MINUTE N° 83/25

Copie exécutoire à

— la SELARL ARTHUS

— la SELARL ACVF ASSOCIES

— M^e Katja MAKOWSKI

Le 19.02.2025

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 19 Février 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 22/02783 – N° Portalis DBVW-V-B7G-H4IY

Décision déférée à la Cour : 31 Mai 2022 par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG – 1ère chambre civile

APPELANTE et INTIMEE INCIDEMMENT :

S.A.R.L. FIT’N WELL IMMOBILIER

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

Représentée par M^e Anne CROVISIER de la SELARL ARTHUS, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e REYNAUD, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

S.A. AXA FRANCE IARD

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

Représentée par M^e Christine LAISSUE-STRAVOPODIS de la SELARL ACVF ASSOCIES, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e LEGLUAIS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A.S. CONSEILS ET APPLICATIONS COMPTABLES [Localité 5]

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

Représentée par M^e Katja MAKOWSKI, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. ROUBLOT, Conseiller, un rapport de l’affaire ayant été présenté à l’audience.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. WALGENWITZ, Président de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me RHODE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Franck WALGENWITZ, président et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu les assignations délivrées les 5 et 7'août 2019 par lesquelles la SARL Fit’N Well Immobilier, ci-après également dénommée 'Fit’N Well', a fait citer la SA AXA France IARD, ci-après également dénommée 'AXA’ et la SAS Conseils et Applications Comptables Strasbourg, ci-après également 'CAC', devant le tribunal de grande instance, devenu le 1er janvier 2020, par application de l’article 95 de la loi n°'2019-222 du 23'mars 2019 et de ses décrets d’application n°'2019-965 et 2019-966 du 18'septembre 2019, le tribunal judiciaire de Strasbourg,

'

Vu le jugement rendu le 31'mai 2022, auquel il sera renvoyé pour le surplus de l’exposé des faits, ainsi que des prétentions et moyens des parties en première instance et par lequel le tribunal judiciaire de Strasbourg’a statué comme suit':

'- DEBOUTE la société FIT’N WELL de toutes ses prétentions

— DIT n’y avoir lieu d’allouer quelque indemnité que ce soit à la SAS CONSEILS ET APPLICATIONS COMPTABLES et à la SA AXA FRANCE IARD au titre des frais irrépétibles

— CONDAMNE la société FIT’N WELL aux entiers dépens

— DIT n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire.'

'

Vu la déclaration d’appel formée par la SARL Fit’N Well Immobilier contre ce jugement et déposée le 20'juillet 2022,

'

Vu la constitution d’intimée de la SA Axa France IARD en date du 1er août 2022,

'

Vu la constitution d’intimée de la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] en date du 31'août 2022,

'

Vu les dernières conclusions en date du 4'juillet 2024, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties et par lesquelles la SARL Fit’N Well Immobilier demande à la cour de':

'DECLARER’ l’appel Principal recevable, et fondé

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :'

— Débouté la société FIT’N WELL de toutes ses prétentions

— Condamné la société FIT’N WELL aux entiers dépens'

Statuant à nouveau :

CONSTATER que la société CAC a manqué aux obligations notamment de conseil et d’information à laquelle elle était tenue en sa qualité d’expert-comptable

CONSTATER que la SAS CAC a engagé sa responsabilité civile à l’égard de la société FIT’N WELL

CONSTATER que la société AXA France IARD est tenue de sa garantie en sa qualité d’assureur Responsabilité Civile professionnelle de la SAS CAC

En conséquence :

CONDAMNER in solidum la SAS CAS et la société AXA à payer à la société FIT’N WELL la somme de 260'986 € à titre de dommages et intérêts assortie des intérêts au taux légal à compter du 3'décembre 2018

ORDONNER la capitalisation annuelle de l’intérêt

Subsidiairement, AVANT-DIRE-DROIT :

CONDAMNER solidairement, en tous les cas in solidum la SAS CAS et la société AXA à payer à la société FIT’N WELL la somme de 60.000 € à titre de provision sur indemnisation

ORDONNER une mesure d’expertise au visa des articles 143 et 144 du code de procédure civile,

DÉSIGNER tel Expert qu’il plaira à la Cour de désigner, avec pour mission de :

Convoquer les parties et leurs conseils,

Se faire remettre par les parties, tous les documents et pièces intéressant le litige,

Entendre tout sachant qu’il estimera utile,

Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission,

Fournir tous éléments de nature à permettre à la juridiction une juste évaluation du préjudice éprouvé par la requérante au jour du dépôt du rapport,'

Soumettre une proposition d’évaluation du montant des préjudices financiers et moraux subis par la partie appelante,

En détailler les causes et fournir tous éléments permettant le cas échéant à la juridiction de déterminer les responsabilités

Faire toutes constatations utiles à l’accomplissement de sa mission,

Déposer un pré-rapport dans un délai de 3 mois à compter de sa saisine,

Dire que l’Expert déposera son rapport dans un délai d'1 mois à compter de la communication du pré-rapport aux parties et leurs Conseils.

DONNER acte aux parties appelantes de ce qu’elles sont disposées à réaliser l’avance des frais d’expertise.

Sur appel incident de la société AXA France IARD

DECLARER l’appel incident mal fondé et en DEBOUTER la société AXA France IARD

En tout état de cause

REJETER l’ensemble des demandes principales et subsidiaires, fins et conclusions présentées par les sociétés intimées.

CONDAMNER solidairement, subsidiairement in solidum la SAS CAS et la société AXA à payer à la société FIT’N WELL la somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance

CONDAMNER solidairement, subsidiairement in solidum la SAS CAS et la société AXA à payer à la société FIT’N WELL la somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles d’appel

CONDAMNER la société SAC CAC aux entiers frais de première instance et d’appel principal et incident'

'

et ce, en invoquant, notamment':

'

— l’absence de lettre de mission, laquelle aurait permis de définir clairement les responsabilités et obligations de l’expert-comptable, l’appelante considérant que cette omission constitue un manquement grave à la déontologie professionnelle,

— la proximité entre M. [N] (de CAC) et la direction de la concluante ayant influencé les décisions stratégiques et entraîné des conflits d’intérêts, de surcroît compte tenu de la santé fragile de son gérant, la concluante reprochant, ainsi, à la société CAC d’avoir accordé la priorité aux intérêts des investisseurs introduits par M. [N], au détriment de la stratégie financière et fiscale de la société,

— un manquement à l’obligation de conseil et d’information par la SAS CAC, notamment concernant les conséquences fiscales de la modification de l’activité principale de la société, passant de l’exploitation d’une salle de sport à la gestion immobilière, ayant conduit à une perte des déficits fiscaux reportables à la suite de la cession du fonds de commerce, la concluante soutenant que la SAS CAC aurait dû l’alerter sur les conséquences fiscales de cette opération, la concluante reprochant à la société CAC une erreur de stratégie fiscale et comptable, avec une préconisation inadaptée de la vente du fonds de commerce, alors que cette opération n’était pas nécessaire selon elle, ce qui aurait entraîné un redressement fiscal et des pénalités importantes, à l’origine d’un préjudice financier direct, correspondant à la perte des déficits reportables (822'393 euros) qui auraient permis de réduire l’imposition sur les bénéfices exceptionnels générés en 2016,

— le caractère certain, direct et actuel du préjudice que la concluante estime avoir subi, lié à la responsabilité de la société CAC en tant qu’expert-comptable de longue date de la société et acteur clé dans la mise en 'uvre des décisions litigieuses, le préjudice financier invoqué, dont l’évaluation pourrait, le cas échéant, donner lieu à expertise avec octroi d’une provision, sans caractère nouveau de demandes formulées avant dire droit et étant majoré d’un préjudice moral, constituant lui-même une demande recevable, comme étant la conséquence de ses autres prétentions,

— la garantie due par la société AXA France IARD dont le principe ne serait pas discuté.

'

Vu les dernières conclusions en date du 5'avril 2024, transmises par voie électronique le 8 avril 2024, auxquelles est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties et par lesquelles la SA AXA France IARD demande à la cour de':

'Vu les articles 6, 9, et 146 du Code de procédure civile,

Vu l’article 151 du décret n°2012-432 du 30 mars 2012,

Vu l’article 38 quater du Code général des impôts,

Vu l’article L.112-6 du Code des assurances,

Il est demandé à la Cour de :

A titre principal,

Statuant à nouveau,'

RECEVOIR l’appel,

INFIRMER le jugement de 1e instance en ce qu’il a considéré que FIT’N WELL justifiait que CAC a participé à l’opération de cession du fonds de commerce de FIT’N WELL

Statuant à nouveau,'

DEBOUTER FIT’N WELL de ses demandes à l’encontre de CAC, en ce qu’elle ne justifie aucunement que cette dernière aurait engagé sa responsabilité à son encontre puisqu’elle échoue à justifier du périmètre de la mission qui lui était confiée

En tout état de cause,'

CONFIRMER le jugement de 1e instance en ce qu’il a débouté FIT’N WELL de ses demandes à l’encontre de CAC, en ce qu’elle ne justifie aucunement que cette dernière aurait engagé sa responsabilité à son encontre en manquant à un quelconque devoir de conseil à son égard

DECLARER sans objet la demande de garantie formulée à l’encontre d’AXA dans la mesure où la responsabilité de CAC n’est pas engagée

A titre subsidiaire,'

CONFIRMER le jugement de 1e instance en ce qu’il a débouté FIT’N WELL de sa demande de condamnation de CAC et AXA à lui payer la somme de 236'268 €, en ce que cette dernière ne justifie ni du lien de causalité entre les manquements allégués à l’encontre de CAC et le préjudice allégué, ni du caractère actuel, direct et certain du préjudice allégué, ni du quantum du préjudice allégué

En tout état de cause,'

DEBOUTER FIT’N'WELL de sa demande de condamnation solidaire d’AXA et de CAC à lui payer une somme de 30 000 € au titre d’un préjudice moral allégué, en ce qu’elle n’en justifie ni le principe, ni le quantum

DEBOUTER FIT’N'WELL de sa demande d’expertise judiciaire, en ce qu’elle n’en justifie pas l’intérêt probatoire'

DEBOUTER FIT’N'WELL de sa demande de condamnation d’AXA et CAC à lui payer une somme de 60 000 € à titre de provision sur indemnisation, pour le cas où une expertise judiciaire serait ordonnée, en ce qu’elle n’en justifie pas le bien-fondé

En tout état de cause,

DEBOUTER FIT’N WELL de toute demande de condamnation formulée à l’encontre d’AXA inférieure à sa franchise contractuelle d’un montant de 7 500 € qui a vocation à rester à la charge de CAC.

En toute hypothèse,

CONDAMNER la ou les parties succombante(s) à payer à AXA une somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER la ou les parties succombante(s) aux entiers dépens d’instance'

'

et ce, en invoquant, notamment':

— l’absence de responsabilité de la société CAC, leur assurée, dans le cadre du litige, de nature à justifier la mobilisation de sa garantie, les éléments produits par la SARL Fit’N Well Immobilier ne démontrant aucun manquement de la société CAC à ses obligations professionnelles en tant qu’expert-comptable,

— l’absence de lettre de mission qui rend impossible la détermination précise du périmètre des obligations contractuelles de la société CAC, de sorte qu’il incomberait à la SARL Fit’N Well Immobilier d’apporter la preuve de la mission confiée, de sorte que la garantie de la concluante n’aurait pas davantage, pour ce motif, de raison d’être mobilisée,

— le rôle limité de la société CAC dans les opérations litigieuses, la concluante soulignant que la mission de l’expert-comptable se serait limitée à la rédaction d’actes spécifiques (contrat de location-gérance) et à l’établissement des comptes annuels, sans être étendue à un rôle de conseil général en fiscalité,

— l’absence de lien de causalité entre les conseils présumés de la société CAC et le préjudice allégué par l’appelante, alors que les décisions stratégiques de cession du fonds de commerce relevaient de la responsabilité de la société Fit’N Well Immobilier et non des préconisations de la société CAC,

— le respect des obligations professionnelles de la société CAC qui aurait fourni des conseils adaptés au contexte financier et aux besoins exprimés par la société Fit’N Well Immobilier, notamment en recommandant un étalement fiscal sur 5 ans pour atténuer les conséquences fiscales,

— le caractère infondé de la demande d’indemnisation de 236'268 euros formulée par l’appelante, en l’absence de preuve claire du préjudice réel, certain et direct qu’elle invoque, la SA AXA contestant également le quantum du préjudice ainsi allégué, ainsi que la recevabilité des demandes formulées pour la première fois en cause d’appel, ou l’intérêt probatoire de la demande formulée avant dire-droit, en présence d’un préjudice invoqué parfaitement identifiable et quantifiable, à savoir la somme que l’appelante allègue avoir payée au titre de l’impôt sur les sociétés, faute d’avoir pu bénéficier de son déficit reportable, en tout état de cause, le droit de la concluante à opposer sa franchise contractuelle au tiers lésé, en l’occurrence Fit’N Well.

''

Vu les dernières conclusions en date du 30'avril 2024, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties et par lesquelles la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] demande à la cour de':

'Vu l’article 12 du C.P.C.,

DECLARER l’appel de la SARL FIT’N WELL IMMOBILIER mal fondé,

DECLARER les demandes au titre d’un prétendu préjudice moral, d’expertise et de versement d’une provision irrecevables comme étant nouvelles et non formulées dans ses premières conclusions,

En tout état de cause

DEBOUTER la SARL FIT’N WELL IMMOBILIER de toutes ses fins et conclusions,

CONFIRMER la décision en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire, la SAS CAC devait être condamnée au titre de sa responsabilité civile professionnelle,

DIRE ET JUGER que la SAS CAC sera garantie par la société AXA France IARD en qualité d’assureur de responsabilité civile professionnelle,

CONDAMNER la SARL FIT’N WELL IMMOBILIER aux dépens d’instance et d’appel, ainsi qu’à payer un montant de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC'

'

et ce, en invoquant, notamment':

— l’absence d’obligation légale d’établir une lettre de mission lors de l’établissement de la relation contractuelle, alors, en outre, que l’étendue des missions effectuées serait démontrée par les échanges et documents produits,

— des décisions stratégiques, telles que la cession du fonds de commerce, prises par M. [D], gérant de la société et non sous la seule influence de M.'[B] ou de la société CAC,

— une mission de conseil fiscal non prouvée, à défaut de démonstration qu’elle disposait d’un mandat spécifique pour anticiper les conséquences fiscales de la cession du fonds de commerce,

— l’absence de lien de causalité entre les conseils donnés et le préjudice fiscal allégué par l’appelante, la concluante soulignant que la vente du fonds répondait à des impératifs financiers indépendants de leur rôle,

— l’intervention d’un avocat fiscaliste recommandé par la concluante pour confirmer les solutions proposées, notamment l’étalement fiscal des bénéfices exceptionnels sur cinq ans, ce qui a permis de réduire l’impact fiscal,

— le caractère imprévisible, au moment de la cession, des événements et en particulier des conséquences fiscales liées au décès de M. [D] et au versement de l’assurance-vie,

— la situation financière critique de la société Fit’N Well Immobilier avant la cession, la société ayant connu des pertes récurrentes, ce qui nécessitait de générer des liquidités pour éviter une cessation de paiements,

— la contestation des accusations de conflit d’intérêts, la concluante réfutant les allégations adverses selon lesquelles elle aurait donné la priorité aux intérêts d’investisseurs tiers et affirmant que ses actions visaient exclusivement à sauver la société Fit’N Well Immobilier de la faillite,

— l’absence, par conséquent, de preuve d’un manquement de sa part à ses obligations professionnelles, notamment en matière de conseil fiscal,

— l’absence de preuve d’un préjudice réel, la concluante contestant le montant des sommes réclamées par l’appelante, arguant que le préjudice allégué n’est pas prouvé, ni quantifiable avec certitude, outre que la demande relative au préjudice moral sera irrecevable comme formulée tardivement.

'

Vu l’ordonnance du 7'mai 2024 renvoyant l’affaire devant la 1ère chambre civile de la cour de céans,

'

Vu l’ordonnance de clôture en date du 13'novembre 2024,

'

Vu les débats à l’audience du 4'décembre 2024,

'

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions.

'

MOTIFS :

'

Sur le contexte du litige et le périmètre de l’appel':

'

La SARL Fit’N Well Immobilier a exploité une salle de sport et a possédé les murs de l’établissement. Elle a fait appel à la SAS CAC comme expert-comptable depuis plusieurs années.

Il est à noter que la SA AXA garantit la responsabilité civile professionnelle de la société CAC pour son activité d’expert-comptable.

'

En 2014, la société Fit’N Well a mis en location-gérance son fonds de commerce à une SARL FNW, créée à cette fin par le gérant de Fit’N Well, puis en décembre 2015, elle a vendu son fonds de commerce à la société FNW, tout en conservant la propriété des murs.

'

Le gérant de la société Fit’N Well Immobilier, M. [A] [D], est décédé en [Date décès 4] 2016, ce qui a déclenché le versement au profit de la société du produit d’une assurance vie souscrite en garantie de l’intégralité d’un emprunt contracté le 25 août 2008, d’un montant de 1'225'000 euros, pour financer l’acquisition de l’immeuble abritant le fonds de commerce. La somme perçue a permis à la société de solder cet emprunt.

'

Il a été convenu de compenser le bénéfice résultant de ces versements avec le déficit reportable au 31'décembre 2015.

'

En août 2017, l’administration fiscale, après avoir procédé à une vérification de la comptabilité de la société Fit’N Well sur la période courant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, a refusé le report des déficits accumulés avant la vente du fonds de commerce. Elle a considéré que le changement d’activité résultant de la cession du fonds de commerce empêchait ce report de déficits antérieurs à la cession pour les imputer sur des bénéfices réalisés ultérieurement. Elle a donc soumis à l’impôt sur les sociétés le bénéfice de sa nouvelle activité de bailleur immobilier à hauteur de 687'582 euros au titre de l’exercice clos en 2016 lui réclamant, de ce chef, un montant de 229'194 euros, majoré d’intérêts de retard pour un montant de 2'750 euros.

'

À la suite de plusieurs échanges avec l’administration fiscale, celle-ci a finalement accepté un étalement du paiement de l’impôt ainsi réclamé sur une période de 5 ans et ramené le montant de l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’année 2016 à la somme de 17'446 euros, augmentée de 209 euros représentant des pénalités.

'

C’est dans ces conditions que la société Fit’N Well a reproché à la SAS CAC un manquement à son devoir de conseil, affirmant que la cession du fonds de commerce, mise en 'uvre selon elle sur la recommandation de la SAS CAC, a entraîné la perte des déficits reportables et lui a occasionné un préjudice financier.

'

La SA CAC conteste ces accusations, affirmant que les décisions stratégiques auraient été prises par la société Fit’N Well Immobilier et que son propre rôle se limitait à des missions spécifiques, sans lettre de mission détaillée pour encadrer son périmètre d’intervention.

'

Le premier juge, tout en affirmant que la demanderesse était 'fondée à affirmer que la SAS CAC qui a activement participé à l’opération aujourd’hui litigieuse était tenue à son égard à une obligation de conseil’ et qu’elle était 'susceptible de voir sa responsabilité civile professionnelle engagée en cas de manquement à ladite obligation', a retenu que la société CAC n’avait pas manqué à son obligation de conseil, relevant, notamment, en substance, qu’elle n’était pas en mesure d’anticiper, lors de la cession, les conséquences, notamment fiscales, du décès ultérieur de [A] [D] et que la société Fit’N Well, débitrice de l’obligation de conseil, restait maîtresse de sa gestion.

'

Il convient encore de préciser que, si la société Fit’N Well Immobilier, appelante à titre principal, entend solliciter l’infirmation du jugement entrepris – sous réserve des dispositions relatives aux frais irrépétibles – tandis que la société CAC en poursuit la confirmation intégrale, la société AXA France IARD entend former appel incident du jugement 'en ce qu’il a considéré que FIT’N WELL justifiait que CAC a participé à l’opération de cession du fonds de commerce de FIT’N WELL'.

'

À cet égard, la cour rappelle que':

— selon l’article 562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif du jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent,

— aux termes de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion,'

— ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, les demandes des parties tendant à 'dire et juger’ ou 'constater', en ce que, hors les cas prévus par la loi, elles ne sont pas susceptibles d’emporter de conséquences juridiques, mais constituent en réalité des moyens ou arguments, de sorte que la cour n’y répondra qu’à la condition qu’ils viennent au soutien de la prétention formulée dans le dispositif des conclusions et, en tout état de cause, pas dans son dispositif mais dans ses motifs, sauf à statuer sur les demandes des parties tendant à 'dire et juger’ lorsqu’elles constituent un élément substantiel et de fond susceptible de constituer une prétention (2ème Civ., 13 avril 2023, pourvoi n°'21-21.463).

'

En outre, en application de l’article 955 du code précité, en cas de confirmation d’un jugement, la cour peut statuer par adoption de ses motifs ou par motifs propres. Dans ce cas, elle est réputée avoir adopté les motifs du jugement qui ne sont pas contraires aux siens.

'

Or, il apparaît que la société AXA ne remet pas en cause le sens du jugement entrepris, tel qu’il ressort de son dispositif, en ce qu’il a débouté la société Fit’N Well de ses prétentions dirigées tant contre la société AXA que contre la société CAC, mais fait seulement grief au premier juge d’avoir retenu, à l’appui de sa décision, que la société Fit’N Well justifiait que la société CAC avait participé à l’opération de cession du fonds de commerce, ce qui ne saurait en aucune hypothèse emporter infirmation des chefs du jugement entrepris, les prétentions de la société AXA à l’appui de ce qu’elle présente comme un appel incident ne pouvant, ainsi, s’interpréter que comme une demande de confirmation du jugement par substitution de motifs.'

'

Sur la recevabilité des demandes au titre du préjudice moral, de l’expertise et du versement d’une provision':

'

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. En outre, il résulte des articles 565 et 566 du même code, que les prétentions ne sont pas nouvelles, dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, les parties pouvant aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.

'

L’article 910-4 du code de procédure civile, dans sa version applicable à la cause, énonce, pour sa part, que 'à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.'

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

'

L’article 954, précité, du même code dispose, par ailleurs, dans son 4ème alinéa, que les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. À défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

'

Il sera rappelé que l’obligation pour les parties, aux termes de l’article 910-4 précité, de présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond dans leurs premières conclusions, destinée à réduire les échanges de conclusions et, par suite, à diminuer le temps d’instruction des affaires, répond à un objectif de bonne administration de la justice (CE, 13 novembre 2019, n° 412255, 412286, 412287, 412308 et 415651).

'

Il vise ainsi à prévenir toute extension de la dévolution du litige, sans, pour autant, faire interdiction aux parties de reformuler leurs prétentions, pour peu qu’il ne soit pas porté atteinte à la substance du litige.

'

Une demande d’expertise ne peut être considérée comme constituant ni une demande nouvelle, ni une prétention au fond au sens des dispositions précitées ; elle s’inscrit ici dans la logique des demandes de la société Fit’N Well aux fins de se voir allouer une indemnisation au titre des manquements qu’elle impute à la société CAC et à répondre à l’argumentation de cette dernière, ainsi que de la société AXA, quant à l’évaluation du préjudice et ce sans modifier l’étendue du litige dévolu à la cour. Il en va de même de la demande de provision assortissant cette demande avant dire droit qui s’inscrit, elle aussi, dans la logique de l’octroi de l’indemnisation sollicitée, pour le cas où un préjudice de principe serait retenu, sans modifier l’étendue des demandes au fond formulées à ce titre.

'

Ces demandes seront donc déclarées recevables.

'

S’agissant, en revanche, de la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, elle constitue une prétention qui n’apparaît pas destinée à répliquer aux conclusions ni à faire juger une question née, postérieurement aux premières conclusions, de la révélation d’un fait, de sorte qu’elle sera déclarée irrecevable (voir 1ère Civ., 16 mars 2022, pourvoi n°'20-20.334).

'

Cela étant, il y a lieu de préciser que la demande avant dire-droit d’expertise comptable, formée d’ailleurs à titre subsidiaire, suppose que soit examinée, au préalable, la question de la responsabilité de la société CAC et, partant, du bien fondé de principe de la demande d’indemnisation soumise à la cour par la société Fit’N Well Immobilier.

'

'

Sur la demande principale':

'

En vertu de l’article 1134 du code civil applicable en l’espèce, les conventions doivent être exécutées de bonne foi et en application de l’article 1147 du même code, dans sa rédaction applicable à la cause, 'le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part'.

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Il résulte de ces dispositions que le professionnel de l’expertise comptable a une obligation de moyens d’exécuter sa mission, ce qui implique, pour mettre en cause sa responsabilité, de caractériser l’existence d’une faute, des préjudices allégués et du lien de causalité entre les deux.

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La profession d’expert-comptable est également soumise à un corpus déontologique imposant de remplir les missions conformément aux dispositions législatives et réglementaires applicables.

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À ce titre, l’article 155 du code de déontologie, dans sa version issue du décret n°'2012-432 du 30'mars 2012, prévoit que dans la mise en 'uvre de leur mission, les experts-comptables sont tenus vis-à-vis de leur client à un devoir d’information et de conseil, qu’ils remplissent dans le respect des textes en vigueur, l’article 145 du même code prévoyant, en outre, que les professionnels s’attachent à donner à chaque question examinée tout le soin et le temps qu’elle nécessite, de manière à acquérir une certitude suffisante avant de faire toute proposition, ainsi qu’à donner leur avis sans égard aux souhaits de celui qui les consulte et à se prononcer avec sincérité, en toute objectivité, en apportant, si besoin est, les réserves nécessaires sur la valeur des hypothèses et des conclusions formulées et sans jamais se placer dans une situation qui puisse diminuer leur libre arbitre ou faire obstacle à l’accomplissement de leurs devoirs.

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Et les articles 146 et 157 de ce code visent à prévenir les situations de conflits d’intérêts.

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Si, comme le relève en substance la société CAC, la juridiction de céans n’est pas compétente pour sanctionner des manquements déontologiques de la part de l’expert-comptable, telles que, notamment, des situations objectives ou subjectives de conflit d’intérêt, lesquelles ne constituent pas nécessairement, en elles-mêmes, des manquements contractuels, mais dont la sanction peut viser à prévenir d’éventuelles fautes ou manquements dans l’exercice de sa mission susceptibles d’en découler au préjudice d’un client, il reste que sa responsabilité contractuelle doit s’apprécier par référence au comportement d’un professionnel normalement compétent et diligent et donc respectueux de ses obligations professionnelles, en particulier en termes de conseil.

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De surcroît, la responsabilité du professionnel du chiffre, de par sa nature contractuelle, doit s’apprécier dans le cadre de la mission qui lui est confiée.

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À cet égard, l’article 151 du code de déontologie prévoit que les professionnels de l’expertise comptable passent avec leur client, ou adhérent, un contrat écrit définissant leur mission et précisant les droits et obligations de chacune des parties.

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Toutefois, en l’absence de lettre de mission, il appartient au client d’apporter la preuve de la mission qu’il a confiée à son expert-comptable et le devoir de conseil de ce dernier est donc apprécié en fonction de la nature et de l’étendue de cette mission.

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Enfin, si le client est, pour sa part, tenu à une obligation de coopération qui lui impose de tout mettre en 'uvre pour que l’expert comptable soit en mesure de mener à bien la mission qui lui est confiée, il n’en demeure pas moins que la compétence de son client n’exonère pas l’expert-comptable de son obligation de conseil.

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Dans les circonstances de l’espèce, il convient donc d’établir si la société CAC était engagée contractuellement et donc tenue d’obligations, notamment de conseil, à ce titre, dans le cadre de la cession du fonds de commerce à la société FNW et de ses implications fiscales et si des manquements ont été commis dans ce cadre, avant, s’il y a lieu, d’examiner le préjudice susceptible d’en résulter pour le client, à savoir la société Fit’N Well Immobilier.

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Ceci rappelé et précisé, il est constant qu’aucune lettre de mission n’est intervenue entre les parties.

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À ce titre, il convient de remarquer que les relations entre M.'[B] et le 'groupe [D]' s’inscrivaient dans un contexte où M.'[B] se présentait, ainsi qu’il l’indique lui-même dans des courriels ou dans la note rédigée en annexe des conclusions de la société CAC, comme un 'conseiller rapproché', un 'coach’ de M.'[D], voire un 'pompier’ chargé de trouver des solutions financières aux problèmes consécutifs, selon lui, à des choix d’investissement discutables de M.'[D]. Il est vrai que M.'[B], au-delà d’être l’expert-comptable des sociétés gérées par M.'[D], était aussi un investisseur, au même titre que sa fille et que le groupe hôtelier familial, dont il indique avoir repris la direction par la suite, après la cessation de ses activités d’expert-comptable et qui apparaissent comme associés de la SARL FNW, d’abord M.'[B] seul à 49'%, puis à l’issue de l’augmentation du capital de fin 2015, M.'[B], sa fille et le groupe familial Patrimmo pour 20'% du capital au total.

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Il n’est cependant pas établi que M.'[B], en dépit de son rôle important, avait une influence déterminante, ni même prépondérante dans les choix du groupe, lui-même critiquant de manière circonstanciée à plusieurs reprises certaines décisions d’investissement attribuées à M.'[D], tandis que Mme [E] [D], qui a repris la direction du groupe familial consécutivement au décès de son père, reconnaît elle-même que, s’agissant notamment des montages financiers, les décideurs étaient son père et 'M.'Le [W]'. L’échange de courriels du 16'décembre 2015 entre Mme [R], directrice administrative de Fit’N Well et M.'[D], d’une part, Mme [I] [B], d’autre part, atteste d’ailleurs de la connaissance et même de l’implication de la société Fit’N Well Immobilier dans l’opération de cession du fonds de commerce et de sa compréhension de ses logiques financières et fiscales. L’argumentation tirée de l’état de santé dégradé de M.'[D], en particulier de la mi-décembre 2015, étayée par des attestations de deux collaborateurs évoquant, en substance, un état de confusion de celui-ci lié à un traitement lourd et qu’ils auraient pu constater lors d’une visite à l’hôpital le 20'janvier 2016, apparaît sans emport au regard du calendrier du projet, planifié ou à tout le moins envisagé de longue date, à savoir depuis juin 2014 (date de la création de la société FNW et de la mise en place de la location-gérance) et du contenu des échanges en date du 16'décembre 2015, dont il ressort une parfaite conscience des enjeux par M.'[D].

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Il n’en demeure pas moins que, comme il le reconnaît lui-même, M.'[B], par le biais de la société CAC, dont il était directeur général et donc en qualité d’expert-comptable de la société Fit’N Well et au-delà du groupe [D], se trouve à l’origine de la création de la société FNW, afin de distinguer le fonds des murs et ainsi dégager de la trésorerie pour emprunter et préparer une levée de fonds auprès d’investisseurs intéressés par une défiscalisation. Si les multiples facturations produites ne permettent pas d’identifier

précisément l’ensemble des prestations effectuées à ce titre, sous réserve tout de même d’interventions liées à la 'mise en place du contrat de location-gérance FIT’N WELL’ et au contraire des opérations liées à la constitution de la SCI FNW, qui devait être le support de la solution initialement envisagée pour la cession des murs et qui ont été précisément facturées, l’implication, de surcroît revendiquée, de la société CAC est bien établie, notamment au travers de l’établissement de plusieurs prévisionnels d’activité de la société Fit’N Well 'nouvelle version'.

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C’est donc à juste titre que le premier juge a pu retenir que 'la demanderesse est fondée à affirmer que la SAS CAC qui a activement participé à l’opération aujourd’hui litigieuse était tenue à son égard à une obligation de conseil et qu’elle est susceptible de voir sa responsabilité civile professionnelle engagée en cas de manquement à ladite obligation'. Dans ce cadre, il est manifeste que les implications fiscales du projet devaient être intégrées dans l’analyse qui incombait à la société CAC.

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À cet égard et s’il est vrai que M.'[B], en tant qu’investisseur, était personnellement intéressé à l’opération, il n’est pas démontré que cette dernière eût été, en elle-même, contraire aux intérêts de la société Fit’N Well, laquelle, quoi qu’elle indique, connaissait une situation de déficit chronique depuis plusieurs années, et notamment depuis 2011, sous réserve de deux exercices marqués, comme l’a rappelé le premier juge, par la perception de produits exceptionnels, notamment la perception d’une indemnité 'pour malfaçons'. Sa situation était également marquée par un endettement important, en particulier au titre de l’emprunt auquel était adossé le contrat d’assurance-vie souscrit par M.'[D] et qui a été réalisé à son décès. Étant noté que la cession du fonds a permis à la société Fit’N Well de réaliser un résultat positif de 231'057 euros au titre de l’année 2015, du fait de la plus-value réalisée.

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Pour autant, ainsi que cela a été rappelé, le déficit reportable, ramené à 822'393 euros, à l’issue de la cession du fonds, a été perdu à la suite du changement d’activité de la société Fit’N Well consécutif à cette cession, ce qui, combiné aux conséquences du décès de M.'[D], qui a donné lieu à la réalisation de l’assurance-vie souscrite en garantie de l’emprunt contracté en 2008, a conduit à l’imposition du résultat positif exceptionnel qui devait en résulter, sans imputation possible des déficits reportables, le principe de l’imposition n’ayant pas, ensuite, été contesté par la société Fit’N Well et ses conseils, sollicités à l’initiative de la société CAC.

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Or, comme il vient déjà d’être rappelé, il est évident que l’ensemble des implications, en particulier fiscales, de la cession devait être pris en compte par le décideur et entrait donc dans le champ de l’obligation de conseil de la société CAC. Celle-ci ne saurait s’abriter derrière une méconnaissance du contrat d’assurance-vie souscrit en 2008, d’autant que la société CAC était l’expert-comptable de longue date de la société Fit’N Well, de surcroît dans les conditions de proximité qui ont été rappelées et donc parfaitement à même de connaître l’ensemble de ses données financières. Le cas échéant, il lui appartenait de se renseigner, à ce titre, sur les emprunts souscrits et les garanties associés à ceux-ci, compte tenu de l’incidence financière, si ce n’est fiscale, qui y était attachée.

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Dans ce contexte, la perte d’un bénéfice reportable dont le montant restait significatif n’était pas un élément neutre, alors même que les prévisionnels réalisés par la société CAC faisaient apparaître des perspectives bénéficiaires pouvant donner lieu à imposition, certes dans des proportions n’atteignant pas celle consécutive au redressement subi par la société Fit’N Well.

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M.'[D] était d’ailleurs particulièrement sensible à cette perspective, en précisant dans son message du 16'décembre 2015': 'je rajouterai que le but essentiel de ce montage est aussi fiscal pour récupérer le déficit antérieur de la SAS Fit’N Well…'

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Dès lors, l’existence d’une carence fautive de la société CAC, en l’absence de prise en compte de la perte du déficit reportable, est caractérisée.

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Or, si le décès de [A] [D], survenu dans les deux mois de la signature de l’acte de cession,' a eu une incidence fiscale pour la société Fit’N Well Immobilier, cela est bien une conséquence de la perte du déficit reportable consécutif à la cession.

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L’administration fiscale a mis en compte, à ce titre, une imposition à hauteur de 229'194 euros hors pénalités, en prenant en compte l’assiette du résultat imposable de 687'582 euros.

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L’intervention des conseils de la société Fit’N Well, saisis par la société CAC, en la personne de M.'[B], a permis d’obtenir un étalement de l’imposition sur cinq années par application de l’article 38 Quater du code général des impôts.

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Il n’en reste pas moins que la société Fit’N Well a dû régler, sur cette période, à savoir les exercices 2016 à 2020, la somme totale de 180'938 euros, à savoir 17'446 euros pour 2016, 41'040 pour 2017, 43'525 euros pour 2018, 51'265 euros pour 2019 et 27'661 euros pour 2020.

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L’examen des comptes de la société Fit’N Well au titre des exercices correspondant permet de considérer que la mise en compte de ces impositions ne peut s’expliquer par le résultat comptable de la société et est la conséquence de la perte du déficit reportable.

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La convention d’intégration fiscale, signée le 1er juin 2018 entre la société-mère FNW et la société Fit’N Well Immobilier, apparaît, à cet égard, dépourvue d’incidence, dès lors que les charges d’imposition pour les exercices 2018 à 2020, dont il est d’ailleurs justifié du règlement, apparaissent au crédit du compte courant de la société-mère.

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Le préjudice subi par la société Fit’N Well Immobilier doit donc être analysé comme une perte de chance d’éviter l’imposition ainsi mise en compte, sans qu’il n’y ait lieu, en revanche, d’inclure dans cette assiette, comme le propose l’expert [K] (dont l’évaluation a été soumise aux débats et est étayée par les éléments comptables produits), la perte de l’intégralité du bénéfice reportable, puisque de toute façon, la perte ne peut se concevoir de manière certaine que comme le montant de l’impôt qui n’aurait pas été payé, évalué sur la base taxable.

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Cette perte de chance doit s’apprécier au regard des circonstances de la cause, en particulier :

— du bénéfice attendu, en termes de trésorerie, de l’opération réalisée, au regard de la situation financière dégradée de la société, mais sans qu’il ne soit établi qu’elle était irrémédiablement compromise et que la solution envisagée était incontournable, même si l’alternative envisagée, via la création d’une SCI, avait échoué,

— de l’importance accordée, ainsi qu’il a été dit, à l’incidence fiscale de l’opération par [A] [D],

— du décès prématuré de [A] [D], peu après la conclusion de la cession qui, en tant que tel, au vu des éléments du dossier, n’apparaissait pas comme une perspective envisageable à ce terme lors de la mise en 'uvre de l’opération, ni même lors de la signature de l’acte, même s’il est survenu peu après, mais en tenant compte du fait que le décès du gérant, de surcroît lorsqu’une assurance-vie a été souscrite sur sa tête à hauteur d’un montant important, reste une donnée essentielle dans une perspective de prévoyance.

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C’est ainsi que la cour retiendra un quantum de 25'% au titre de la perte de chance.

La société CAC sera, en conséquence et en infirmation de ce chef du jugement entrepris, condamnée au paiement de la somme de 45'234,50 euros à la société Fit’N Well Immobilier. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

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La société AXA, tenue à garantie en vertu du contrat d’assurance professionnelle souscrit auprès d’elle par la société CAC, sera condamnée in solidum avec la société CAC, à hauteur de la somme de 40'711,05 euros, une fois déduite la franchise de 10'% du sinistre applicable en matière de faute professionnelle, dans la fourchette de 2'500 à 7'500 euros, dans laquelle est comprise la franchise brute déduite en l’espèce et opposable au tiers lésé.

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Sur les dépens et les frais irrépétibles':

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Les intimées, succombant pour l’essentiel, seront tenues des dépens de la première instance et de l’appel, par application de l’article 696 du code de procédure civile, en infirmation du jugement déféré sur cette question.

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L’équité commande, en outre, de mettre à la charge de ces dernières une indemnité de procédure pour frais irrépétibles de 4'000 euros au profit de l’appelante, tout en disant n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de cette dernière et en confirmant les dispositions du jugement déféré de ce chef.

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P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Déclare irrecevable la demande de la SARL Fit’N Well Immobilier au titre du préjudice moral et recevable le surplus de ses prétentions,

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Infirme le jugement rendu le 31'mai 2022 par le tribunal judiciaire de Strasbourg, en ce qu’il a’débouté la société Fit’N Well de toutes ses prétentions et l’a condamnée aux dépens,

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Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

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Statuant à nouveau des chefs de demande infirmés et y ajoutant,

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Condamne la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] à payer à la SARL Fit’N Well Immobilier la somme de 45'234,50 euros (quarante-cinq mille deux cent trente-quatre euros et cinquante centimes) avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt,

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Dit que la SA AXA France IARD sera tenue in solidum avec la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] du paiement de la somme de 40'711,05 euros (quarante mille sept cent onze euros et cinq centimes),

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Condamne in solidum la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] et la SA AXA France IARD aux dépens de la première instance et de l’appel,

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Condamne in solidum la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] et la SA AXA France IARD à verser une somme de 4 000 euros (quatre mille euros) à la SARL Fit’N Well Immobilier en application de l’article 700 du code de procédure civile,

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Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SAS Conseils et Applications Comptables [Localité 5] et de la SA AXA France IARD.

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La Greffière : le Président : '