INC, BBSP PTE LTD, Groupe BBSP SAS, Creo SAS, élargies aux SCI Jomalo, SAS Technical speak easy, ont toutes reçues une réponse négative signée de M. [S], également président de la société qui dirige la société employeur. Dans ce contexte, la vérification des postes disponibles dans les sociétés du groupe est indispensable.

A défaut, le licenciement doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Il en ressort que l’employeur ne justifie pas les registres du personnel de toutes les sociétés du groupe au périmètre également injustifié, de sorte que les lettres de recherche de reclassement envoyées à toutes les sociétés gérées ou présidées par M. [S], qui y a apporté une réponse négative, ne peuvent satisfaire à la preuve de l’accomplissement de l’obligation de recherche sérieuse et loyale de reclassement.

Le licenciement doit donc être déclaré comme étant sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié peut donc prétendre à des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement abusif en application des dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail, en sa version applicable à la date de la rupture, l’entreprise employant moins de onze salariés.

Compte tenu de l’âge du salarié, de son niveau de salaire, de son ancienneté, de l’absence de justificatifs de sa situation après la rupture du contrat de travail, la somme de 5 000 euros est de nature à réparer entièrement les préjudices subis.

En outre c’est à raison que le salarié sollicite le paiement d’un solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement, dans la mesure où l’employeur a payé une somme de 4 270,49 euros alors que ces droits se montaient à 3 344,40 euros, sur la base d’une ancienneté de 1 an et 11 mois d’ancienneté, d'1/4 du salaire de référence (6 688,82 euros incluant les primes y compris le bonus ci-dessus retenu, et excluant les heures supplémentaires). L’employeur n’est donc pas débiteur d’un solde d’indemnité de licenciement et le salarié sera débouté par infirmation du jugement.

3- Les autres demandes

— La mise hors de cause de Mrs [A] et [S]

Mrs [A] et [S] affirment avoir été mis en cause abusivement, maintenus dans la cause par l’appelant qui ne critique pourtant pas sa mise hors de cause, en faisant observer que personne ne forme de demande à leur encontre.

Il ressort des écritures de toutes les parties que seule l’AGS demande infirmation totale du jugement incluant par conséquent le dispositif mettant hors de cause Mrs [A] et [S], sans toutefois formuler de demandes à leur encontre. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

— les dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de l’action abusive à l’encontre de Mrs [A] et [S].

Déboutés en première instance, Mrs [A] et [S] n’ont pas formé d’appel incident sur ce point. Faute d’appel principal, la question n’est pas dévolue à la cour.

— Les dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de la faute délictuelle de la société Groupe BBSP

Le salarié soutient, en cas de rejet du co-emploi, que la déconfiture de la société BBSP Partners est imputable à la faute de la société Groupe BBSP, qui a instauré et maintenu un système de redevance privant la société BBSP Partners d’une partie de ses bénéfices, tout en lui interdisant de développer sa propre clientèle et en s’abstenant de prendre des décisions permettant d’offrir à la société BBSP Partners une stratégie de développement. Le salarié prétend que cette faute, qui a conduit à la déconfiture de la société employeur, lui cause préjudice caractérisé par la perte de chance de poursuivre son emploi, de développer sa clientèle, outre un préjudice moral.

La société Groupe BBSP conteste la faute qui lui est imputée en faisant observer que le salarié lui reproche à la fois une immixtion fautive et une abstention fautive et rappelle les abandons de créance qu’elle a consentis au profit de la société BBSP Patrners.

Les éléments du dossier du salarié comme de celui des autres parties ne renseignent pas la cour sur les raisons des difficultés économiques de la société BBSP Partners de sorte qu’il n’est pas possible d’affirmer que la société Groupe BBSP est à l’origine de la liquidation judiciaire de la société BBSP Partners.

La demande de dommages et intérêts distincte et subsidiaire sera donc rejetée par confirmation du jugement.

— l’action récursoire à l’encontre de la société Groupe BBSP

Le co-emploi ayant été rejeté ainsi que la faute de gestion, la demande, formulée dans le cas contraire par la société BBSP Partners apparaît sans objet.

— La garantie de l’AGS

Le présent arrêt est commun et opposable à l’AGS qui en doit garantie dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires. Le jugement sera confirmé sur ce point.

— les frais irrépétibles et les dépens

Succombant au sens de l’article 696 du code de procédure civile, l’employeur doit supporter les dépens de première instance de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point.

La SAS BBSP Partners, représentée par son liquidateur, sera donc déboutée de sa demande remboursement de ses frais irrépétibles d’appel.

Les autres demandes à hauteur d’appel seront rejetées. En effet, le salarié dirige sa demande à l’encontre de la société Groupe BBSP qui a obtenu gain de cause, et la demande de la société Groupe BBSP à l’encontre du salarié sera rejetée pour des raisons d’équité.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement rendu le 2 mars 2021 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il :

— a fixé au passif de la société BBSP Partners la créance du salarié à la somme de 5 000 euros au titre du bonus, outre 500 euros au titre des congés payés afférents ;

— a débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé, de ses demandes à l’encontre de la société Groupe BBSP,

— a mis hors de cause M. [R] [S] et M. [W] [A] ;

— a déclaré la décision opposable à l’AGS avec obligation à garantie dans les limites légales ;

— a débouté la société Groupe BBSP, Mrs [R] [A] et [W] [S], la société BBSP Partners de leurs demandes de remboursement de leurs frais irrépétibles ;

— a mis les dépens à la charge de la société BBSP Partners et dit qu’ils seraient employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

Infirme le surplus du jugement déféré ;

Statuant à nouveau, dans la limite des chefs d’infirmation, et y ajoutant,

Juge sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [O] [U] par la SAS BBSP Partners ;

Déclare recevable la demande de contrepartie obligatoire en repos ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS BBSP Partners les créances de M. [O] [U] ainsi qu’il suit :

—  56 355 euros au titre des heures supplémentaires,

—  5 635,50 euros à titre de congés payés afférents,

—  24 347,13 euros au titre de l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos,

—  5 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement abusif ;

Rappelle que ces condamnations sont prononcées à charge de déduire les éventuelles cotisations sociales applicables ;

Dit le présent arrêt commun et opposable à l’AGS qui en devra garantie dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaire ;

Déboute M. [O] [U] de sa demande au titre du solde d’indemnité de licenciement ;

Rejette les demandes en remboursement des frais irrépétibles d’appel ;

Condamne la société BBSP Partners, représentée par son liquidateur, aux dépens de la présente instance.

Le greffier La présidente