REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 30 JANVIER 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/04842 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFU62

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Mars 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F20/00770

APPELANTE

Madame [V] [I]

[Adresse 1]

[Localité 2] (AUSTRALIE)

Représentée par M^e Stéphane FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

INTIMEE

S.A. SNCF VOYAGEURS

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Marie-Hélène BENSADOUN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Mme [I] a été engagée, pour une durée indéterminée à compter du 9 avril 2001, par l’EPIC SNCF Mobilités, aux droits duquel la société SNCF Voyageurs se trouve actuellement.

La relation de travail est régie par le statut de la SNCF.

A compter du 20 juillet 2015, Mme [I] a été mise à disposition auprès de la société Keolis Australie. Elle a exercé au sein de la société Yarra Trams.

En mai 2018, Mme [I] a formalisé une demande de congé de disponibilité pour la création et la reprise d’entreprise, à compter du 20 juillet 2018, conformément à l’article 99 du Règlement relatif aux congés du personnel du cadre permanent du groupe public ferroviaire applicable au sein de la SNCF.

Le 2 juin 2018, Mme [I] a créé sa société, en qualité d’autoentrepreneur, au nom commercial « Weinclusive ».

A compter du mois d’août 2018, en parallèle de son activité au titre de Weinclusive, elle acceptait un poste à durée déterminée et à temps partiel de « Head of Accessibility and Community Delivery » au sein de la société Metro Trains.

Par lettre du 12 février 2019, Mme [I] était convoquée pour le 28 février suivant à un entretien préalable. Puis, par lettre du 15 mars 2019, elle était convoquée pour le 18 avril suivant devant le conseil de discipline. Sa radiation des cadres lui a été notifiée le 7 mai 2019 pour faute grave, caractérisée par son embauche au sein d’une société concurrente pendant son congé de disponibilité.

Le contrat de travail a pris fin le 10 mai 2019.

Le 29 avril 2020, Mme [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 17 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Bobigny a :

— mis hors de cause les sociétés SNCF Réseau et Nationale SNCF,

— fixé la rémunération moyenne de Mme [I] à la somme de 4 546,93 euros,

— requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné la société SNCF Voyageurs à payer les sommes suivantes :

o indemnité compensatrice de préavis : 13 640,79 euros,

o indemnité de congés payés afférente : 1 364,07 euros,

o indemnité légale de licenciement : 31 828,51 euros,

o indemnité pour frais de procédure : 500 euros,

o les dépens,

— débouté Mme [I] de ses autres demandes.

Mme [I] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 25 avril 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

La SNCF Voyageurs a constitué avocat le 23 mai 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 octobre 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [I] demande à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il a écarté l’existence d’une faute grave,

— fixer son salaire moyen à la somme de 14 678 euros bruts,

— condamner la société SNCF Voyageurs à lui verser les indemnités suivantes:

-44.034 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

-4.403 euros bruts à titre de congés payés afférents au préavis ;

-102.922,13 euros nets à titre d’indemnité de licenciement ;

— condamner la société SNCF Voyageurs à lui verser à la somme de 212.831 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

— ordonner le retrait de la sanction de radiation des cadres du dossier disciplinaire;

à titre subsidiaire :

— condamner la société SNCF Voyageurs à lui verser la somme de 14 678 euros nets à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de rupture du contrat de travail ;

en tout état de cause :

— condamner la société SNCF Voyageurs à lui verser la somme de 9.609,47 euros bruts à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ;

— condamner la société SNCF Voyageurs à lui verser la somme de 30.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— condamner la société SNCF Voyageurs au versement de la somme de 3.000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

— assortir l’ensemble des condamnations aux intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de prud’hommes de Bobigny et prononcer la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Au soutien de ses demandes, Mme [I] expose que :

— la mesure de radiation des cadres n’est pas conforme des dispositions des articles 11 et 12 de la convention n°158 de l’OIT, ratifiée par la France le 16 mars 1989, dès lors qu’elle constitue un mode de rupture du contrat de travail privant le salarié de préavis et d’indemnité de licenciement ;

— le juge judiciaire est compétent pour écarter l’application du statut de la SNCF au profit du droit international ;

— ce moyen de droit ne constitue pas une demande nouvelle relevant des articles 563 et 564 du code de procédure civile;

— la lettre de révocation ne vise pas l’existence d’une faute grave, qui est donc nécessairement écartée ;

— à titre subsidiaire, son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse compte-tenu de l’absence de majorité absolue au vote relatif à sa radiation des cadres lors du conseil de discipline ;

— dès lors que le statut de la SNCF ne prévoit pas de possibilité de rupture du contrat de travail fondée sur une faute simple, l’absence de faute grave entraîne l’invalidation de la mesure de révocation ;

— les faits sont prescrits dès lors qu’ils datent de plus de deux mois avant l’engagement des poursuites ; la SNCF ne justifie pas n’en avoir eu connaissance que le 23 janvier 2019 alors qu’elle avait adressé une information dès août 2018 ;

— elle a respecté l’objet du congé de disponibilité en créant sa société qui dispose d’une activité réelle et effective ; en tout état de cause, le congé de disponibilité ne crée pas d’interdiction d’occuper un emploi salarié ; enfin le non-respect de l’objet du congé de disponibilité ne constitue pas une faute grave ni une cause réelle et sérieuse de licenciement mais permet simplement à l’employeur d’y mettre un terme et de réintégrer le salarié dans ses fonctions selon l’article 80 du référentiel Ressources Humaines GRH00143;

— elle n’a pas dissimulé son activité au sein d’une société concurrente dès lors qu’elle a mis à jour son profil sur le réseau social professionnel LinkedIn et qu’elle en a informé la société Yarra Trams au sein de laquelle elle était détachée ; elle n’était pas tenue de répondre au courrier de la société SNCF Mobilités du 17 décembre 2018 lui demandant des explications, lequel a été envoyé durant ses congés de fin d’année ;

— elle n’était soumise à aucune obligation de non-concurrence, de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir travaillé pour une société concurrente ;

— la société SNCF Mobilités ne rapporte pas la preuve de son préjudice lié à son emploi chez Metro Trains ;

— au regard de son ancienneté et de sa situation personnelle, la sanction est disproportionnée ;

— son salaire moyen des trois derniers mois s’élève à la somme de 14 678 euros bruts, les avantages en nature (frais de logement et de scolarité) devant être intégrés dans le calcul ;

— sa demande de retrait de la sanction de radiation des cadres de son dossier disciplinaire est justifiée par le fait qu’elle rend impossible l’occupation d’un nouvel emploi au sein du groupe SNCF ;

— elle est fondée à demander le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférente dès lors que son inexécution résulte de la décision de la société SNCF Mobilités ;

— la période de suspension du contrat de travail relative au congé de disponibilité ne doit pas être prise en compte pour l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement ;

— à titre subsidiaire, la société SNCF Mobilités n’a pas respecté la procédure de licenciement en l’absence de respect du délai de cinq jours entre la date de première présentation de la convocation par lettre recommandée et la tenue de l’entretien préalable ;

— la société SNCF Mobilités a manqué à son obligation de loyauté en usant de man’uvres visant à rompre le contrat de travail, en s’abstenant de répondre aux recherches d’emploi internes formulées par Mme [I] ainsi qu’à sa demande de congé de disponibilité et d’accompagnement dans sa création d’entreprise, par le défaut de versement de sa rémunération variable et la demande de remboursement d’une taxe australienne dont Mme [I] n’était pas tenue de s’acquitter ;

— elle n’a pas perçu le paiement de sa rémunération variable laquelle faisait partie des éléments de rémunération garantis par la société SNCF Mobilités par l’avenant de mise à disposition ; les avantages en nature ne sont pas compris dans le calcul soumis au plafond de la part variable ; aucun objectif n’a été fixé pour l’année 2018.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société SNCF Voyageurs demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

dit que le licenciement de Mme [I] est fondé sur une cause réelle et sérieuse mais n’a pas retenu la faute grave

fixé la rémunération moyenne de Mme [I] à 4 546,93 euros pour le calcul de l’indemnité de licenciement

condamné SNCF Voyageurs à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

13 640,79 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

1 364,07 euros à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis

31 828,51 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

à titre principal,

— débouter purement et simplement Mme [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions au titre de la rupture de son contrat de travail,

— condamner Mme [I] au remboursement de la somme de 39 718, 68 euros qui lui a été versée par SNCF Voyageurs au titre de l’exécution provisoire de droit,

à titre subsidiaire,

— débouter Mme [I] de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat,

— débouter Mme [I] de sa demande de retrait de la sanction de radiation des cadres de son dossier disciplinaire,

— débouter Mme [I] de ses demandes à titre d’indemnité compensatrice de préavis et à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis,

à titre subsidiaire, modérer les montants des demandes de Mme [I] à titre d’indemnité compensatrice de préavis et à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis et fixer à :

13 640,79 euros bruts l’indemnité compensatrice de préavis

1 364,07 euros bruts l’indemnité de congés payés sur le préavis

à titre infiniment subsidiaire, fixer à :

15 116,88 euros bruts l’indemnité compensatrice de préavis

1 511,69 euros bruts l’indemnité de congés payés sur le préavis

— débouter Mme [I] de sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de rupture du contrat de travail

à titre subsidiaire, fixer à 7 522,57 euros bruts le salaire de référence utile à la détermination du montant de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de radiation des cadres et modérer le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement et le fixer à 20 282,85 euros bruts

à titre encore plus subsidiaire

— débouter Mme [I] de ses demandes à titre d’indemnité compensatrice de préavis et à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis

à titre subsidiaire, modérer les montants des demandes de Mme [I] à titre d’indemnité compensatrice de préavis et à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis et fixer à :

13 640,79 euros bruts l’indemnité compensatrice de préavis

1 364,07 euros bruts l’indemnité de congés payés sur le préavis

à titre infiniment subsidiaire, fixer à :

15 116,88 euros bruts l’indemnité compensatrice de préavis

1 511,69 euros bruts l’indemnité de congés payés sur le préavis

— modérer les montants de l’ensemble des demandes indemnitaires de Mme [I] et fixer à :

20 282,85 euros bruts l’indemnité conventionnelle de licenciement

22 567,71 euros bruts l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre encore plus subsidiaire, fixer à 26 947,32 euros bruts l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

en tout état de cause

— juger que le moyen nouveau formulé par Mme [I] relève de la compétence du juge administratif,

— déclarer irrecevables, au visa des articles 564, 910-4 et 954 du code de procédure civile, les nouvelles prétentions de Mme [I],

— juger que l’article 12 de la Convention n° 158 de l’OIT n’est pas d’effet direct en droit interne,

— débouter Mme [I] de l’ensemble de ses demandes à ce titre,

— débouter purement et simplement Mme [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions au titre de l’exécution de son contrat de travail,

— modérer le montant des demandes indemnitaires de Mme [I] au titre de l’exécution de son contrat de travail,

— modérer le montant du rappel de salaire de 9 609,47 euros bruts, demandé par Mme [I] au titre de la part variable détachés,

— infirmer le jugement sur les frais irrépétibles et les dépens,

— débouter Mme [I] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— condamner Mme [I] au paiement de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

A titre subsidiaire :

— modérer le montant de la demande de Mme [I] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixer le point de départ des intérêts légaux :

des condamnations à caractère salarial à compter de l’acte de saisine, soit à compter du 26 avril 2020,

des condamnations à caractère indemnitaire à la date du jugement de première instance en cas de confirmation pure et simple de celui-ci et à la date de la décision à intervenir dans les autres cas,

— juger qu’il n’y a pas lieu à capitalisation des intérêts,

— confirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société SNCF Réseau et la Société Nationale SNCF.

L’intimée réplique que :

— la société SNCF Voyageurs est la seule société venant aux droits de la société SNCF Mobilités, de sorte que les sociétés SNCF Réseau et Société Nationale SNCF doivent être mises hors de cause ;

— les remboursements de frais (frais de logement et de scolarité) doivent être exclus du calcul du salaire mensuel brut moyen de Mme [I], lequel doit être fixé à 8 982,44 euros ;

— les faits invoqués à l’appui du licenciement de Mme [I] ne sont pas prescrits dès lors que la société SNCF Mobilités n’a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur de ces faits que le 23 janvier 2019 ; en tout état de cause, la première information transmise à la SNCF Voyageurs par la société Yarra Trams date du 14 décembre 2018 ; en outre, le comportement de Mme [I] s’est poursuivi ;

— elle a respecté la procédure dès lors que la sanction de radiation a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés puisque les trois autres voix ont retenu que la décision était hors compétence du conseil de discipline ; en tout état de cause, en application de l’article L.1235-2 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, une telle irrégularité n’est de nature qu’à induire une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ;

— Mme [I] a accusé réception de la convocation à l’entretien préalable par email du 21 février 2019 ; elle ne rapporte pas la preuve d’un préjudice lié à une irrégularité dans le délai de convocation ;

— aucune disposition n’impose de mentionner la notion de faute grave dans la lettre notifiant la radiation ; en tout état de cause, Mme [I] pouvait former une demande de précision des motifs ; cette irrégularité n’emporterait que l’attribution d’une indemnité d’un mois de salaire ;

— le salarié reste tenu à une obligation de loyauté pendant la suspension de son contrat de travail ; le licenciement d’un salarié en congé pour création d’entreprise qui s’est consacré à temps plein à une activité salariée repose sur une cause réelle et sérieuse ; le licenciement est justifié dès lors que Mme [I] a commis une faute grave caractérisée par l’exercice de fonctions salariées pour une entreprise concurrente en violation de l’objet de son congé de disponibilité et sans en informer la société SNCF Mobilités ; au regard de son niveau de responsabilité ces faits constituent une faute grave ; la société Weinclusive n’avait pas d’activité à cette période ;

— le référentiel ne limite pas l’action de l’employeur à une reprise de service au cas où le motif pour lequel l’agent est en disponibilité a disparu ;

— lorsque la faute grave n’est pas caractérisée, la radiation des cadres peut être requalifiée en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

— le conseil de prud’hommes n’est pas compétent pour ordonner le retrait de la radiation des cadres du dossier disciplinaire de Mme [I] dès lors que cette sanction est assimilée à un licenciement et que le conseil de prud’hommes n’a pas le pouvoir d’annuler cette sanction;

— la demande relative à l’inconventionnalité des dispositions statutaires de la SNCF relatives à la sanction de radiation des cadres relève de la compétence du juge administratif ; à titre subsidiaire, cette demande est irrecevable car soulevée pour la première fois en cause d’appel ; à titre infiniment subsidiaire, la Cour de cassation a seulement reconnu l’effet direct de l’article 11 de la convention n°158 de l’OIT ; les dispositions relatives à la sanction de radiation des cadres ne sont pas inconventionnelles dès lors qu’elles ne privent l’agent de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement qu’en cas de faute grave ;

— la société SNCF Mobilités n’a pas manqué à son obligation de loyauté dès lors qu’elle a accepté le congé de disponibilité de Mme [I] et ne lui a pas proposé de réintégration en conséquence, qu’elle n’avait aucune obligation de la réintégrer en cas de disparition du motif du congé de disponibilité, que les manquements commis par la société Yarra Trans au sein de laquelle elle a été détachée ne peuvent lui être imputés et que le versement de la rémunération variable ne lui incombait pas ; Mme [I] ne justifie pas d’un préjudice ;

— le versement de la rémunération variable incombe à la société Keolis Australia Pty Ltd, l’énumération des éléments de rémunération garantis par la société SNCF Mobilités dans le contrat de travail étant limitative et ne comprenant pas la rémunération variable ; en tout état de cause la rémunération variable n’atteint 20% qu’au maximum et ce maximum est apprécié au regard de la part variable et des éléments de rémunération complémentaire ;

— aucune indemnité compensatrice de préavis ne lui est due dès lors que le licenciement est justifié et, à titre subsidiaire, que le contrat de travail de Mme [I] était suspendu en raison de son congé de disponibilité ; en tout état de cause, l’indemnité de préavis ne peut être calculée qu’au regard de la somme qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé ;

— les rémunérations perçues pendant le congé de disponibilité doivent être prises en compte dans la période de référence pour la détermination du salaire de référence de l’indemnité de licenciement ;

— le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse demandé par Mme [I] ne pourrait être que limité au regard de l’article L. 1235-3 du code du travail et des circonstances de la rupture.

MOTIFS

Sur les demandes relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture du contrat de travail

Sur la conformité des dispositions de l’article 8.2 du chapitre 7 du référentiel RH0001 relatives à la radiation des cadres et de l’article 3.2 du référentiel GRH00144 aux dispositions des articles 11 et 12 de la convention n°158 de l’OIT

L’article 11 de la convention n°158 de l’OIT stipule :

« Un travailleur qui va faire l’objet d’une mesure de licenciement aura droit à un préavis d’une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu’il ne se soit rendu coupable d’une faute grave, c’est-à-dire une faute de nature telle que l’on ne peut raisonnablement exiger de l’employeur qu’il continue à occuper ce travailleur pendant la période du préavis. »

L’article 12 de la même convention stipule :

« 1. Un travailleur licencié aura droit, conformément à la législation et à la pratique nationales:

(a) soit à une indemnité de départ ou à d’autres prestations similaires dont le montant sera fonction, entre autres éléments, de l’ancienneté et du niveau de salaire et qui seront versées directement par l’employeur ou par un fonds constitué par des cotisations des employeurs;

(b) soit à des prestations d’assurance-chômage ou d’assistance aux chômeurs ou à d’autres prestations de sécurité sociale, telles que les prestations de vieillesse ou d’invalidité, aux conditions normales ouvrant droit à de telles prestations;

(c) soit à une combinaison de ces indemnités et prestations.

2. Lorsqu’un travailleur ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier de prestations d’assurance-chômage ou d’assistance aux chômeurs, au titre d’un régime de portée générale, il ne pourra prétendre aux indemnités ou prestations visées à l’alinéa a) du paragraphe 1 du présent article du seul fait qu’il ne reçoit pas de prestations de chômage au titre de l’alinéa b) dudit paragraphe.

3. En cas de licenciement pour faute grave, la perte du droit aux indemnités ou prestations mentionnées à l’alinéa a) du paragraphe 1 du présent article pourra être prévue par les méthodes d’application mentionnées à l’article 1 de la présente convention".

Les stipulations de des articles 11 et 12 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l’encontre d’autres particuliers et qui, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale de la convention, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire, sont d’effet direct en droit interne.

Les dispositions du chapitre 7 du référentiel RH0001, relatif à la cessation de fonctions, prévoient la cessation de fonctions par démission, retraite, réforme et radiation des cadres.

Le licenciement n’est prévu que pour les agents à l’essai.

L’article 8.2 prévoit le délai de préavis applicable en cas de licenciement ou de réforme. Il ajoute « En cas de faute grave entrainant le congédiement par mesure disciplinaire ou la radiation des cadres, la cessation de fonctions intervient sans préavis ».

L’article 3.1 du chapitre 9 prévoit les sanctions disciplinaires applicables : seule la 10ème sanction implique une rupture du contrat de travail, par radiation des cadres.

Cette situation est reprise à l’article 3.2 du référentiel GRH00144.

Mme [I] soutient que ces textes sont contraires aux articles 11 et 12 de la convention n°158 de l’OIT.

Dès lors que cette demande est formulée au soutien de sa prétention de voir juger sa radiation des cadres sans cause réelle et sérieuse, elle constitue un moyen, recevable en application de l’article 563 du code de procédure civile, et non une prétention au sens de l’article 564 du même code.

Si, en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d’un acte administratif, les tribunaux de l’ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu’à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, il en va autrement lorsqu’il apparaît manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation (Soc., 20 février 2019, pourvoi n°17-26.532) et il est admis par les parties que la mesure de radiation des cadres ne peut être prononcée par la SNCF qu’en cas de faute grave reprochée à l’agent.

Les dispositions critiquées du statut applicable aux agents du cadre permanent de la SNCF prévoient ainsi la privation du droit au préavis et à une indemnité de licenciement seulement en cas de faute grave entraînant la mesure de radiation des cadres.

La circonstance que le statut applicable aux agents du cadre permanent de la SNCF ne permet pas à l’employeur de décider d’une mesure équivalente à un licenciement pour motif personnel disciplinaire en cas de faute simple n’est pas de nature à le faire regarder comme incompatible avec les stipulations des articles 10 et 11 de la convention n°158 de l’OIT.

Dès lors, la conformité des dispositions de l’article 8.2 du chapitre 7 référentiel RH0001 relatives à la radiation des cadres et de l’article 3.2 du référentiel GRH00144 aux articles 11 et 12 de la convention n°158 de l’OIT n’étant pas sérieusement contestable, il y lieu de rejeter la demande de Mme [I] d’absence de cause réelle et sérieuse de sa radiation des cadres fondée sur l’absence de conformité des dispositions du statut applicable aux agents permanents de la SNCF avec les stipulations des articles 11 et 12 de la convention n°158 de l’OIT.

Sur l’existence d’une faute grave

Il résulte des dispositions de l’article L.1234-1 du code du travail que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle nécessite le départ immédiat du salarié, sans indemnité.

La preuve de la faute grave incombe à l’employeur.

La lettre de radiation des cadres reproche à Mme [I] l’exercice d’une activité au sein de la société Metro trains dès le début de son congé de disponibilité pour la création, la reprise d’entreprise ou l’exercice de responsabilités de direction au sein d’une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante en méconnaissance de l’objet même du congé de disponibilité.

Il est ajouté que la société Metro trains est un concurrent direct de la société Yarra Trams.

Il lui est reproché d’avoir dissimulé cette situation à l’employeur.

La lettre conclut que cette attitude est contraire à ses obligations contractuelles, notamment de loyauté.

Tout d’abord, la salariée soutient que la qualification de faute grave doit nécessairement être écartée dès lors que la lettre de radiation des cadres ne la mentionne pas.

Mais, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

L’article 8.2 du Chapitre 7 référentiel RH0001 relatives à la radiation des cadres disposant que « En cas de faute grave entrainant le congédiement par mesure disciplinaire ou la radiation des cadres, la cessation de fonctions intervient sans préavis », la société SNCF Voyageurs a nécessairement reproché une faute grave à Mme [I] en lui notifiant sa radiation des cadres de la société.

Dans ses écritures, l’employeur confirme qu’il est reproché à Mme [I] :

— d’avoir exercé une activité au sein d’une entreprise ne répondant pas au critère de jeune entreprise innovante, condition de son congé de disponibilité,

— de ne pas en avoir informé son employeur manquant ainsi à son obligation de loyauté, y compris en attendant avant de répondre au courrier du 17 décembre 2018,

— d’avoir commis un acte contraire à l’intérêt et à l’image de l’employeur en acceptant un poste au sein d’un concurrent direct de Yarra Trams, au sein de laquelle elle avait été mise à disposition, manquant ainsi à son obligation de loyauté.

Sur le premier grief, la salariée soutient que le congé de disponibilité pour exercice de fonctions dans une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante n’est pas exclusif d’une activité salariée parallèle.

Mais le bénéfice d’un tel congé, qui permet au salarié de bénéficier d’une suspension du contrat de travail et d’un droit de réintégration à l’issue, est subordonné au respect de son objet qui est l’exercice de fonctions dans une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante et ne permet pas d’exercer d’autres activités ne répondant pas à ce critère.

La salariée soutient qu’elle a respecté l’objet de son congé de disponibilité en créant la société Weinclusive qui a une activité réelle.

Mais, si les explications de la salariée sont cohérentes pour justifier que la création de cette société Weinclusive n’était pas que d’apparence et qu’elle a travaillé à mi-temps au sein de la société Metro trains le temps nécessaire à lancer son activité propre, il n’en demeure pas moins qu’en exerçant une activité professionnelle ne répondant pas au critère de jeune entreprise innovante pendant le temps de son congé de disponibilité à ce titre, elle en a méconnu l’objet.

La salariée rappelle que l’article 80 du référentiel Ressources Humaines GRH00143 de la SNCF et l’article 11.6 du Chapitre 10 du Statut prévoient que « l’EPIC Employeur se réserve le droit de s’assurer à tout moment que le motif pour lequel les agents ont été mis en disponibilité existe toujours. Au cas où le motif a disparu, l’EPIC employeur peut prescrire la reprise de service de l’intéressé dans le délai d’un mois ».

Elle soutient que cette disparition autorise la SNCF à mettre fin au congé de disponibilité et à réintégrer dans le délai d’un mois le salarié dans ses fonctions et ne peut donc être regardée comme une faute.

Mais ces dispositions ne sont pas de nature à exclure que le recours à un congé de disponibilité soit regardé comme fautif et à ce que l’employeur exerce son pouvoir disciplinaire dans ce cas.

Sur le deuxième grief, la salariée soutient qu’elle n’a pas dissimulé sa situation ou voulu cacher sa situation à son employeur dès lors qu’elle a fait état de son emploi au sein de la société Metro trains sur son profil LinkedIn en octobre 2018 et qu’elle a informé la société Yarra Trains par courriel du 23 août 2018.

Toutefois, ce courriel était postérieur à la révélation à la société Yarra Trains dès le 16 août 2018 en raison de la diffusion large d’un mail de la société Metro trains. L’information à la société Yarra Trains au sein de laquelle elle n’était plus mise à disposition ou par le biais de son profil LinkedIn ne peut être regardée comme une information donnée à l’employeur.

Mme [I] a donc volontairement omis d’informer la société SNCF Voyageurs de la conclusion de cet emploi au sein d’une société ne répondant pas au critère de jeune entreprise innovante, qui était au moins complémentaire à la création de la société Weinclusive.

Enfin, la société SNCF Voyageurs reproche à la salariée un manquement à son obligation de loyauté dès lors que la société Metro trains est un concurrent direct de la société Yarra Trams.

Mais, d’une part, Mme [I] n’était pas liée par une obligation de non-concurrence avec la société Yarra Trams.

D’autre part, la SNCF soutient que ce poste au sein de la société Metro trains a placé la SNCF Mobilités dans une situation inextricable notamment au regard du préjudice qu’ils ont causé à l’image de SNCF Mobilités auprès de Yarra Trams.

Mais, dès lors que la société SNCF Voyageurs soutient avoir été informée de cette situation par la société Yarra Trams au plus tôt le 14 décembre 2018 alors que Mme [I] établit que la société Yarra Trams connaissait cette situation depuis août 2018, il ne semble pas que cette dernière ait considéré cette situation comme grave.

En outre, la SNCF Voyageurs indique avoir eu besoin de vérifier si Mme [I] exerçait ses fonctions en qualité de salariée pour la société Metro trains ou en qualité de prestataire de services au titre de la société qu’elle avait créée. Dès lors, il semble que la question de l’activité concurrente de la société Metro trains ne semblait pas en soi un manquement grave.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’exercice de cette activité sans en informer son employeur dès le début de son congé de disponibilité pour exercice de fonctions dans une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante constitue un manquement à ses obligations contractuelles et à son obligation de loyauté.

Toutefois ce manquement, au regard de l’ancienneté de la salariée et des circonstances l’ayant conduite à solliciter de congé de disponibilité, ne constitue pas, ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes, une faute grave nécessitant le départ immédiat de la salariée.

Sur les conséquences de l’absence de faute grave

Les dispositions précitées des référentiels RH0001 et RH00144 de la SNCF limitant les possibilités de rupture du contrat de travail pour motif disciplinaire, par la voie de radiation des cadres, à l’existence d’une faute grave, la rupture du contrat de travail pour une faute simple est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières

Mme [I] a donc droit à une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, la SNCF Voyageurs soutient qu’elle n’est pas due dès lors que le contrat de travail était suspendu à la date à laquelle la salariée aurait dû effectuer son préavis.

Mais aucune faute grave n’étant retenue à l’encontre de la salariée, la SNCF Voyageurs lui doit une indemnité compensatrice de préavis dont elle est tenue de lui verser le montant intégral pour toute la durée où il aurait dû l’exécuter, nonobstant la suspension du contrat de travail au cours de cette période, l’inexécution du préavis n’ayant pas pour cause cette suspension du contrat de travail, mais la décision de l’employeur de la priver du préavis sous le prétexte d’une faute grave inexistante.

Le montant de l’indemnité compensatrice de préavis est égal aux salaires et avantages que la salariée aurait perçus si elle avait travaillé.

Ce montant ne peut être évalué au regard de la rémunération perçue par Mme [I] au cours de sa mise à disposition de la société Keolis dès lors que cette mise à disposition était terminée à la date de la rupture du contrat de travail.

Il y a lieu de retenir, comme l’indique la SNCF Voyageurs, que Mme [I] aurait perçu une rémunération mensuelle de 5 038,96 euros bruts et de condamner la SNCF Voyageurs à lui verser la somme de 15 116, 88 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis et 1 511,69 euros de congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, l’assiette, l’ancienneté et la période de référence sont discutées par les parties.

En application de l’accord collectif de branche en date du 31 mai 2016, étendu par arrêté en date du 4 janvier 2017, du « Transport ferroviaire et activités associés », l’indemnité de licenciement est calculée ainsi:

«  À compter d’un an d’ancienneté continue chez le même employeur, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée bénéficient d’une indemnité de licenciement lorsque leur licenciement n’est pas motivé par une faute grave ou lourde.

Le montant de cette indemnité est fixé comme suit :

— entre 1 et 9 ans d’ancienneté : 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté, depuis la première année dans l’entreprise ;

— entre 10 et 19 ans d’ancienneté : 2/5 de mois de salaire par année d’ancienneté, depuis la première année dans l’entreprise ;

— à partir de 20 ans d’ancienneté : 1/2 mois de salaire par année d’ancienneté, depuis la première année dans l’entreprise.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est déterminé conformément au Code du travail".

Aux termes de l’article R.1234-4 du code du travail :

«  Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion ".

Il ne résulte d’aucune disposition, ni d’aucun principe que la période de suspension du contrat de travail pour congé de disponibilité afin d’exercer une fonction dans une entreprise innovante doive être neutralisée.

Dès lors, il y a lieu de retenir la moyenne mensuelle de la rémunération perçue dans le cadre du contrat de travail avec la SNCF Voyageurs de mai 2018 à avril 2019.

Mme [I] revendique un salaire mensuel moyen de 14 678 euros fondé sur la moyenne des mois d’avril, mai et juin 2018 (9 834, 86, 26843,29 et 11356,37 euros).

Elle y inclut les frais de logement et de scolarité dès lors que ceux-ci correspondent à un avantage en nature.

La SNCF Voyageurs soutient que le salaire mensuel moyen ne peut comprendre les sommes perçues de la société Yarra Trams au titre des frais de logement et de scolarité, qui n’étaient pas soumis à cotisations sociales et correspondent à des remboursements de frais professionnels. Elle ajoute que le contrat de mise à disposition prévoyait que ces frais seraient soumis à justificatif des dépenses engagées.

Toutefois, les frais de logement et de scolarité correspondent à des éléments de rémunération spécifique au titre de la mission de la salariée à l’étranger, ils ne peuvent être considérés comme un remboursement de frais professionnels et doivent être inclus dans l’assiette de l’indemnité de licenciement.

En conséquence, il y a lieu de retenir que la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement s’établit à 4 002, 87 euros.

Enfin s’agissant de l’ancienneté de Mme [I], à défaut de dispositions contraires de la convention collective, les périodes de suspension du contrat du travail ne sont pas prises en compte pour le calcul de l’ancienneté. En revanche, la durée du préavis est incluse dans le calcul de l’ancienneté.

L’ancienneté à retenir est de 17 ans, 6 mois et 11 jours (soit 17,53 années).

En conséquence, la SNCF Voyageurs sera condamnée à payer à Mme [I] la somme de 28 068,12 euros.

Au regard de l’article L.1235-3 du code du travail, Mme [I], qui avait une ancienneté de 17 années complètes, a droit à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compris entre 3 et 14 mois de salaire.

Comme indiqué précédemment, il y a lieu d’inclure les frais de logement et de scolarité dans la rémunération servant d’assiette au calcul des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au regard de l’ancienneté de Mme [I], de son âge et de sa capacité à retrouver un emploi, il y a lieu de condamner la SNCF Voyageurs à payer à Mme [I] la somme de 55 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de retrait de la sanction du dossier disciplinaire

Mme [I] soutient que la décision de radiation implique une impossibilité pour elle de postuler dans le futur à tout nouvel emploi au sein du groupe SNCF qui constitue l’un des principaux employeurs en France.

Toutefois, Mme [I] ne justifie pas de cette impossibilité conformément à l’article 6 du code de procédure civile.

La décision de radiation des cadres n’étant pas annulée par le présent arrêt, il n’y a pas lieu d’ordonner son retrait du dossier disciplinaire de Mme [I].

Sur la demande de rappel de rémunération variable

L’article 7 de l’avenant de mise à disposition de Mme [I] stipule que :

« SNCF MOBILITES garantit à Madame [I] une rémunération nette similaire (Traitement, indemnité de résidence, valeur moyenne de la prime de travail, gratifications d’exploitation et de vacances, prime de fin d’année correspondant à sa position hiérarchique et son ancienneté), à ce qui lui est versé en France à laquelle s’ajoutera l’ensemble des éléments spécifiques à sa mission en Australie.

L’ensemble de sa rémunération nette (éléments spécifiques à sa mission en Australie inclus), sera versé par Keolis Australie en Australie.

Madame [V] [I] percevra une part variable annuelle dénommée « part variable détaché » se substituant à toute part variable, individuelle et collective qu’elle pouvait percevoir au sein de la SNCF MOBILITES.

Pour la part variable dénommée part variable détachée versée l’année de la cessation de fonctions et quel qu’en soit le motif (retraite, démission') le pourcentage maximum applicable à la rémunération brute annuelle calculée au prorata du temps d’activité effectuée au cours de l’exercice sera de 13% et non de 20%.

Le montant de la part variable détachée et des éléments de rémunération complémentaires ne devra pas dépasser 20% de la rémunération brute annuelle du salarié".

La salariée soutient que la « part variable détaché » vient en remplacement de la part variable de 20% versée en France, telle que fixée par la note d’information du 14 août 2015 du Pôle Gestion des Cadres Supérieurs et s’inscrit indéniablement dans les éléments de rémunération « similaires » à ceux qui étaient versés en France.

Elle justifie que la société SNCF Voyageurs lui a notifié une part variable détachée de 12 082 euros en avril 2018.

Elle précise avoir perçu de la société Keolis 7 186 dollars en 2016, 20 661 dollars en 2017 et 24 658 dollars en 2018.

La SNCF Voyageurs répond tout d’abord que la part variable détachée ne fait pas partie des éléments de rémunération garantis par elle et qu’elle ne peut se voir imputer un paiement à ce titre.

Mais, dès lors que la SNCF Voyageurs est restée le seul employeur de Mme [I], peu important que le versement des éléments de rémunération soit assumé par la société Keolis, elle est redevable des éléments de rémunération prévus à l’avenant au contrat de travail.

La société SNCF Voyageurs soutient aussi que le plafond de 20% de la part variable détachée inclut en application de l’avenant au contrat de travail les éléments de rémunération complémentaire, dont l’indemnité de résidence.

Mais elle n’explique pas comment elle a pu, dans ces circonstances, fixer à 12 082 euros la part variable détachée accordée en 2018.

Enfin, la salariée soutient que, comme le précise la note du 14 août 2015 du Pôle Gestion des Cadres Supérieurs, le versement de la rémunération variable dépend d’objectifs fixés par le supérieur hiérarchique, et que, ces objectifs n’ayant pas été fixés pour l’année 2018, la rémunération variable doit être payée intégralement.

Toutefois, dès lors que l’avenant au contrat de travail prévoit que la « part variable détaché »se substitue à toute part variable, individuelle et collective que la salariée pouvait percevoir au sein de la SNCF MOBILITES, ses modalités de détermination ne peuvent se fonder sur la note d’information du 14 août 2015 du Pôle Gestion des Cadres Supérieurs.

Dès lors, au regard des termes du contrat de travail et du montant des bonus perçus au cours des années précédentes, il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point et de fixer à 6 000 euros le montant de la rémunération variable pour l’année 2018 due à Mme [I] par la société SNCF Voyageurs.

Sur les demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

La salariée soutient que la société SNCF Voyageurs a manqué à son obligation de loyauté dès lors que :

— elle n’a pas reçu de réponse à ses candidatures déposées à partir de la fin 2017 pour des postes au sein de la société Yarra Trams,

— elle n’a pas été accompagnée dans sa démarche de création d’entreprise car il n’a pas été répondu à ses courriels,

— sa rémunération variable ne lui a pas été versée et il lui a été demandé le remboursement d’une taxe de superannuation.

Mais ces manquements pèsent sur la société Yarra Trams et ne caractérisent pas une exécution déloyale du contrat de travail par la société SNCF Voyageurs.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa demande à ce titre.

Sur les autres demandes

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

La SNCF Voyageurs qui succombe supportera les dépens d’appel.

Il convient également condamner la SNCF Voyageurs à payer à Mme [I] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 26 avril 2020 conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l’article 1343-2 s’agissant de la capitalisation des intérêts.

Au regard de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ;

L’infirme sur le surplus des dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que la radiation des cadres de Mme [I] est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SNCF Voyageurs à payer à Mme [I] les sommes de :

—  15 116,88 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1 511,69 euros de congés payés afférents

—  28 068, 12 euros d’indemnité de licenciement

—  55 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6 000 euros à titre de rémunération variable pour l’année 2018 ;

Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 26 avril 2020 ;

Dit qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil s’agissant de la capitalisation des intérêts ;

Déboute Mme [I] de sa demande de retrait de la radiation des cadres de son dossier disciplinaire ;

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

Condamne la SNCF Voyageurs à payer à Mme [I] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ;

Condamne la SNCF Voyageurs aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT