Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024

(n° /2024, 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00994 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFACC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Avril 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 20/06180

APPELANTE

Madame [L] [N]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Nathalie LEROY, avocat au barreau de LILLE, toque : 0067

INTIMEE

Association LA CROIX ROUGE FRANCAISE Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Thibaut CAYLA, avocat au barreau de PARIS, toque : C2417

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

M^me NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

M^me MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

L’association la Croix rouge française gère une permanence d’accueil d’urgence humanitaire (PAUH) au sein de la zone d’attente de l’aéroport [5], à [Localité 6] (95).

Mme [L] [N] a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 juillet 2013 en qualité de médiatrice interprète position 5, 1er palier, coefficient 415.

Elle perçoit un revenu mensuel moyen de 2172, 23 euros.

La convention collective applicable est celle du personnel salarié de la croix rouge française.

Reprochant à son employeur divers manquements, Mme [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris par requête en date du 1er septembre 2020.

Par jugement du 21 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a:

— condamné l’association Croix rouge française à payer à Mme [L] [N] les sommes suivantes:

12785.12 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

1278.51euros au titre des congés payés y afférents,

Les intérêts courent à compter de la réception, par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, pour les créances de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les créances à caractère indemnitaire,

800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [N] du surplus de ses demandes,

— condamné l’association Croix rouge française au paiement des entiers dépens.

Par déclaration déposée par la voie électronique le 11 janvier 2022, Mme [N] a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de conclusions notifiées par voie électronique le 30 juin 2022, elle demande à la cour de :

— juger l’appel recevable et bien fondé ;

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il l’a débouté de:

*sa demande de communication de l’ensemble des documents visés aux articles L.4132-3-1, L4121-3, L4162-1, L4121-3-1 du code du travail, concernant les 5 dernières années, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter du jugement,

* sa demande de dommages-intérêts au titre du défaut de prévention en sa qualité de travailleur de nuit (5 000 euros),

* sa demande de rappels de salaires au titre des jours de compensation au travail de nuit (601,52 euros) et des congés payés afférents (60,15 euros),

* sa demande de rappel de salaire et des congés payés y afférents relatif aux temps de pause (3 844,26 euros + 384,42 euros),

* sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de programmation du temps de pause (3 000 euros),

* sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé du fait de l’absence de prévention des risques liés aux maladies contagieuses (1 500 euros),

* sa demande en réparation du préjudice moral lié à l’absence de paiement volontaire des heures supplémentaires et de l’exécution déloyale du contrat de travail (6 516,69 euros),

* sa demande de rappel de salaire au titre de la prime d’assiduité et de ponctualité (5 865,02 euros),

* sa demande de rétablissement de la comptabilisation des congés payés en jours ouvrés,

* sa demande de capitalisation des intérêts,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

* condamné l’association Croix rouge française à lui payer les sommes suivantes :

12 785,12 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

1 278,51 euros au titre des congés payés y afférents,

800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné l’association Croix rouge française au paiement des entiers dépens,

Et, statuant à nouveau,

— condamner l’association Croix rouge française à lui verser les sommes suivantes:

* 5 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de prévention et notamment de suivi médical relatif au travail de nuit ;

* 601,52 euros à titre de sujétion du travail de nuit ;

* 60,15 euros au titre des congés payés y afférent ;

* 3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de programmation du temps de pause ;

* 3 844,26 euros à titre de rappel de salaire relatif au temps de pause qui aurait dû être pris en plus du temps de travail effectué ;

* 384,42 euros au titre des congés payés y afférent ;

* 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au défaut de prévention des risques liés à l’exposition des salariés à des maladies contagieuses ;

* 6 516,69 euros à titre de préjudice moral lié à l’absence volontaire de paiement des heures supplémentaires et de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

* 5 865,02 euros à titre de prime d’assiduité et de ponctualité ;

— débouter l’association Croix rouge française de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner à l’association Croix rouge française de démontrer que la dénonciation de l’usage concernant la comptabilisation des congés payés en jours ouvrés a été réalisée en respectant l’information du CSE, de chaque salarié, et en laissant un délai raisonnable pour l’ouverture d’une négociation,

— à défaut, ordonner le rétablissement de la comptabilisation des congés payés en jours ouvrés, sous astreinte de 100 euros par jour à compter de l’arrêt à intervenir,

— ordonner à l’association Croix rouge française la communication de l’ensemble des documents visés aux articles L.4121-3-1, L.4121-3 et L.4162-1 du code du travail, concernant les 5 dernières années, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter de l’arrêt rendu,

— condamner l’association Croix rouge française à verser à Mme [N] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance, comme en appel,

— ordonner la capitalisation des intérêts.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 février 2024, l’association Croix rouge française demande à la cour de :

— la recevoir en ses écritures et les dire bien fondées ;

En conséquence :

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes Paris le 21 avril 2021 en ce qu’il l’a condamnée à payer, outre les entiers dépens, à Mme [N] les sommes suivantes :

12 785, 12 euros à titre de rapple de salaire au titre des heures supplémentaires;

1278, 51 euros au titre des congés payés y afférent;

800 euros au titre d el’article 700 du code de procédure civile;

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes Paris le 21 avril 2021 en ce qu’il dit que les intérêts courent à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les créances à caractère indemnitaire,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 21 avril 2021 en ce qu’il a débouté Mme [N] du surplus de ses demandes, à savoir :

* demande de communication de l’ensemble des documents visés aux articles L 41321-3-1, L, 4121-3, L 4162-1, L 4121-3-1 du code du travail, concernant les 5 dernières années, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter du jugement ;

* demande de dommages et intérêts au titre du défaut de prévention en sa qualité de travailleur de nuit (5 000 euros) ;

* demande de rappels de salaires au titre des jours de compensation au travail de nuit (601, 52 euros) et des congés payés afférents (60,15 euros) ;

* demande de rappel de salaire et des congés payés y afférents relatif aux temps de pause (3844, 26 euros + 384, 42 euros);

* demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de programmation du temps de pause (3 000 euros) ;

* demande de dommages intérêts en réparation du préjudice causé du fait de l’absence de prévention des risques liés aux maladies contagieuses (1 500 euros) ;

* demande en réparation du préjudice moral lié à l’absence de paiement volontaire des heures supplémentaires et de l’exécution déloyale du contrat de travail (6 516, 69 euros);

* demande de rappel de salaire au titre de la prime d’assiduité et de ponctualité (5 865, 02 euros);

*demande de rétablissement de la comptabilisation des congés payés en jours ouvrés;

* demande de capitalisation;

En conséquence:

— débouter Mme [N] de l’intégralité de ses demandes;

— condamner Mme [N] aux entiers dépens.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’instruction a été déclarée close le 23 avril 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le travail de nuit

Sur la demande de communication de documents

Mme [N] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de communication de l’ensemble des documents visés aux articles L.4121-3-1, L. 4121-3, L. 4162-1, L. 4121-3-1 du code du travail concernant les cinq dernières années sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter du jugement.

Ainsi que le souligne l’employeur, l’article L. 41321-3-1 n’existe pas. Par ailleurs, en référence à l’article L. 4121-3 du code du travail, il se réfère aux différents documents uniques d’évaluation des risques professionnels (DUERP) élaborés. Enfin, il fait valoir à juste titre que l’obligation pour l’employeur de consigner les conditions de pénibilité auxquelles le travailleur est exposé, la période d’exposition et les mesures de prévention mises en oeuvre, ne trouve pas à s’appliquer aux médiateurs interprètes en ce qu’ils ne sont pas considérés comme des travailleurs de nuit au sens de la pénibilité n’effectuant pas 120 nuits par an.

Au vu de ces éléments, la demande présentée par Mme [N] sera par voie de confirmation du jugement déféré rejetée.

Sur la qualité de travailleur de nuit

Aux termes de l’article L. 3122-31 du code du travail, est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui :

1° Soit accomplit un temps de travail quotidien durant la période définie à l’article L. 3122-29 ou à l’article L. 3122-30 ;

2° Soit accomplit, au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit au sens de ces mêmes articles.

En l’espèce, Mme [N] travaille sur 10 jours deux jours de 21 heures à 6 heures. Les plannings communiqués révèlent qu’elle accomplit au moins deux cent soixante dix heures de travail entre 21 heures et 6 heures pendant une période de douze mois consécutifs. Elle peut donc prétendre au statut de travailleur de nuit.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le non respect des prescriptions relatives à la visite médicale

Mme [N] fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 3122-40 du code du travail qui lui impose d’organiser une visite médicale au minimum tous les six mois pour les travailleurs de nuit. Elle allègue que cette absence de suivi périodique a entrainé un préjudice car son état de santé s’est dégradé.

L’association la Croix Rouge répond qu’elle justifie du suivi médical de la salariée, qu’elle a été confontée à une absence du médecin du travail référent qui ne peut lui être imputable et que depuis le 1er janvier 2017 la périodicité des visites a été fixé à 3 ans en application de l’article R.4624-17 du code du travail.

Il résulte de l’article L. 4624-1 du code du travail dans sa version applicable au litige que tout travailleur bénéficie, au titre de la surveillance de l’état de santé des travailleurs prévue à l’article L. 4622-2, d’un suivi individuel de son état de santé assuré par le médecin du travail, le médecin praticien correspondant et, sous l’autorité du médecin du travail, par le collaborateur médecin mentionné à l’article L. 4623-1, l’interne en médecine du travail et l’infirmier; que ce suivi comprend une visite d’information et de prévention et que les modalités et la périodicité de ce suivi prennent en compte les conditions de travail, l’état de santé et l’âge du salarié ainsi que les risques auxquels il est exposé.

Aux termes de l’article R. 4624-16 du code du travail, le travailleur bénéficie d’un renouvellement de la visite d’information et de prévention initiale, réalisée par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l’article L. 4624-1, selon une périodicité qui ne peut excéder cinq ans. Ce délai, qui prend en compte les conditions de travail, l’âge et l’état de santé du salarié, ainsi que les risques auxquels il est exposé, est fixé par le médecin du travail dans le cadre du protocole mentionné à l’article L. 4624-1.

Il est précisé qu’avant le 1er janvier 2017, la périodicité des visites médicales était fixée à 24 mois sauf exceptions.

Enfin, l’article R.4624-17 du même code dans sa version applicable au 1er janvier 2017 précise que 'tout travailleur dont l’état de santé, l’âge, les conditions de travail ou les risques professionnels auxquels il est exposé le nécessitent, notamment les travailleurs handicapés, les travailleurs qui déclarent être titulaires d’une pension d’invalidité et les travailleurs de nuit mentionnés à l’article L. 3122-5, bénéficie, à l’issue de la visite d’information et de prévention, de modalités de suivi adaptées déterminées dans le cadre du protocole écrit prévu au troisième alinéa de l’article L. 4624-1, selon une périodicité qui n’excède pas une durée de trois ans'.

S’agissant du travail de nuit au sein de la Croix Rouge, l’accord de branche prévoit (article 4.2) qu’une visite devant la médecine du travail sera organisée préalablement à la prise du service et renouvelée tous les six mois.

Pour autant, si l’employeur a en vertu de l’article L. 4622- 1 du code du travail et de l’accord de branche l’obligation d’organiser les services de santé au travail et les visites médicales au profit des salariés , il n’en reste pas moins que c’est le service de santé au travail qui détermine les modalités et la périodicité du suivi de chacun des salariés au regard de l’état de santé de ces derniers, de leurs âges, de leurs conditions de travail et des risques professionnels auxquels ils sont exposés.

S’il résulte des fiches médicales produites que la salariée a été soumise à une visite médicale auprès de la médecine du travail, notamment le 3 décembre 2012, 12 juin 2013, 16 juillet 2014, 12 janvier 2015, 4 décembre 2018, la déclarant par ailleurs apte, et à un suivi infirmier le 24 avril 2017, l’employeur ne justifie pas avoir procédé à la consultation du médecin du travail avant la mise en place du travail de nuit et respecté la périodicité des six mois maximum entre deux visites imposées par l’article L. 3122-40 du code du travail et visée par le médecin du travail aux termes des fiches communiquées.

Mais s’il appartient effectivement à l’employeur de s’assurer du respect des visites médicales, il n’est nullement établi qu’il est de sa responsabilité de palier au congé et à l’absence de remplacement pendant plus d’un an, soit de juin 2015 à octobre 2016 du médecin du travail attestée selon courrier de l’association pour la prévention et la médecine du travail (AMET) en date du 16 décembre 2015.

Il sera ajouté que le décret en date du 27 décembre 2016 modifie la périodicité des visites médicales et était entrée en vigueur. Il ne peut donc être utilement reproché dans ce contexte à la Croix Rouge de ne pas avoir assuré à Mme [N] un suivi régulier auprès de la médecine du travail à compter de janvier 2015.

Par ailleurs, si Mme [N] attribue ses problèmes de santé à ses conditions de travail liées à un défaut de prévention ou de visite médicale, elle n’en fait pas la démonstration. En effet, l’attestation d’une amie et le certificat de médecin du travail ne permettent pas d’établir ce lien, ce d’autant que le médecin traitant note que cette dégradation serait selon sa patiente en lien avec ses conditions de travail sans pouvoir effectivement le constater.

Au vu de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [N] de sa demande de ce chef.

Sur la contrepartie de la sujétion de nuit

Concernant sa demande en paiement d’une indemnité au titre du repos compensateur pour travail de nuit, Mme [N] indique travailler par roulement deux nuits tous les 10 jours durant 10 heures et avoir largement dépassé les 270 heures de nuit légalement autorisées dans l’année.

L’accord collectif de la branche sanitaire, sociale et médico sociale du 17 avril 2002 sur le travail de nuit, agréé le 26 juin 2003 et étendu le 3 février 2004, accord suivi d’un avenant le 19 avril 2007 étendu, s’applique notamment aux «personnels éducatifs» visés à son article 2 dont la définition exacte nécessite de se reporter à la classification des emplois de la convention collective du personnel salarié de la Croix Rouge française qui fait figurer le médiateur interprète dans la sous catégorie «assistants aux personnels éducatifs et sociaux» relevant de la catégorie plus générale des 'personnels éducatifs et sociaux'.

Selon cet accord, en contrepartie de ce travail de nuit, les salariés sont en droit de bénéficier de contreparties définies en ces termes:

' 5-1. Pour les établissements et services soumis à des conventions collectives ou des accords collectifs prévoyant déjà des contreparties salariales au travail de nuit, un repos de compensation de un jour par an à compter du premier jour du mois qui suit l’agrément et l’extension du présent accord et de deux jours par an à compter du 1er janvier 2004 sera octroyé aux travailleurs de nuit au sens de l’article 2 ci-dessus.

5-2. Pour les établissements et services non visés au 5-1, les heures travaillées la nuit sur la plage horaire nocturne définie conformément à l’article susvisé, donneront droit à une compensation en repos selon l’échéancier ci-après :

— à compter du premier jour du mois qui suit l’agrément et l’extension du présent accord, le droit au repos de compensation est ouvert dès la première heure de travail effectif de nuit pour une durée égale à 5% par heure de travail dans la limite de 9 heures par nuit ;

— à compter du 1er janvier 2004, le droit au repos de compensation est ouvert dès la première heure de travail effectif de nuit pour une durée égale à 7% par heure de travail dans la limite de 9 heures par nuit’ »

Il s’en déduit que la salariée peut seulement prétendre à un repos compensateur pour travail de nuit de deux jours par an.

Or, en l’espèce, l’association Croix Rouge française souligne que les salariés travaillent selon le rythme suivant:

— deux jours de 7 heures à 15 heures;

— deux jours de 14 heures à 21 heures;

— deux jours de 21 heures à 7 heures;

— quatre jours de repos.

Elle soutient que les salariés travaillent traditionnellement 47 semaines par an (52 ' 5 semaines de congés payés), correspondant à une période active de 329 jours (47x7), équivalent à 32,9 périodes de 10 jours. Selon le rythme habituel de travail, l’alternance des périodes travaillées et de repos se fait de la manière suivante :

—  5 jours de travail par semaine, soit 235 (47x5) jours par an;

—  2 jours de repos légal hebdomadaire, soit 94 (47x2) jours par an;

Le rythme au sein de la PAUH est de :

—  6 jours de travail par période de 10 jours, soit 197,4 (32,9 x 6) jours par an;

—  4 jours de repos par période de 10 jours, soit 131,6 (32,9 x 4) jours par an.

Elle en conclut que la salariée a été entièrement rempli des ses droits conventionnels au titre des «repos de compensation» pour travail de nuit en bénéficiant de 37, 6 jours (235-197, 4) de repos de plus par an.

Au vu de ces éléments et après déduction des deux jours alloués par l’accord collectif précité portant le nombre de jours de compensation accordée à la salariée à 35, 6 jours, le conseil de prud’hommes doit être approuvé en ce qu’il a retenu que la salariée avait été remplie de ses droits.

Le jugement sera en conséquence confirmé.

Sur le temps de pause

Mme [N] fait valoir que l’accord de branche du 17 avril 2002 portant sur le travail de nuit n’est pas respecté par la Croix Rouge dès lors qu’aucun temps de pause n’est planifié. Elle réclame en conséquence la somme de 3000 euros au titre du préjudice subi du fait de l’absence de programmation du temps de pause mais également la somme de 3844, 26 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux temps de pause non rémunérés outre les congés payés afférents.

L’association la Croix Rouge réplique que l’activité des médiateurs interprètes étant tributaire des arrivées des personnes étrangères en zone d’attente, les salariés sont libres d’organiser le temps de pause qui est mentionné expressément dans les plannings et qui est payé.

L’article 4 de l’accord de branche du 17 avril 2002, portant sur le travail de nuit, prévoit qu’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes sera organisé dès lors que le temps de travail atteindra 6 heures et que lorsque le salarié ne peut s’éloigner de son poste de travail durant la pause, celle-ci est rémunérée.

Les plannings produits aux débats font apparaître la mention ' temps de pause en fonction des impératifs de permanence – à prendre en vous relayant'.

Or, l’association Croix Rouge ne peut se borner à renvoyer à cette mention et laisser à Mme [N] le choix du moment de sa pause sans prendre de mesure pour en assurer l’effectivité. Elle ne rapporte pas la preuve que tant les instructions de service que l’activité du service auquel Mme [N] était affectée lui ont permis de bénéficier de manière effective d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes lorsque sa durée atteignait 6 heures. Le non -respect du temps de pause s’en trouve caractérisé.

Toutefois, Mme [N], qui a déjà bénéficié de la rémunération du temps de pause, ne peut prétendre percevoir un double salaire pour chaque pause de 20 minutes revendiquée. Seule peut lui être accordée une somme à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice qui sera évaluée au vu des explications et éléments communiqués à la somme de 2000 euros.

Après infirmation de la décision critiquée sur ce point, la Croix Rouge sera en conséquence condamnée à payer à Mme [N] une somme indemnitaire de 2 000 euros.

Sur l’absence de prévention des risques liés aux maladies contagieuses

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur a l’obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés et veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. Ces mesures comprennent:

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L; 4161-1;

2° des actions d’information et de formation;

3° la mise en place d’une organisation et des moyens adaptés (..).

Mme [N] soutient qu’elle est confrontée ainsi que d’autres salariés à la tuberculose dans le cadre de son activité en contact avec une population vulnérable et à risque en matière de maladies contagieuses et que l’employeur, bien qu’alerté sur des situations à risques selon le mail envoyé le 16 novembre 2018, n’a pris aucune mesure. Elle fait également valoir qu’elle a contracté le covid, n’ayant pas à sa disposition les moyens de protection nécessaires et sollicite en conséquence l’indemnisation d’un préjudice lié à l’absence de mesures de prévention.

L’association La Croix Rouge s’en défend en expliquant que le DUERP identifie les risques infectieux et prévoit de nombreuses mesures qui ont été prises et respectées, rappelant par ailleurs que Mme [N] a suivi une formation de 1er secours PSC1 et n’établit pas avoir contracté le covid-19 sur son lieu de travail.

Elle justifie que le document unique d’évaluation des risques professionnels intègre les risques infectieux en contact avec des personnes en situation de précarité et préconise plusieurs mesures: vaccination des salariés ( information, incitation du médecin du travail), formaliser dans la mesure du possible les transmissions d’information, radio pulmonaire vue avec le médecin du travail, faire remonter les informations à la PAF, formation de 1er secours intégrant les mesures de préventions individuelles, mise à disposition de produits désinfectant pour les mains, de gants et de masques ( à laquelle s’ajoute un dispositif de nettoyage des locaux par prestataire).

Elle justifie de la mise à disposition des gants, du protocole de nettoyage des locaux par un prestataire, de l’affichage par des notes de service des instructions et obligations, notamment l’obligation de port de masque, de gants etc et de ce que la salariée, au delà des visites médicales évoquées ci-dessus, a suivi la formation de premier secours.

Il s’ensuit que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté Mme [N] de ce chef de demande.

Sur l’absence de paiement des salaires et l’exécution déloyale du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

Pour confirmation de la décision déférée, Mme [N] fait valoir que la Croix Rouge a mis en place des cycles ne respectant pas les dispositions conventionnelles en ce que leur durée de 10 jours ne correspond pas à un ' nombre élargi de semaines’ et qu’elle peut donc prétendre au paiement des heures supplémentaires calculées sur une base hebdomadaire.

Pour infirmation de la décision déférée, la Croix Rouge rappelle que le temps de travail est organisé par cycles de 10 jours pour tenir compte du fonctionnement du service, l’important étant que les cycles se répètent à l’identique. Selon elle, la convention collective applicable n’encadre la durée du cycle qu’en fixant un nombre maximal et non minimal de semaine. Elle relève également que sur un cycle de 10 jours aucune heure supplémentaire n’est effectuée et qu’en tout état de cause ramené à un mois les salariés effectuent moins de 151, 27 heures par mois.

S’il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après analyse des pièces produites par l’une ou l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celle-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Aux termes de l’article 6.2.3 de la convention collective relatif à l’aménagement du temps de travail applicable’ la durée de travail peut être calculée dans le cadre d’un nombre élargi de semaines, appelé cycle, à condition que les horaires de chacune de ces semaines se répètent à l’identique d’un cycle à l’autre selon un rythme régulier. Les horaires excédant l’horaire légal certaines semaines se compensent avec les horaires inférieurs à l’horaire légal d’autres semaines. Le cycle de travail ne peut dépasser 12 semaines consécutives. Il ne peut être accompli plus de 44 heures par semaine pour un salarié travaillant de jour comme de nuit'.

Toutefois, le cycle est une période multiple de la semaine au sein de laquelle la répétition de la durée du travail est identique d’une période pluri hebdomadaire à l’autre. Ainsi qu’il a été jugé par la Cour de cassation aux termes de la décision citée par la salariée, alors qu’il résulte des dispositions de la convention collective que le cycle se compose d’une pluralité de semaines, il ne peut être considéré que l’organisation du travail sur des périodes de dix jours se répétant à l’identique pouvait constituer un aménagement du temps de travail par cycle.

L’utilisation irrégulière des cycles par l’employeur conduit à identifier les heures supplémentaires par un comptage par semaine et ce décompte, s’il modifie le calcul des majorations applicables, n’a pas d’incidence sur le volume de travail effectué par la salariée pour lequel elle a été intégralement payée.

Mme [N] produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu’elle indique avoir effectué chaque jour et par cycle chaque semaine pour la période du 1ER janvier 2017 au 15 mars 2020 qui sera ramenée dans la limite de trois années au vu de la date de la requête présentée devant le conseil de prud’hommes, soit du 1er septembre 2017 au 1er septembre 2020.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre conformément aux dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement ne produisant ses propres éléments.

L’employeur ne produit pas d’éléments propres de contrôle des heures travaillées par la salariée. Il se borne à faire valoir que les décomptes présentés sont nécessairement faux puisqu’ils sont calculés sur un cycle de travail théorique qui n’intègre pas les arrêts de travail pour maladie ou pour congés payés.

Les mentions portées sur les bulletins de salaire communiqués pour l’année 2019 révèlent en effet que Mme [N] a pris effectivement 24 jours de congés payés, lesquels ne peuvent générer des heures supplémentaires. L’examen du décompte et des plannings produits fait apparaître par exemple que Mme [N] compte 7 heures de travail effectué le 18 févier 2018 alors qu’elle inscrit sur son planning avoir été à cette même date en congé. Il en est de même le 29 et 30 mars 2018, du 12 au 14 décembre 2018, le 22 décembre 2018 etc.

Après examen des pièces versées, la cour évalue la somme due par l’employeur au titre des heures supplémentaires à 6800 euros, outre 680 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé sur le quantum alloué.

Sur le travail dissimulé

Mme [N] demande à la cour de condamner la Croix Rouge à lui verser la somme de 6519, 69 euros, soit 3 mois de salaire, en réparation du préjudice moral subi pour travail dissimulé en raison des heures supplémentaires acccomplies par elle.

Aux termes de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur: (..)..

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'…

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’appréciation inexacte qu’un employeur se fait d’une convention ou d’un accord de branche et de surcroît d’une décision de justice, qui n’a par ailleurs pas mis fin à ce stade au litige relatif aux heures supplémentaires porté par d’autres salariés dans des instances distinctes, et le non paiement des heures supplémentaires revendiquées n’emportent pas démonstration de l’élément intentionnel exigé.

Par ailleurs, la salariée évoque l’exécution déloyale du contrat sans qu’il soit possible à la lecture de ses écritures d’avoir la certitude du moyen développé sauf à le rattacher éventuellement à sa demande formulée en raison d’un préjudice subi en raison de la soustraction par l’employeur du paiement de salaire.

Pour autant, il sera relevé que Mme [N] ne justifie pas à ce titre d’un préjudice distinct de celui lié au paiement des heures supplémentaires qui lui a été accordé. Cette demande sera rejetée.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur la prime d’assiduité et de ponctualité

Invoquant le principe ' à travail égal salaire égal’ et en conséquence une disparité de traitement entre les salariés, Mme [N] revendique le paiement d’une prime d’assiduité et de ponctualité de 7, 50%' attribuée à certains salariés et dont elle a été privée.

L’association La Croix Rouge soutient pour sa part que cette prime a été versée aux salariés recrutés alors sous le régime de l’ancienne version de la convention collective, laquelle a été remplacée par l’effet de la nouvelle version de la convention collective en vigueur au 1Er juillet 2004 par une prime de fin d’année, représentant 1/12 ème de la rémunération totale annuelle. Selon elle, ces deux primes ayant la même finalité ne peuvent se cumuler.

Il sera rappelé que selon l’article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.

En cas de concours entre dispositions conventionnelles ou entre dispositions conventionnelles et stipulations contractuelles, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d’entre eux pouvant seul être accordé.

Par ailleurs, il résulte du principe ' à travail égal salaire égal’ que tout employeur est tenu d’assurer pour un même travail ou pour un travail de valeur égale l’égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Mme [N] a été embauchée le 10 juillet 2013 et bénéficie en sus de son salaire selon les termes de son contrat de travail des primes de nuit et de dimanche travaillés ainsi qu’une ' prime de fin d’année pouvant atteindre un douzième de la rémunération annuelle brute de base et versée conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur'.

Elle indique par comparaison avec des salariés qui bénéficient d’une prime d’assiduité lors de leur embauche qu’il y a une différence de traitement et de rémunération. Elle présente en conséquence des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de traitement.

Selon l’employeur, les deux primes sont calculées sur la base de la rémunération annuelle; l’une et l’autre prévoyant une déduction proportionnelle aux absences et présentant des caractéristiques communes (exigence d’un minimum d’un mois de présence dans l’entreprise, un versement en une ou deux fois, le calcul au prorata temporis en cas d’année incomplète, l’abattement d'1/365 ème par jour d’absence), étant observé que la prime annuelle présente deux majorations dont l’augmentation du montant de 7, 5% à 8, 33 % de la rémunération brute annuelle. Par ailleurs, le versement de la prime d’assiduité résulte pour les salariés recrutés avant 2004 des droits détenus de leur contrat.

Les dispositions conventionnelles applicables avant le 1er juillet 2004 ( annexe III de juin 1988 à la convention collective du personnel salarié de la Croix Rouge française) prévoyaient le versement 'd’une prime d’assiduité annuelle, tenant compte obligatoirement de l’assiduité et de la ponctualité, versée en une ou deux fois aux salariés, calculée au prorata temporis'.

La prime de fin d’année (article 4.2.5 de la convention collective en vigueur à compter du 1er juillet 2004) est accordée aux salariés à temps plein ou à temps partiel ayant travaillé pendant un mois en continu au sein de la croix rouge. L’objet et la cause de cette prime sont le versement d’une gratification annuelle dont le montant, au plus ou égal à un mois de salaire, est potentiellement réduit par certaines absences.

Cette prime repose en conséquence également sur la présence du salarié, l’absence du salarié pouvant entrainer une réduction. Ainsi les primes d’assiduité et annuelle reposent sur le même objet: la présence du salarié de sorte que c’est en cas d’absence du salarié que leur montant s’en trouve réduit.

Ces deux primes ayant le même objet ne peuvent en conséquence se cumuler.

L’employeur justifie par ailleurs la différence de traitement avec les salariés recrutés avant l’entrée en vigueur de la nouvelle convention collective à effet au 1er juillet 2004 portant suppression de la prime d’assiduité et l’instauration d’une prime annuelle par la nécessité de maintenir leurs droits issus de leurs contrats.

Il en ressort que cette différence de traitement repose sur une justification objective.

Mme [N] sera en conséquence par voie de confirmation du jugement déféré déboutée de sa demande à ce titre.

Sur le décompte des congés payés

Mme [N] soutient que bien que la convention collective prévoit un décompte des congés payés en jours ouvrables, la Croix Rouge décompte les congés payés en jours ouvrés et a décidé de modifier cet usage en décomptant ces jours en jours ouvrables sans justifier avoir respecté le formalisme attaché à sa dénonciation. Elle souligne que le décompte des jours de congés payés en jours ouvrables est bien moins favorable pour les salariés qu’un décompte en jours ouvrés car les jours de repos habituels pris en fonction du cycle de travail sont décomptés comme des jours de congés, ce qui a pour conséquence de réduire ' injustement ' les congés annuels à la différence du décompte en jours ouvrés qui permet de tenir compte des jours effectivement travaillés.

Elle sollicite en conséquence qu’il soit ordonné à son employeur le rétablissement de la comptablisation des congés payés en jours ouvrés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la présente décision.

L’association La Croix Rouge réplique que les congés payés ont toujours été décomptés en jours ouvrables jusqu’au 1er juillet 2016, date à laquelle le décompte est passé de jours ouvrables à jours ouvrés, avant de revenir à la demande des organisations représentatives du personnel à un décompte en jours ouvrables.

L’article 7.1.1 de la convention collective applicable prévoit que:

' les salariés de la Croix Rouge française bénéficient de congés annuels dont la durée est déterminée conformément aux dispositions légales.

La durée du congé est déterminé à raison de 2, 5 jours ouvrables par mois de travail effectif..

En pratique 30 jours ouvrables feront 25 jours ouvrés dans les établissements travaillant 5 jours par semaine, soit 2, 08 jours ouvrés par mois. …'(..).

Par ailleurs, l’article 7.2.1 de cette même convention relatif aux congés pour événements familiaux prévoit notamment que ces jours de congés sont décomptés ' en jours ouvrés ou ouvrables selon les pratiques appliquées en matière de congés payés par l’établissement auquel appartient le salarié bénéficiaire'.

Ainsi que le souligne l’employeur, la convention collective prévoit un décompte en jours ouvrables avec une possibilité d’opter pour les jours ouvrés.

Celui-ci est en droit d’octroyer à ses salariés leurs congés annuels selon un mode de calcul différent de celui proposé par l’article L. 3141-3 du code du travail (soit 2, 5 jours ouvrables par mois de travail x 12=30 jours ouvrables) dès lors que les modalités de calcul adoptées conduisent en tout état de cause à allouer au salarié 30 jours ouvrables en congés par an, quelle que soit son rythme ou son organisation de travail.

Mme [N] prétend que le régime du décompte en jours ouvrables serait moins favorable. Pour autant, pour démontrer cette affirmation, elle se limite à des généralités selon lesquelles le calcul des congés payés en jours ouvrés est plus avantageux que celui actuellement en place.

Cette argumentation, qui comme en première instance, n’est pas illustrée par une démonstration concrète n’établit pas plus devant la cour que devant les premiers juges que la pratique des jours ouvrables avec option pour un décompte en jours ouvrés prévus par la convention collective et réintroduite suite à la demande formée par les organisations représentatives du personnel aboutit effectivement à placer la salariée sous un régime moins favorable que le décompte en jours ouvrés et à lui accorder un total de jours de congés inférieur aux 30 jours ouvrables.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a écarté cette demande.

Le jugement est confirmé.

Sur les intérêts

Il sera rappelé que les créances salariales produisent intérêt à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée.

Sur les autres demandes

Eu égard à l’issue du litige, l’association Croix Rouge supportera la charge des dépens d’appel en sus des dépens de première instance.

L’issue du litige ne commande pas qu’il soit fait application à hauteur d’appel de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Mme [N] , les dispositions du jugement étant cependant confirmées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et par mise à disposition,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a:

— condamné l’association La Croix Rouge Française à payer à Mme [L] [N] la somme de 12 785, 12 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 1278, 51 euros au titre des congés payés afférents;

— débouté Mme [L] [N] de sa demande de dommages et intérêts au titre du temps de pause;

— débouté Mme [L] [N] de sa demande de capitalisation des intérêts;

INFIRME le jugement de ces chefs;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE l’association La Croix Rouge Française à payer à Mme [L] [N] les sommes suivantes:

-6800 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 680 euros au titre des congés payés afférents;

—  2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au temps de pause;

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêt à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce;

ORDONNE la capitalisation des intérêts;

CONDAMNE l’association La Croix Rouge Française aux dépens d’appel;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

Le greffier La présidente de chambre