Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 08 OCTOBRE 2025

(n° /2025, 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08750 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CERF6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Septembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/00577

APPELANT

Monsieur [D] [U]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Juliette PAPPO, avocat au barreau de PARIS, toque : D1094

INTIMEE

FINANCIERE DE LA FARIGOULE venant aux droits de la société PINO ELYSEES

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Blandine DAVID de la SELARL KAEM’S AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R110

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Juin 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Florence MARQUES, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me MEUNIER Guillemette, présidente de chambre

M^me MARQUES Florence, conseillère rédactrice

M^me NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 18 décembre 1992, M. [D] [U] a été engagé par la société Pino Elysées en qualité de serveur. Ladite société exploitait la chaîne de restaurant Pizza Pino.

Dans le dernier état des relations contractuelles, M. [U] occupait les fonctions de Premier maître d’hôtel suivant avenant signé le 2 janvier 2011.

La société Pino Elysées comptait plus de 11 salariés.

La convention collective applicable est celle des Hôtels, Cafés et Restaurants (IDCC 1979).

Par accord d’entreprise en date du 25 juin 2015, il a été convenu de modifier le pourcentage de service octroyé au personnel de salle, à effet au 1er janvier 2016. Le 29 juillet 2019, a été engagé des négociations en vue de la conclusion d’un accord de substitution. Le 5 septembre 2019, un accord de performance collective a été conclu.

Par requête en date du 23 janvier 2020, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de voir notamment condamner la société Pino Elysées à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

M. [U] a fait l’objet, après convocation et entretien préalable, d’un licenciement le 10 juin 2021pour motif économique. Il a accepté le contrat de sécurisation professionnelle et est sorti des effectifs de l’entreprise le 10 juin 2021.

Le restaurant dans lequel travaillait M. [U] a fermé ses portes le 11 août 2021.

Par jugement en date du 22 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— Condamné la société S.A.S Pino Elysées à verser à M. [D] [U] les sommes suivantes:

* 20 193,34 euros au titre de la prime du 13ème mois ;

* 2 019,33euros à titre de congés payés afférents ;

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation soit le 28 janvier 2020 et jusqu’au jour du paiement.

Rappelé qu’en vertu de l’article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 6 583,33 euros brute.

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté M. [D] [U] du surplus de ses demandes ;

— Débouté la société S.A.S Pino Elysées de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société S.A.S Pino Elysées aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 25 octobre 2021, M. [U] a régulièrement interjeté appel de la décision.

La société Pino Elysées a cessé son activité et a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine à son associé unique, la société Financière du jasmin par décision en date du 28 octobre 2024. Par la suite, la société Financière du jasmin a également fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine à son associé unique, la société Financière de la farigoule par décision en date du 30 octobre 2024.

Aux termes de ses dernières conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 26 mai 2025, M. [U] demande à la cour de :

— Bien vouloir confirmer le jugement du CPH de [Localité 5] en date du 22 septembre 2021 en ce qu’il a condamné la société Financière de la Farigoule (venant aux droits de la société Pino Elysées) à verser à M. [U] les sommes suivantes :

' 20 770,29 euros au titre de la prime du 13ème mois pour les années 2017, 2018 et 2019, outre 2 077,03 euros au titre des congés-payés afférents.

' 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— L’infirmer pour le surplus

— En conséquence, la société Financière de la Farigoule (venant aux droits de la société Pino Elysées) sera condamnée à verser à M. [U] les sommes suivantes :

' 86 896,22 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 8 689,62 euros euros au titre des congés-payés y afférents

' 36 145,25 euros au titre des majorations, outre 3 614,52 euros au titre des congés-payés y afférents

' 42 581,82 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

' 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail hebdomadaires,

' 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos hebdomadaire,

' 69 878,52 net à titre de rappels de salaire, outre 6 987,85 euros nets au titre des congéspayés y afférents,

' 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral;

' L’annulation de la sanction disciplinaire du 1er août 2019;

' 576,96 euros au titre du reliquat de la prime du 13ème mois pour les années 2017, 2018 et 2019, outre 57,69 euros au titre des congés-payés afférents;

' 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— La société Financière de la Farigoule (venant aux droits de la société Pino Elysées) sera déboutée de l’intégralité de ses demandes

Aux termes de ses dernières conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 30 mai 2025, la société Financière de la Farigoule venant aux droits de la société Pino Elysées demande à la cour de :

— lui donner acte de son intervention volontaire, la déclarer recevable,

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en toute ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la société Pino Elysées à verser à M. [U] la somme de 20 193,34 euros à titre de 13ème mois, la somme de 2 019,33 euros à titre de congés payés y afférents, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Pino Elysées à verser la somme de 20 193,34 euros à titre de 13ème mois, la somme de 2 019,33 euros à titre de congés payés y afférents, la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

1. A titre principal :

— juger que les demandes d’heures supplémentaires portant sur la période antérieure au 23 janvier 2017 sont prescrites ;

— juger que M. [U] ne démontre pas l’existence ni le nombre d’heures supplémentaires alléguées ;

— juger que M. [U] ne démontre pas le manquement de la société aux repos obligatoires ;

— juger que M. [U] ne démontre pas le manquement de la société à la durée maximale du travail,

— juger que la société n’a pas commis de travail dissimulé et qu’en tout état de cause les conditions ne sont pas remplies ;

— juger que la prime de treizième mois n’est pas due ;

— juger que les demande de rappel de salaire portant sur la période antérieure au 23 janvier 2017 sont prescrites ;

— juger que le rappel de salaire au titre des primes n’est pas due ;

— juger que le harcèlement moral n’est pas caractérisé ;

— juger que l’avertissement en date du 1er août 2019 est justifié ;

— juger que l’exécution provisoire n’est pas impérieuse ;

— juger que l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’est pas due

En conséquence :

— Débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner M. [U] à payer la somme de 5 000 euros à la société Financière de la Farigoule venant aux droits de la société Pino Elysées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [U] aux entiers dépens ;

2. A titre subsidiaire :

— Juger que le taux horaire de M. [U] s’élève à 26,84 euros bruts ;

— Retenir le calcul de la société relatif aux heures supplémentaires, à savoir :

o Un rappel de majoration pour 2017 de 6 528,58 euros bruts et 652,86 euros de congés payés bruts y afférents ;

o Un rappel de majoration pour 2018 de 6684,71 euros bruts et 668, 47 euros bruts de congés payés y afférents.

o Un rappel de majoration pour 2019 de 6134,82 euros bruts et 613,48 euros bruts de congés payés y afférents.

— Juger que M. [U] ne démontre pas le manquement de la société aux repos obligatoires ;

— Juger que M. [U] ne démontre pas le manquement de la société à la durée maximale du travail,

— Juger que la société n’a pas commis de travail dissimulé et qu’en tout état de cause les conditions ne sont pas remplies ;

— Juger que la prime de treizième mois n’est pas due ;

— Juger que le salarié a bénéficié d’une augmentation de son salaire de base en contrepartie du changement de primes ;

— Juger que le harcèlement moral n’est pas caractérisé ;

— Juger que l’avertissement en date du 1er août 2019 est justifié ;

— Juger que l’exécution provisoire n’est pas impérieuse ;

— Juger que l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’est pas due

En conséquence :

— Retenir le calcul de la société relatif aux heures supplémentaires, à savoir :

o Un rappel de majoration pour 2017 de 6 528,58 euros bruts et 652,86 euros de congés payés bruts y afférents ;

o Un rappel de majoration pour 2018 de 6684,71 euros bruts et 668, 47 euros bruts de congés payés y afférents.

o Un rappel de majoration pour 2019 de 6134,82 euros bruts et 613,48 euros bruts de congés payés y afférents.

— Ordonner le remboursement de l’augmentation de salaire de base à hauteur de 55 342,44 euros bruts.

— Débouter M. [U] du surplus de ses demandes ;

— Condamner M. [U] à payer à la société Financière de la Farigoule venant aux droits de la société Pino Elysées la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [U] aux entiers dépens ;

La cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et, en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux dernières conclusions échangées en appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 juin 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rappel d’ heures supplémentaires

M. [U] soutient avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées dont il sollicite le paiement pour un montant de 86 896, 22 euros pour les années 2017 ( à compter du 23 janvier), 2018, 2019 et 2020.

L’employeur objecte que le salarié fonde sa demande sur des tableaux établis par ses soins pour les besoins de la cause et présentant de nombreuses incohérences. Il fait également valoir que le salarié est rémunéré au service et que la rémunération comprend le paiement des éventuelles heures supplémentaires qui seraient accomplies conformément aux dispositions de l’article 5.2 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective applicable.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce le salarié, qui était rémunéré à hauteur de 39 heures dont 17, 33 heures majorées au taux de 10 %, communique des tableaux établis pour les années 2017 à 2020 qui récapitulent les heures supplémentaires alléguées jour par jour avec pour indication l’heure d’arrivée et l’heure de départ, le temps de travail, le temps de travail après déduction de la pause le nombre d’heures supplémentaires, somme due au titre des heures supplémentaires sur un taux horaire de 43, 41 euros/ brut, la majoration de 20 % et de 50 % semaine par semaine ainsi qu’un ensemble de relevés de sa clé de serveur sur lesquels figurent son heure d’arrivée et son heure de fin de service.

Il verse également aux débats des échanges de mails adressés et des attestations de collègues ( de service de jour et de l’équipe de nuit témoignant de son amplitude horaire au delà de 39 heures et des heures de fin de service.

Ces éléments qui récapitulent les heures supplémentaires que le salarié soutient avoir effectuées sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Si l’employeur se réfère aux procédures mises en place au sein de l’établissement pour souligner que seules les heures supplémentaires demandées par l’employeur ont vocation à être considérées, le salarié établit que son activité au sein de l’établissement, qui comprenait notamment une activité de restauration, pouvait justifier l’accomplissement d’heures supplémentaires notamment liées à la présence de clients.

Il importe peu que l’employeur n’ait pas expressément demandé au salarié d’accomplir des heures supplémentaires. En effet, l’accord de l’employeur peut être tacite et le salarié est en droit d’obtenir la rémunération des heures de travail rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées.

C’est aussi vainement que l’employeur argue que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même alors que le contrôle des heures de travail lui incombe.

L’employeur communique cependant les plannings établis pour la fin de l’année 2017, les années 2018 et 2019 et qui font apparaître que le salarié avait les horaires suivants: 10 h à 14 h et 15 h à 19 h puis de 8 h ou 8 h 15 à 14 heures et de 15 h à 17 heures. Il rappelle également que toutes les semaines les plannings sont établis, selon les directives qu’elle donne, par les 1er maîtres d’hôtel afin d’optimiser les horaires de tous les salariés et éviter l’accomplissement d’heures supplémentaires. Il produit à cet égard les témoignages de deux salariés qui confirment que les plannings étaient affichés et que l’organisation ne nécessitait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires. Il conteste par ailleurs que les mails adressés appelaient une réponse urgente du salarié et relève que 55 relevés de registres issus des clés de caisse du salarié sur lesquels il s’appuie pour établir son décompte d’heures supplémentaires font apparaître qu’un très grand nombre d’heures ont été effacées ou complétées de manière manuscrite.

Il fait enfin valoir que lorsqu’il lui a été demandé d’effectuer des heures supplémentaires, le salarié bénéficiait de jours de récupération étant rappelé que conformément à la procédure rappelée dans l’accord collectif applicable, celles -ci donnaient lieu à récupération.

M. [U] oppose qu’il s’agit de faux plannings bien que plusieurs soient signés par lui ( à titre d’exemple planning du 23 au 29 avril 2018) en sa qualité de responsable du planning et aient été adressés par mail.

Il s’évince de la comparaison des tableaux communiqués par les parties que les horaires revendiqués par M. [U] au vu des tableaux qu’il verse aux débats ne sont pas mentionnés sur les plannings ainsi communiqués par l’employeur. Il sera relevé toutefois que les plannings ne tiennent pas compte des aléas révélés par les échanges de mails produits obligeant à pourvoir au remplacement au dernier moment de salariés absents ou tout autre aléa marquant le fonctionnement d’un restaurant.

Il en résulte que l’employeur ne justifie pas avoir contrôlé la durée du temps de travail de son salarié du moins antérieurement à la mise en place du logiciel dit ' Nestreto’ à compter de 2020. Il apparaît en effet des pièces produites que le salarié n’a plus accompli d’heures supplémentaires à compter de cette date ou a été rémunéré pour les heures supplémentaires accomplies, l’employeur lui rappelant par mail en date du 22 juillet 2020 qu’il n’est pas possible d’accomplir des heures supplémentaires sans l’aval de sa hiérarchie.

Toutefois, il ressort des plannings que M. [U] disposait de jours de récupération, ce qui tend à confirmer que les heures supplémentaires effectuées pouvaient être ainsi compensées. Il était par ailleurs en charge des plannings et ne justifie pas avoir prévenu son employeur d’éventuel dépassement avant le mois de juillet 2019 à lire le seul mail adressé sur sa charge de travail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments et des explications des parties, la cour retient que M. [U] a effectivement réalisé des heures supplémentaires pour les périodes retenues mais dans une proportion moindre que ce qu’il soutient.

S’agissant de l’obligation financière en découlant, l’employeur rappelle à bon droit que le salarié étant rémunéré au service il n’est tenu qu’au versement des majorations, ce que conteste M. [U].

Il résulte des dispositions de l’article 5.2 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants relatif à l’aménagement du temps de travail que le salarié, rémunéré par un pourcentage sur le service calculé sur le chiffre d’affaires, ne peut prétendre qu’à la majoration applicable aux heures supplémentaires effectuées et non au paiement de ces heures qui sont réputées être payées par les pourboires.

Aux termes de l’article 4 de cet avenant, 'les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %'.

Selon l’employeur, la répartition de la rémunération s’effectuait initialement sur la base de 15 % du CA TTC puis après accord d’entreprise conclu le 25 juin 2015 la rémunération du personnel de salle est passée à 14 % du chiffre d’affaires hors taxe. Enfin, suivant accord de performance collective en date du 5 septembre 2019, le pourcentage de service du personnel de salle a été modifié à 14% du prix HT des prestations servies à table avec un minimum garanti.

Compte tenu de ces éléments et au regard du taux horaire applicable aux heures majorées de 10 % dont le salarié bénéficie, la cour évalue le montant dû au salarié à titre de majorations sur les heures supplémentaires effectuées de la façon suivante:

-5668, 35 euros bruts au titre de la majoration pour l’année 2017, outre 566, 83 euros bruts au titre des congés payés afférents;

—  6333, 47 euros bruts pour l’année 2018, outre 633, 35 euros bruts au titre des congés payés afférents;

—  7128, 32 euros bruts pour l’année 2019, outre 712, 83 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquence le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande présentée au titre des heures supplémentaires.

Sur la demande d’indemnisation pour non respect des durées maximales hebdomadaires de travail et du repos hebdomadaire

M. [U] affirme que son employeur n’a pas respecté les dispositions légales relatives aux seuils et plafonds de la durée légale du travail quotidien et hebdomadaire, qu’il a travaillé souvent 55 heures par semaine, dépassait de manière répétée la durée maximale de travail et travaillait également régulièrement sans bénéficier de deux jours de repos par semaine.

L’employeur souligne que M.[U] ne démontre pas que la durée maximale hebdomadaire a été dépassée, ce d’autant qu’il ne lui a pas été demandé d’accomplir des heures supplémentaires et qu’il s’appuie sur les relevés corrigés par ses soins. Il fait enfin valoir que le salarié ne justifie pas de son préjudice.

L’article L. 3121-20 du code du travail prévoit qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

L’article 6.1 de l’avenant du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit que la durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures. La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect des seuils et plafonds édictés par ces dispositions.

En l’espèce, l’employeur à qui incombe la preuve du respect des dispositions précitées n’en justifie pas alors qu’il apparaît au vu des heures supplémentaires réalisées par le salarié telles que retenues par la cour à partir de la comparaison des décomptes des horaires sur les années 2017 à 2019 qu’il a travaillé pour des durées hebdomadaires dépassant 48 heures.

Il s’en évince que l’employeur a manqué à plusieurs reprises aux dispositions relatives au temps de travail.

Au vu des pièces médicales produites, le préjudice subi par M. [U] sera réparé par l’allocation de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts.

S’agissant de la demande formée au titre du repos hebdomadaire, il sera rappelé qu’aux termes des articles L. 3132-1 et L. 3132-2 du code du travail, il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine, le repos hebdomadaire ayant une durée minimale de 24 heures consécutives.

La convention collective applicable accorde 2 jours de repos par semaine aux salariés, mais elle prévoit aussi que ces 2 jours de repos ne sont pas forcément accordés de façon consécutive et qu’ils peuvent se décomposer en une journée et 2 demi-journées.

Il ressort du décompte du temps de travail produit que M. [U] n’a pas bénéficié de deux jours de repos sur plusieurs semaines identifiées selon les tableaux qu’il produit en juillet, août, novembre et décembre 2017, janvier, avril, mai, juin et juillet 2019.

C’est à l’employeur de prouver que le salarié était en mesure de bénéficier des jours de repos et cette preuve n’est pas rapportée en l’espèce. En effet, par référence aux plannings du salarié auxquels la société se réfère, la cour relève que M. [U] n’a pas bénéficié de deux jours de repos sur les semaines suivantes:

— du 25 au 31 décembre 2017;

— du 8 au 14 avril 2019;

— du 29 juillet au 4 août 2019.

Au vu des pièces versées, la cour considère que M. [U] justifie de la réalité de son préjudice en matière de sécurité et de santé et condamne en conséquence la société employeur à lui verser la somme de 1 000 euros de dommages-intérêts suffisant à réparer son entier préjudice.

Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé

L''article L 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l’employeur au travail dissimulé, dispose qu’ « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

Mais, conformément aux dispositions des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, la dissimulation d’emploi salarié prévue par le texte susvisé n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ou s’est, de manière intentionnelle, soustrait à l’accomplissement des formalités ou des déclarations prévues par ces textes.

Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, aucun élément ne permet d’imputer à l’employeur une volonté manifeste de dissimuler le travail accompli par le salarié qui n’a formulé aucune réclamation sur le dépassement de sa durée de travail avant le premier courrier rédigé en termes généraux adressé en avril 2017. Par ailleurs, la condamnation de l’employeur au paiement de majorations d’heures supplémentaires ne saurait suffire à caractériser le travail dissimulé en l’absence de preuve de son intention dissimulatrice.

Il y a donc lieu de rejeter par voie de confirmation du jugement déféré la demande formée au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le rappel de salaire

M. [U] reproche à son employeur de lui avoir appliqué un accord d’entreprise du 25 juin 2015 à compter du 1er janvier 2016 malgré son refus de signer l’avenant du 25 septembre 2015.

Il rappelle qu’ainsi que cela ressort de ses fiches de paie, il percevait en sus d’un pourcentage service de 15% TTC avant le mois de janvier 2016, deux primes mensuelles: une prime de 784, 61 euros net et une prime fixe de 2000 euros.

L’employeur oppose pour sa part qu’un accord d’entreprise applicable aux salariés en place à la date de sa signature, en ce compris les maîtres d’hôtel, a été valablement conclu avec les organisations syndicales représentatives emportant modification de la rémunération au service de la façon suivante:

— passage de 15 % du chiffre d’affaires TTC à 14 % du chiffre d’affaires hors taxes;

— suppression d’une prime de régularisation;

— passage en brut d’une prime fixée en net.

Il est de jurisprudence constante que sauf disposition légale contraire, un accord collectif ne peut permettre à un employeur de procéder à la modification du contrat de travail sans recueillir l’accord exprès du salarié. Toutefois, conformément aux dispositions de l’article L. 2254-2 du code du travail telles qu’issues de l’ordonnance du 22 septembre 2017 et la loi du 29 mars 2018, un accord de performance collective peut ' aménager’ la rémunération au sens de l’article L.3221-3 dans le respect des ' salaires minima hiérarchiques'.

En l’espèce, par un premier accord d’entreprise en date du 25 juin 2015 signé avec les organisations syndicales représentatives, il était prévu que les salariés bénéficieront d’un salaire mensuel selon les modalités suivantes: une rémunération sur la base du 14% du CA HT répartie entre les ayants droits selon les modalités applicables à l’entreprise avec une garantie minimale brute de salaire pour chaque catégorie professionnelle au prorata de son temps de présence (hors avantage nature et primes éventuelles) .. Pour le 1er maître d’hôtel équivalent au forfait 3 de la grille forfaitaire de la sécurité sociale soit 3046, 04 euros brut pour 169 heures, échelon 1, niveau 5.

Cet accord ne pouvait entraîner la modification de la rémunération du salarié sans son accord.

En 2019, était conclu un accord collectif d’entreprise de performance collective dans le cadre de l’article L. 2254-2 du code du travail prévoyant compte tenu des difficultés économiques de l’entreprise et la nécessité de sauvegarder l’emploi la suppression des primes fixées aux 1er maîtres d’hôtel, maîtres d’hôtel etc et de les intégrer dans le salaire minimum garanti dans les conditions suivantes:

' les primes fixes sont ainsi réintégrées dans le salaire minimum garanti des 1ers maîtres d’hôtel …. dans la limite des plafonds suivants: 1200 euros pour les 1er maîtres d’hôtel (…).

Pour les 1er maîtres d’hôtel notamment, le salaire minimum garanti correspond au salaire minimum garanti antérieurement à l’entrée en vigueur du présent accord augmenté du montant des primes fixées réintégré …

Au salaire minimum garanti pourra être ajouté un complément de rémunération sur la base d’un tronc commun mensuel dans les conditions suivantes:

— chaque mois l’employeur déterminera pour chaque restaurant une enveloppe calculée sur la base de 14% du prix HT des prestations servies à table dans le cadre de l’activité du restaurant;

— il déduira de cette enveloppe propre à chaque restaurant le montant total mensuel des salaires minima garantis payé au personnel de salle du restaurant concerné.

Il était également stipulé que le salarié disposait d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus et qu’à défaut de réponse dans le délai d’un mois le salarié est réputé avoir accepté l’application à son contrat de travail de cet accord.

A la différence de l’accord d’entreprise du 25 juin 2015, cet accord s’applique au salarié étant précisé qu’il disposait d’un délai d’un mois afin de faire connaître à l’employeur son refus d’accepter les modifications de son contrat de travail.

Il a été toutefois proposé un avenant à son contrat de travail à M. [U] en vue de recueillir son accord sur les nouvelles modalités de détermination et de versement de sa rémunération, avenant qu’il a refusé de signer.

M. [U] sollicite un rappel de salaire en se fondant sur la différence entre la rémunération qu’il a déclarée aux impôts au titre de l’année 2015 comprenant également la rémunération calculée sur le chiffre d’affaires 15 % payée en espèces, les primes de 2000 euros et celle de régularisation variant entre 178, 32 euros et 784, 61 euros et la rémunération qu’il a perçue en 2019. Il ne produit toutefois que deux avis d’imposition pour les années 2015 et 2016.

L’employeur est également fondé à relever que le salarié omet de rappeler que cet aménagement de la rémunération s’accompagnait d’une augmentation substantielle de son salaire de base qui a été porté de 3064, 04 euros en 2015 à 4071,58 euros. Son salaire de base a été porté à 5137, 59 euros en 2020 outre des heures supplémentaires majorées à 10%.

Il ressort des bulletins de salaire que le cumul imposable pour les années 2016 à 2019 s’établit ainsi :

—  74172, 34 euros + 6667, 07 euros pour l’année 2016;

—  70 056, 84 euros +6017, 52 euros pour l’année 2017;

—  67 468, 26 euros +4209,51 euros pour l’année 2018;

—  61 955, 20 euros +5592,43 euros pour l’année 2019, année au cours de laquelle l’accord de performance collective doit s’appliquer.

Le complément de service a été supprimé au cours de l’année 2016, la somme versée au titre du dépassement de service et la prime fixe étant maintenus, primes auxquelles s’est ajoutée une prime exceptionnelle de 1200 euros. Il s’en évince que l’employeur a donc fait application de l’accord de 2015.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, le pourcentage sur le chiffre d’affaires et les primes relevaient par leur pérennité et leur constance de la rémunération du salarié.

Il ressort donc des bulletins de salaire une baisse du cumul imposable depuis 2016 qui doit toutefois être nuancée en ce sens que faute de communiquer ses déclarations d’impôt pour les années 2017 à 2019 la correspondance entre le cumul imposable déclaré sur les bulletins de salaire et celui déclaré aux impôts ne peut être vérifiée. Enfin, les pièces versées au dossier faisant apparaître les difficultés de l’entreprise et la baisse de son chiffre d’affaires, la cour n’est pas plus à même de vérifier le pourcentage lié au chiffre d’affaires qui serait finalement du au salarié.

Enfin, le salarié tout en contestant l’application de l’accord de 2015 à compter du 1er janvier 2016 a perçu en conséquence de cet accord une rémunération de base supérieure avec un différentiel important dont l’employeur demande le remboursement.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, M. [U] sera débouté de sa demande.

Sur la demande de rappel de la prime 13 ème mois

M. [U] sollicite la condamnation de la société employeur à lui verser une prime dite de 13 ème mois dans les limites de la prescription se référant sur ce point à la décision évoquée lors de la réunion du comité d’entreprise de 2000 aux termes de laquelle il a été décidé que l’attribution du 13 ème était ramenée de 10 ans à 7 ans d’ancienneté afin de satisfaire davantage le personnel ' mensuel'.

L’employeur fait valoir sur ce point que l’engagement de la société de verser une prime de treizième mois est issu d’une discussion avec les représentants du personnel sur les différences de salaire entre les salariés occupant des postes en salle et qui sont rémunérés au service et les salariés n’occupant pas des postes en salle en contact avec la clientèle dits les salariés mensuels ( notamment les cuisiniers).

Contrairement à ce qu’il soutient, M. [U] ne rentre pas dans la catégorie du personnel ' mensuel’ et n’était pas en conséquence éligible à cette prime eu égard au fait qu’il continuait à être rémunéré au service en bénéficiant d’un complément de rémunération dit ' complément de service’ et une rémunération complémentaire pour dépassement de service.

Au vu de ces éléments, le jugement est infirmé et M. [U] sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement

Selon l’article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Il résulte des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail que, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur lui fournit les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu des éléments de preuve apportés de part et d’autre, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, l’employeur a adressé à son salarié par lettre du 1er août 2019 portant pour objet ' rappel des règles’ et aux termes duquel il est fait reproche au salarié, dans le cadre de ses fonctions, de s’être abstenu de: organiser les missions des uns et des autres sur les postes de salle, les plannings ne correspondant pas à l’activité; ne pas être force de proposition pour trouver des solutions; d’être absent systématiquement les samedis et les dimanches alors que ce sont les jours les plus importants de l’activité et de ne pas porter attention à l’inventaire prévue.

Les parties ne discutent pas de la nature 'd’avertissement’ de ce rappel de règles dont le salarié demande l’annulation, les termes employés tendant à mettre en évidence un comportement fautif du salarié .

Toutefois, l’employeur n’apporte aucun élément à l’appui des griefs sauf ses affirmations selon lesquelles le salarié n’a pas accompli des tâches s’insérant dans ses fonctions.

En conséquence, il y a lieu d’annuler 'l’avertissement’ par voie d’infirmation du jugement.

Sur la demande d’indemnisation au titre du harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 de ce code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, le juge doit ainsi examiner les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un tel harcèlement. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier souverainement si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à un harcèlement et si ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs.

En l’espèce, M. [U] soutient qu’il a subi des agissements constitutifs de harcèlement moral de la part de son employeur caractérisés par:

— des brimades et humiliations répétées de la part de M. [A] qu’il avait décrites dans un main courante déposée le 2 août 2019;

— le refus obstiné de son employeur de ne pas lui payer des heures supplémentaires alors qu’il le lui avait réclamées;

— la notification d’un avertissement injustifié;

— sa dévalorisation en lui imposant des mutations sur d’autres restaurants avec des responsabilités moindres.

Il fait valoir qu’il a subi en raison de l’ambiance délétère dans laquelle il exerçait ses fonctions une dégradation importante de son état de santé allant jusqu’à perdre 12 kgs et a souffert d’asthénie intense et de troubles du sommeil ayant imposé un traitement médicamenteux.

S’agissant des brimades et humiliations dénoncées, M. [U] produit aux débats outre la main courante basée sur ses déclarations les attestations de deux collègues témoignant de ce que M. [A] a agressé verbalement le salarié le 24 juillet 2019 en lui disant ' tu mérites que je te foute le poing dans la figure’ ( M. [S]) puis le 25 juillet 2019 ( M. [F] [N]).

Ces deux attestations corroborent ainsi ses déclarations quant aux agressions verbales, aucun élément factuel ne venant corroborer l’existence de brimades qu’il affirme avoir subies de la part de M. [A].

M. [Y] atteste pour sa part que M. [A] a eu à son égard un comportement agressif sans faire un lien avec le comportement de ce dernier avec M. [U].

Sont en conséquence établies des agressions verbales à deux reprises.

Comme il a été vu précédemment, si M. [U] justifie avoir effectué des heures supplémentaires au delà de la durée de travail contractuelle ayant conduit la cour à condamner l’employeur à verser les majorations, il sera relevé que cette surcharge de travail n’a été dénoncée qu’à compter du premier mail qu’il lui a adressé au mois d’avril 2017, alors qu’il a été nommé 1er maître d’hôtel depuis 2015, qu’il était également responsable de l’établissement des plannings, l’organisation de l’activité, bénéficiait de jours de récupération ainsi que de la rémunération des éventuelles heures supplémentaires par la répartition individuelle liée au chiffre d’affaires.

Ce fait ne sera pas retenu.

S’agissant de l’avertissement, il a été retenu que cet avertissement n’était pas justifié par l’employeur.

Le fait est établi.

Enfin, s’agissant de la mutation dans un autre établissement, il ressort des échanges de mails produits par le salarié même qu’il a accepté de travailler temporairement dans d’autres restaurants pour remplacer des collègues.

Le fait n’est pas établi.

Sont dès lors établis:

— des insultes à deux reprises à son égard par M. [A];

— un avertissement qui n’est pas justifié.

Le salarié justifie en outre d’éléments médicaux qui, sans établir de lien avec son activité professionnelle, attestent de problèmes de santé, à savoir une asthénie intense avec troubles du sommeil ' justifiant la mise en route d’un traitement antidépresseur'.

Il résulte de cette analyse que les éléments ainsi présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence l’existence d’un harcèlement moral.

Il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En réponse, la société fait valoir que M. [A] était âgé de 75 ans et que les propos tenus liés au mécontentement de celui-ci ne saurait constituer un harcèlement moral. Elle souligne que ce n’est que lorsque la société lui a notifié un avertissement en date du 1er août 2019 que le salarié a fait valoir des prétendus manquements de la société le 2 août 2019.

Dans ces conditions, seul demeure l’avertissement qui n’est pas justifié par des éléments objectifs. Toutefois, cet élément, qui constitue un fait isolé, n’est pas susceptible de caractériser des agissements répétés de harcèlement moral au sens des dispositions précitées de l’article L.1152-1 du code du travail.

Le harcèlement moral allégué n’est donc pas caractérisé et le jugement doit être confirmé en qu’il a rejeté les demandes du salarié à ce titre.

Sur les frais du procès

Au regard de ce qui précède, le jugement sera confirmé sur la condamnation aux dépens et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Financière de la Farigoule venant aux droits de la société Pino Elysées sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à verser à M. [U] la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a:

— condamné la SAS Pino Elysées, aux droits de laquelle vient la société Financière de la Farigoule, à verser à M. [D] [U] les sommes de 20 193, 34 euros bruts à titre de prime de 13 ème mois et 2019, 33 euros au titre de congés payés afférents;

— débouté M. [D] [U] de ses demandes d’annulation de l’avertissement du 1er août 2019, au titre des heures supplémentaires, pour non respect des durées maximales de travail hebdomadaires et pour non respect du droit au repos;

L’infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Annule la sanction disciplinaire du 1er août 2019;

Condamne la société Financière de la Farigoule à verser à M. [D] [U] les sommes suivantes:

1000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail hebdomadaires;

2000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du droit au repos;

5668, 35 euros bruts au titre de la majoration des heures supplémentaires pour l’année 2017;

566, 83 euros bruts au titre des congés payés afférents;

6333, 47 euros bruts au titre de la majoration des heures supplémentaires pour l’année 2018;

633, 35 euros bruts au titre des congés payés afférents;

7128, 32 euros bruts au titre de la majoration des heures supplémentaires pour l’année 2019;

712, 83 euros bruts au titre des congés payés afférents;

4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société financière la Farigoule aux dépens d’appel;

Déboute les parties de toute autre demande.

Le greffier La présidente