Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2024

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05926 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD66I

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 juin 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/05108

APPELANTS

Me [S] [Z] (SCP BTSG) – Mandataire liquidateur de S.A.S. POLYMONT IT SERVICES

[Adresse 2]

[Localité 9]

Représenté par M^e Virginie LOCKWOOD, avocat au barreau de PARIS, toque : 442

Me [N] [W] (SELAFA MJA) – Mandataire liquidateur de S.A.S. POLYMONT IT SERVICES

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Virginie LOCKWOOD, avocat au barreau de PARIS, toque : 442

S.A.S. POLYMONT IT SERVICES – En liquidation judiciaire

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Virginie LOCKWOOD, avocat au barreau de PARIS, toque : 442

INTIMÉES

Monsieur [J] [T]

[Adresse 5]

[Localité 8]

Représenté par M^e Stéphanie ROUBINE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1100

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 4]

[Localité 10]

Représentée par M^e Sabine SAINT SANS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 juillet 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société Polymont It Services est une Entreprise de Services Numériques (ESN) qui soutient des projets de transformation IT globaux et transverses, de la définition de la stratégie jusqu’à son implémentation (plateforme agile IT, mobilité, transformation numérique, big data, billetique, testing).

M. [T] a été embauché par la société Polymont It Services, suivant contrat à durée indéterminée du 03 février 2017, en qualité de directeur général, et moyennant une rémunération composée :

— D’une rémunération mensuelle de 11.538,46 euros brute,

— D’une prime de vacances prévue par dispositions conventionnelles,

— D’une prime annuelle sur objectifs de 50.000 euros.

La Convention Collective applicable est celle des Bureaux d’Etudes Techniques SYNTEC.

Par procès-verbal du 3 mai 2017, M. [T] a été nommé directeur général par le Conseil d’administration de la société Polymont It Services.

Pour l’année 2017, M. [T] a perçu l’intégralité de sa rémunération variable.

Pour l’année 2018, il a perçu 35.000 euros de rémunération variable.

Par courrier du 22 juillet 2019, la société lui a confirmé la garantie de percevoir trimestriellement 50% de sa rémunération variable. Pour l’année 2019, il a perçu 25.000 euros de rémunération variable.

Par jugement du 09 janvier 2020, le tribunal du commerce de Paris a prononcé la résolution judiciaire du plan de redressement de la société Polymont It Services et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire avec désignation de la SCP BTSG prise en la personne de Me [S], et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [N], en qualité de coliquidateurs.

Par jugement du 15 avril 2020, le Tribunal de commerce de Paris a arrêté un plan de cession portant sur les actifs et activités de la société Polymont It Services au profit de la société SAS Lorenz & Hamilton Group avec faculté de substitution de la société Norgay & Red. Dans ce cadre le transfert du contrat de travail de M. [T] a été ordonné, s’agissant de l’unique poste de la catégorie professionnelle « Directeur Général », en application des dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

M. [T] a ensuite conclu une rupture conventionnelle avec la société Norgay & Red pour le 31 décembre 2020.

Par courriel du 10 février 2020, M. [T] avait revendiqué auprès de la société Polymont It Services le versement d’une prime au titre de l’activité 2019. Par courrier du 26 juin 2020, M. [T], par l’intermédiaire de son Conseil, a mis en demeure la société de payer les sommes dues au titre de la rémunération variable pour les années 2018 et 2019.

Afin que soit fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Polymont It Services la somme de 40.000 euros au titre du paiement de la partie variable de sa rémunération, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 22 juillet 2020.

Par jugement contradictoire du 02 juin 2021, le conseil de prud’hommes dans sa formation paritaire a :

— Confirmé le statut de salarié de M. [T],

— Fixé la créance de M. [T] au passif de la société Polymont It Services représentée par Me [N] & Me [S] es-qualités de co-mandataires liquidateurs, en présence des AGS CGEA IDF Ouest, à la somme de :

* 40.000 euros à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2018 et 2019 ;

— Ordonnée la délivrance d’un bulletin de paie rectifié sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de 30 jours après la notification du jugement ;

— Dit que le conseil se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

— Déclaré les créances opposables à l’A.G.S. C.G.E.A. dans les limites des articles L 3253-6 et suivants du code du travail ;

— Condamné la société Polymont It Services représentée par Me [N] & Me [S] es-qualités de co-mandataires liquidateurs, au paiement des entiers dépens ;

— Débouté la partie défenderesse et les AGS CGEA IDF Ouest de leur demande reconventionnelle.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 1er juillet 2021, la société Polymont It Services a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 29 septembre 2021, la société Polymont It Services représentée par ses liquidateurs, demande à la cour d’infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris du 2 juin 2021 en ce qu’il a considéré que le contrat de travail de M. [T] n’était pas suspendu et lui a alloué 40.000 de rappel de rémunération variable et, statuant à nouveau :

A titre principal

— De débouter M. [T] de l’ensemble des demandes fins et prétentions du fait de la suspension de son contrat de travail lors de sa nomination en tant que mandataire social ;

A titre subsidiaire

— De réduire le quantum de ses demandes dans de plus justes proportions ;

En tout état de cause

— Condamner M. [T] à lui verser une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [T] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 22 décembre 2021, l’AGS CGEA IDF Ouest demande à la cour d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de paris le 2 juin 2021 en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau :

A titre principal de :

— Juger que le contrat de travail de M. [T] a été suspendu en raison de son mandat social, soit à partir du 3 mai 2017 ;

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner M. [T] à rembourser entre les mains du mandataire liquidateur les sommes avancées par l’AGS au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement entrepris ;

A titre subsidiaire de :

— Juger que la demande de rappels de salaires de M. [T] n’est pas fondée ;

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes ou, à tout le moins, les réduire à plus justes proportions ;

— Condamner M. [T] à rembourser entre les mains du mandataire liquidateur les sommes avancées par l’AGS au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement entrepris ;

En tout état de cause sur la garantie de l’AGS

— Juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ;

— Juger que s’il y a lieu à fixation, conformément aux dispositions de l’article l.3253-20 du code du travail, la garantie de l’AGS n’est due qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur et sous réserve qu’un relevé de créances soit transmis par le mandataire judiciaire ;

— Juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié, le plafond des cotisations maximum au régime d’assurance chômage, en vertu des dispositions des articles l. 3253-17 et d. 3253-5 du code du travail ;

— Juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du Code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution ou pour cause de rupture du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du Code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou de l’article 700 du Code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie ;

— Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNÉDIC AGS ;

— Condamner M. [T] à verser à l’AGS CGEA IDF OUEST la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Le condamner aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 21 février 2022, M. [T] demande à la cour de confirmer le jugement rendu, en ce qu’il a fait droit à l’ensemble de ses demandes.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture est intervenue le 22 mai 2024.

MOTIFS

Sur la suspension du contrat de travail

La société représentée par ses liquidateurs et l’AGS concluent toutes deux à la suspension du contrat de travail de M. [T] durant l’exercice de son mandat social et font valoir notamment que par procès-verbal du 3 mai 2017, il a été nommé directeur général de la société, ce qui a suspendu de plein droit son contrat de travail, l’article L. 8221-6 du code du travail instituant une présomption de non salariat pour les personnes physiques inscrites au registre du commerce et des sociétés comme dirigeant d’une société et qu’il ne justifie pas de la réalité de fonctions techniques, distinctes de son mandat social et qui auraient perduré dans un lien de subordination à l’égard de la société.

M. [T] considère au contraire qu’il a conservé son statut de salarié en invoquant l’article L.225-27 du code de commerce et en soutenant qu’il avait entre autres pour mission de s’occuper de la partie commerciale de la société et que bien que cadre avec une grande autonomie, il se trouvait sous un lien de subordination car il devait rendre des comptes au président comme en attestent les différents organigrammes produits.

Le cumul des fonctions de dirigeant d’une société par actions simplifiée et d’un contrat de travail au sein de la même société est conditionné par le respect d’un certain nombre de conditions, à savoir :

— L’exercice de fonctions techniques distinctes des attributions qui relèvent du mandat social ;

— Une rémunération distincte ou, a minima, clairement identifiable pour l’exercice de ces fonctions particulières, séparées du mandat social ;

— Un état de subordination à l’égard de la société dans l’exercice de ces fonctions techniques, c’est-à-dire sous l’autorité et le contrôle de la société.

Par ailleurs, dans l’hypothèse où le contrat de travail a été conclu avant la prise de fonction de mandataire social, celui-ci est de plein droit suspendu jusqu’à la fin du mandat, sauf à ce que le salarié, nommé mandataire social, prouve la persistance de son contrat de travail après sa nomination en qualité de mandataire social.

Ainsi, en l’occurrence, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, impliquant des fonctions techniques bien définies, nettement différenciées des attributions de la direction générale, exercées indépendamment du mandat social et plaçant l’intéressé dans un réel état de subordination. Au contraire l’indépendance dans l’exécution du travail et le fait de ne recevoir ni instruction, ni directive exclut le lien de subordination.

A titre liminaire, aucune conséquence ne peut être tirée quant à l’appréciation du statut de M. [T] de la perception, qualifiée d’indue par les liquidateurs, d’une prime postérieurement à sa nomination en qualité de mandataire social. En effet, l’erreur éventuelle commise par la société avec le maintien d’un bulletin de salaire et d’un salaire, n’est pas créatrice de droit et il appartient à la Cour de redonner aux faits leur exacte qualification.

En premier lieu, M. [T] se réfère à l’article L.225-27 du code de commerce qui porte sur la qualité d’administrateur et non de directeur général mandataire social.

En deuxième lieu, comme le soutient la société, le contrat de travail en date du 3 février 2017 mentionnait la fonction de Directeur Général, sans autre précision sur les fonctions attribuées à M. [T] et c’est également en tant que « Directeur Général » mandataire social qu’il a été nommé le 3 mai 2017. Toutefois, si les titres sont équivalents, M. [T] justifie qu’il exerçait des fonctions techniques commerciales, en produisant, d’une part, deux organigrammes de la société qui le mentionnent à la fois comme directeur général et directeur des régions Rhône Alpes et Ile de France, avec en sus en janvier 2019, la direction de l’agence de [Localité 11] et, d’autre part, les attestations de deux salariés qui indiquent que M. [T] gérait notamment les activités de l’agence de [Localité 11] et les accompagnait lors des rendez vous clients (Mme [Y]) et qu’il définissait la stratégie commerciale et tarifaire, outre l’animation de l’équipe au quotidien (M. [F]).

En revanche, il n’est nullement établi l’existence d’une rémunération distincte, M. [T] avant comme après le mandat social, recevant la même rémunération adossée à des fiches de paie.

Enfin et surtout, il ne justifie pas avoir été soumis à un lien de subordination vis à vis du Président de la société M. [K].

En effet, les deux attestations susvisées ne font pas état d’éléments établissant ce lien de subordination et M. [F] indiquait au contraire que 'toutes les décisions importantes… étaient soumises à la validation de M. [T] et des deux présidents'.

En outre, il ressort des mails échangés avec le liquidateur en mai 2020 que lorsque M. [T] a cherché de manière amiable à obtenir le versement de sa rémunération variable, il lui a été demandé de justifier d’un lien de subordination par la production de documents justificatifs.

Or, par mail du 25 mai 2020, M. [T] indiquait à l’avocate des liquidateurs qu’il n’avait pas trouvé de 'mails plus pertinents’ que ceux adressés précédemment (et qui ne sont pas produits dans le cadre de la procédure). Il considérait de façon erronée que 'sans parler de lien de subordination, le propos est surtout que j’ai un contrat de travail avec une partie fixe et une partie variable et que sans lettre d’objectif je serai susceptible de demander le paiement de 100% de cette part variable', alors que précisément l’existence d’un contrat de travail n’est pas discutée, la question étant seulement de savoir si un lien de subordination a été maintenu avec la société après sa désignation comme mandataire social.

Ainsi, M. [T] ne justifie ni qu’il rendait des comptes sur ses missions auprès du président de la société, ni que ce dernier lui donnait des directives, ni encore qu’il sollicitait auprès de lui la validation de ses congés ou autres absences. Il n’est pas plus avéré de pouvoir disciplinaire de la société à son égard.

Enfin, si comme le soutient M. [T], son contrat de travail a bien été transféré à la société Norgay & Red puis a fait l’objet d’une rupture conventionnelle, ce transfert a eu lieu dans le cadre de l’adoption du plan de cession par le Tribunal de commerce, le liquidateur faisant valoir à juste titre que lorsque la société a été liquidée, le contrat de travail qui existait toujours a retrouvé tous ses effets, le mandat social s’étant en revanche éteint avec la liquidation de Polymont IT Services.

Il découle de ces observations que les conditions permettant le cumul entre le contrat de travail de M. [T] et son mandat social ne sont pas satisfaites, que le contrat de travail conclu antérieurement à sa nomination s’est trouvé suspendu à compter de celle-ci, soit le 3 mai 2017, et qu’il ne peut donc prétendre se voir appliquer la rémunération variable prévue à ce dernier.

Le jugement, qui a accordé une somme en application d’un contrat de travail pendant sa période de suspension, sera donc infirmé et M. [T] débouté de toutes ses demandes.

Sur les demandes accessoires

Le présent arrêt infirmatif, constitue par lui-même un titre exécutoire permettant le recouvrement des sommes versées en vertu de la décision de première instance, sans qu’il soit nécessaire d’en faire expressément mention. Il n’y a donc pas lieu de condamner M. [T] à rembourser entre les mains du mandataire liquidateur les sommes avancées par l’AGS au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement entrepris.

M. [T] qui succombe supportera les dépens et devra participer aux frais irrépétibles engagés par la société et l’AGS à hauteur de 500 euros chacune.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et Y ajoutant':

DEBOUTE M. [T] de toutes ses demandes ;

DIT n’y avoir lieu de condamner M. [T] à rembourser entre les mains du mandataire liquidateur les sommes avancées par l’AGS au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement entrepris ;

CONDAMNE M. [T] à payer à la société Polymont It Services représentée par ses liquidateurs et à l’AGS CGEA IDF Ouest la somme de 500 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [T] aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE