REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 07 MAI 2025

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05764 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF3KU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Mai 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 20/03536

APPELANTE

S.A. BETC

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Anne-Laure BÉNET, avocat au barreau de PARIS, toque : J095

INTIME

Monsieur [Y] [A]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Emmanuelle BOMPARD, avocat au barreau de PARIS, toque : G0008

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Février 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [Y] [A] a été engagé par l’agence de communication BELIER du groupe HAVAS par contrat à durée indéterminée en date du 6 juillet 1989 en qualité d’assistant directeur artistique.

Le 1er décembre 2000, Monsieur [A] a vu son contrat de travail transféré au sein de la société BETC en qualité de directeur artistique avec reprise d’ancienneté au 26 juillet 1989.

Il a été promu par avenant au contrat de travail du 20 janvier 2012 au poste de directeur de création.

Par courrier remis en mains propres le 5 novembre 2019, la société BETC a convoqué Monsieur [A] à un entretien préalable à une mesure de licenciement pour le 18 novembre 2019.

Le salarié a été accompagné lors de cet entretien préalable par Monsieur [I] [W], membre élu au CSE.

Monsieur [A] s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée du 25 novembre 2019.

Il a contesté son licenciement par l’intermédiaire de son conseil par courrier du 12 février 2020, puis a saisi le conseil de prud’hommes le 5 novembre 2020 aux fins de contester la mesure prise à son égard et de solliciter un rappel de salaire au regard d’une inégalité de traitement par rapport aux autres directeurs de création.

Par jugement du 4 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Bobigny a':

— dit que la demande de Monsieur [A] de condamner la société BETC au paiement d’une indemnité pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié à son poste est recevable,

— dit que le licenciement de Monsieur [A] est nul et de nul effet,

— condamné la société BETC à verser à Monsieur [A] les sommes suivantes :

285.000 ' à titre d’indemnité pour licenciement nul,

3.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de la présente décision,

— ordonné le remboursement au Pôle emploi IDF les indemnités de chômage versées à Monsieur [A], dans la limite de 3 mois d’indemnités versées,

— ordonné la capitalisation des intérêts échus,

— ordonné l’impression du jugement dans un magazine professionnel choisi par Monsieur [A] et ce aux frais de la société BETC dans la limite de 8.000 ' pour l’insertion,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société BETC aux entiers dépens,

La société BETC a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 mai 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 24 janvier 2025, la société BETC demande à la cour de':

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit que la demande de Monsieur [A] de condamner la société BETC au paiement d’une indemnité pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié à son poste est recevable,

— dit que le licenciement de Monsieur [A] est nul et de nul effet,

— condamné la société BETC à verser à Monsieur [A] les sommes suivantes :

285.000 ' à titre d’indemnité pour licenciement nul,

3.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision,

— ordonné le remboursement au Pôle emploi IDF les indemnités de chômage versées à Monsieur [A], dans la limite de 3 mois d’indemnités versées,

— ordonné la capitalisation des intérêts échus,

— ordonné l’impression du jugement dans un magazine professionnel choisi par Monsieur [A] et ce aux frais de la société BETC dans la limite de 8.000 ' pour l’insertion,

— condamné la société BETC aux entiers dépens,

— Confirmer le jugement rendu en ce qu’il a débouté Monsieur [A] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

— Condamner Monsieur [A] à verser à la société BETC la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Le condamner aux éventuels dépens.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 28 janvier 2025, Monsieur [A] demande à la cour de':

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

— dit que la demande de Monsieur [A] de condamner la société BETC au paiement d’une indemnité pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié à son poste est recevable,

— dit que le licenciement de Monsieur [A] est nul et de nul effet comme reposant sur un motif discriminatoire,

— Condamner la société BETC à verser à Monsieur [A] les sommes suivantes :

285.000 ' à titre de l’indemnité pour licenciement nul,

3.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de la décision de première instance,

— Ordonné la capitalisation des intérêts échus,

— Ordonné l’impression de la décision dans un magazine,

— Condamné la société aux entiers dépens,

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Monsieur [A] du surplus de ses demandes au titre de rappel de salaire au titre de la différence de traitement vis-à-vis de ses homologues directeurs de création, et au titre de l’indemnité pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié à son poste,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

A titre principal :

— Condamner la société BETC à réintégrer Monsieur [A] à son poste de directeur de la création outre à lui verser une indemnité d’éviction de la date de son licenciement au jour effectif de sa réintégration sur la base d’une rémunération brute mensuelle de 9.500 ' outre les congés payés sur l’ensemble de la période,

— A défaut condamner la société BETC à verser à Monsieur [A] la somme nette de 200.000 ' à titre d’indemnité supplémentaire pour licenciement nul,

A titre subsidiaire':

— Condamner la société au paiement d’une indemnité à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 190.000 ',

En tout état de cause':

— Condamner la société au paiement':

— d’un rappel de salaire au titre de la différence de traitement vis-à-vis de ses homologues directeurs de création : 46.800 ',

— d’un rappel de salaire au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement : 10.328,93 ',

— d’une indemnité pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié à son poste': 9.500 ',

— d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 7.000 ',

— Condamner la société aux entiers dépens, aux intérêts de retard et à la capitalisation des intérêts,

— Débouter la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 février 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

Sur la demande principale de nullité du licenciement en raison d’une discrimination liée à l’âge

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son âge.

Aux termes de l’article L.1133-1 du même code, cette disposition ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

L’article L.1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, Monsieur [A] soutient qu’il a été victime d’une politique d’entreprise consistant à évincer les salariés les plus âgés, dans le contexte d’une culture du jeunisme et afin de diminuer les coûts salariaux. Il fait valoir que les griefs qui lui sont opposés au titre de l’insuffisance professionnelle sont faux et qu’il a en réalité été licencié en raison de son âge, puisqu’il venait d’avoir 56 ans.

A l’appui de ses allégations de discrimination, il fait état des éléments suivants':

— L’absence de réponse à sa lettre de contestation': le salarié considère que le fait de ne pas avoir apporté de réponse à sa lettre de contestation de son licenciement constitue un élément de fait de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination. La cour relève qu’au contraire de ce que soutient le salarié, le fait de ne pas apporter de contestation ne permet pas de déduire l’existence d’un comportement discriminant.

— Le contenu de la lettre de licenciement, qui fait référence à sa séniorité et à son absence de maîtrise du digital constitue un élément laissant supposer une discrimination liée à l’âge selon le salarié. Toutefois, la lettre de licenciement de l’intéressé ne mentionne pas sa séniorité, contrairement à ce qu’il soutient. Par ailleurs, la circonstance qu’elle indique qu’il ne sache pas gérer les aspects digitaux des grandes campagnes n’est pas en soi un indice de discrimination liée à l’âge.

— La politique assumée de privilégier des équipes de jeunes salariés et une plus grande part de salariés âgés licenciés':

Monsieur [A] fait valoir qu’il ressort des rapports annuels de développement durable de BETC 2018 et 2019 que l’âge moyen au sein de l’agence est de 36 ans et que seuls 5% des salariés en CDI ont plus de 55 ans.

Il produit également un article du magazine «'Stratégies'» du 21 décembre 2021, «'peut-on survivre dans la pub après 50 ans'''», qui fait état d’une tendance des agences de publicité à privilégier l’embauche de jeunes salariés dont les rémunérations seront moins élevées que les profils seniors.

Monsieur [A] expose également qu’il ressort de l’étude du registre des entrées et sortie du personnel que la majorité des salariés licenciés entre 2018 et 2020 avaient plus de 50 ans ou plus de 45 ans. La cour relève que sur les 14 salariés licenciés cités, 7 avaient plus de 50 ans, ce qui représente la moitié des licenciements.

Le salarié fait valoir qu’il est anormal et preuve d’une discrimination que les plus de 50 ou 55 ans subissent plus de licenciement que les autres alors qu’ils représentent une proportion moindre des effectifs.

— L’absence de preuve de l’insuffisance professionnelle de Monsieur [A]': le salarié considère que l’insuffisance professionnelle, manifestement non avérée, était un prétexte pour le licencier alors qu’il arrivait précisément à l’âge de 56 ans et qu’il remplissait parfaitement ses fonctions depuis des années, ayant été nommé directeur de création en 2012, ainsi qu’en attestent de nombreux mails de remerciements et félicitations des clients.

— Son remplacement par deux collaborateurs plus jeunes, Monsieur [K] (41 ans) et Monsieur [B] (35 ans).

Ces éléments pris ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination liée à l’âge dans le cadre du licenciement de Monsieur [A].

En réponse, la société BETC expose que le licenciement est fondé sur des éléments objectifs tenant à l’insuffisance professionnelle du salarié, qui n’avait pas pris la mesure et ne remplissait pas ses fonctions de directeur de création. Elle conteste par ailleurs les statistiques avancées par le salarié, démentant faire preuve de jeunisme ou d’hostilité envers les salariés seniors.

— Sur la tendance à privilégier des équipes jeunes et la part plus importante de salariés âgés licenciés

L’employeur produit un certain nombre de données chiffrées visant à contredire les chiffres avancés par le salarié. Il indique notamment qu’il ressort des bilans sociaux annuels de l’entreprise, qu’il produit, que la proportion de salariés de plus de 50 ans était de 19% en 2020, soit une augmentation de la proportion de cette tranche d’âge de près de moitié depuis 2003. Il compare également la part des salariés de plus de 55 ans chez BETC (10,2 %) et dans d’autres entreprises, telles que la RATP (6,5 %) ou EDF (11,5 %). Cette comparaison permet de retenir que si les salariés de plus de 50 ans restent minoritaires par rapport aux autres tranches d’âge au sein de la société BETC, il s’agit d’un phénomène plus global qui concerne également d’autres entreprises, et qu’il ne peut être déduit de ce seul élément une pratique discriminatoire au sein de la société BETC.

S’agissant des licenciements intervenus les dernières années avant celui de Monsieur [A], la société indique que leur nombre est très faible (1 en 2018, 4 en 2019 et 6 en 2020), de sorte qu’ils ne peuvent pas être représentatifs d’une pratique discriminatoire. Il ressort toutefois des chiffres produits issus des rapports sociaux annuels que sur 11 licenciements intervenus entre 2018 et 2020, 5 concernent des plus de 50 ans, soit 45,45 %. Il en ressort que les plus de 50 ans, au regard de leur part dans l’entreprise (5 % selon les chiffres présentés par le salarié, 19 % selon les chiffres présentés par l’employeur), sont sur-représentés en termes de licenciement, sans que la société en explicite les raisons, ou détaille les faits ayant donné lieu à ces licenciements.

Cet élément, associé à d’autres, peut laisser penser à une pratique discriminatoire en matière de licenciement des plus de 50 ans dans l’entreprise.

— Sur la cause du licenciement

La lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle du 25 novembre 2019 qui fixe les limites du litige est rédigée dans les termes suivants :

« ['] En tant que Directeur de Création, vous êtes principalement garant de la qualité créative des campagnes et accompagnez le patron commercial dans le lead stratégique créatif. Vos missions consistent à transformer la « big idea » en campagnes stratégiques à haut niveau et à assurer la qualité créative des travaux présentés et produits et ce, quelle qu’en soit leur nature : film, print, digital, brand content ou même design.

Dans ce cadre, votre rôle est de trouver et de présenter des solutions créatives à la marque dont vous avez la charge en adéquation avec la stratégie élaborée. Vous devez également gérer, dans cet objectif, une équipe créative et en ce sens, leur fournir le leadership stratégique nécessaire.

Votre fonction commande également :

De faire des bilans de campagne réguliers sur les points (relationnels et travail) positifs, négatifs, et les axes d’améliorations avec votre team ECD/BP,

D’identifier les axes de développement de vos équipes et les aider à progresser (via les short conversation ou entretien annuel),

Et s’y ajouter une dimension financière non négligeable :

Travailler au développement de nouveaux projets pour l’agence,

Travailler en mode projet sur vos clients pour pouvoir assurer sa rentabilité,

Votre poste s’analyse, en conséquence, comme un poste « pilier » de l’entreprise, dans la mesure où vous êtes en contact direct non seulement avec les créatifs de votre équipe, mais également avec les autres services de l’agence. Vous devez ainsi nécessairement travailler en étroite collaboration avec ces derniers notamment pour assurer le respect de la ligne créative définie.

Or, depuis plusieurs mois, nous avons constaté des difficultés dans la mesure où il apparait de manière incontestable que vous n’appréhendez pas le poste de Directeur de Création, tel que ci-avant défini dans toutes ses dimensions.

Il s’avère en effet que sur l’ensemble des budgets dont vous êtes en charge, vous exercez davantage le travail d’un « Art Supervisor » que d’un Directeur de création.

Sur le budget DISNEY, il est indéniable que votre rôle s’est limité à cette fonction. C’est d’ailleurs ce qu’indiquait votre ECD lors de votre dernier entretien annuel ; elle soulignait votre propension à vous « perdre en détail » et vous enjoignait à mettre de côté votre « casquette d’AD » [Art Director] pour « prendre du recul par rapport à l’idée ». De ce fait, votre incapacité à remonter sur l’idée a d’abord nécessité de vous faire travailler en tant que « krafteur » puis de vous faire sortir du budget DISNEY puisque vous n’assuriez pas la fonction de directeur de création attendue.

Vous n’avez pas su vous adapter aux nouvelles exigences de ce compte, sur lequel vous étiez depuis de nombreuses années et remettiez sans cesse en question la stratégie adoptée. A force, cela vous a déconnecté des besoins et vous n’étiez plus en charge que de sujets mineurs alors que le reste de l’équipe rendait le budget DISNEY très visible notamment au travers de la dernière campagne « Duck ». Au surplus, vos quelques projets restaient en-deçà des attentes au niveau créatif, ne sachant gérer ni les aspects digitaux des grandes campagnes, ni les talents les plus intéressants dans les équipes créatives.

Par ailleurs, ce décalage entre votre travail réel et votre fonction a généré des problèmes de rentabilité sur ce budget, a fortiori car vous imputiez des heures en décalage total avec votre contribution, selon la patronne commerciale du compte, qui a été contrainte de recommander votre sortie de ce budget.

Pour finir, alors que vous avez indiqué être référent sur le budget en lien avec votre antériorité, votre départ n’a posé aucun problème ni au client, ni en interne, démontrant bien ainsi votre faible contribution, encore une fois en décalage total avec votre poste.

Sur le budget « SAVENCIA » où vous êtes rentré il y a 1 an, vous n’avez pas non plus assumé l’entièreté des fonctions du poste de Directeur de création, alors même que votre ECD vous en laissait totalement la place. Au mois d’avril 2019, la patronne commerciale du compte ' business partner – est venue à votre rencontre pour vous faire part de son souhait de vous voir vous investir davantage dans votre fonction de Directeur de création, et avant tout dans le leadership créatif. Elle vous indiquait attendre de vous plus de hauteur dans les sujets et moins dans les détails de l’image et la forme visuelle. Là encore, il apparait que votre rôle s’apparentait plus, de manière incontestable, à celui d’un « art supervisor » qu’à celui d’un directeur de création. Le client « Elle & Vire » nous remontait le même grief en résumant votre travail par la formule « Plus de forme que de fond ».

Une nouvelle fois, ces constats sont incompatibles avec les exigences du poste de Directeur de création et contribuent, à l’évidence, à nuire à l’image de marque de l’agence auprès de ses clients.

Dans le même sens, toujours sur ce budget, votre absence au tournage « St Moret », où vous avez laissé seul un directeur artistique de l’équipe, témoigne de votre absence de prise en considération de la dimension du poste de Directeur de création. Une telle légèreté dans la gestion de ce projet démontre avec force votre insuffisance au poste de Directeur de création.

Lors de l’entretien préalable en date du 5 novembre dernier, vous avez évoqué sur ce budget une mauvaise organisation vous obligeant à assister de longues heures à des réunions où vous ne pensez pas apporter de valeur ajoutée. Nous vous rappelons qu’il est de votre responsabilité de mettre, précisément, votre valeur ajoutée au meilleur endroit pour l’agence. Là encore, vos propos sont la parfaite traduction du manque de leadership qui vous est reproché. Vous vous contentez de faire ce qui vous est demandé. Compte tenu de votre poste et des responsabilités y afférentes, il était attendu de votre part une force de proposition qui vous a fait défaut.

Vous n’avez apporté, avec ce client, aucune innovation créative, et aucun axe de développement potentiel. Vous vous êtes borné à exécuter, correctement au demeurant, les tâches qui vous étaient confiées, sans malheureusement apporter l’expertise et sans assumer les responsabilités attendues de la part d’un Directeur de Création.

Sur le budget SKYTEAM, aujourd’hui remis en compétition, on ne peut qu’observer ' sans vous en rendre complètement responsable – que ce manque de leadership n’a pas contribué à maintenir un lien fort avec le client.

D’une manière générale, le constat fait par votre management est identique et démontre votre incapacité à appréhender la fonction de Directeur de création dans sa globalité. Vos lacunes ne sont plus compatibles avec l’exigence d’excellence que BETC souhaite véhiculer, dans un secteur toujours plus compétitif.

Partant, ce qui a été constaté ci-dessus ne nous permet pas de poursuivre plus avant votre contrat de travail et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement nous conduisant par la présente à vous notifier la rupture de nos relations contractuelles [']».

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Afin de démontrer l’insuffisance professionnelle de Monsieur [A], la société BETC produit des attestations de plusieurs salariés indiquant que celui-ci, bien qu’ayant le titre de directeur de création, ne réalisait pas le travail correspondant à son poste, qui nécessitait de diriger les équipes, mener et coordonner les travaux créatifs en lien avec une stratégie, mais se cantonnait principalement à un rôle de directeur artistique ou «'art supervisor'» / «'art director'» soit un rôle purement créatif sans réelle vision d’ensemble ou prise de hauteur.

La cour relève cependant que ces attestations sont établies exclusivement par des salariés ayant des liens de proximité très importants avec la direction de l’entreprise qui a décidé du licenciement': Monsieur [G], vice-président de BETC et directeur exécutif de création'; Madame [H], directrice des ressources humaines, qui tient des propos rapportés puisqu’elle explique récapituler les constats du comité général des directeurs de création exécutif'; Madame [N], supérieur hiérarchique de Monsieur [A], directrice exécutive de création ayant le statut de cadre dirigeant'; Madame [M] [T] et Madame [D] [Z], toutes deux directrices générales de BETC. Le statut de ces salariés et leur lien avec la direction est de nature à remettre en cause au moins pour partie l’objectivité des constats qu’ils indiquent avoir fait.

En dehors de ces attestations, la société BETC produit l’évaluation 2018 du salarié, réalisée en février 2019 par Madame [N], qui comporte selon elle des éléments mettant en lumière l’insuffisance professionnelle de Monsieur [A]. Il ressort cependant de la lecture de cette évaluation que si une réserve est faite par l’évaluatrice, qui indique avoir conseillé au salarié de «'perdre un peu sa casquette de AD pour prendre un peu de recul par rapport à l’idée'», le reste de l’évaluation ne fait aucunement mention d’insuffisances de Monsieur [A], dont il est souligné la grande expérience et l’expertise, et indiqué qu’il avait «'atteint ses objectifs et les attendus sur le job'».

Aucun autre élément ne vient remettre en cause le travail de Monsieur [A] qui était directeur de création depuis 2012, et comptait une ancienneté dans l’entreprise de 30 années. Ne sont notamment produits aucune évaluation antérieure négative, aucun mail de reproches sur la qualité de son travail, ou l’alertant sur la nécessité de se recentrer sérieusement et sur les impacts négatifs de son travail, ou aucun retour négatif de clients.

Par ailleurs, afin de démontrer la qualité de son travail, Monsieur [A] produit de nombreux mails de remerciements ou félicitations adressés au fil des années et jusque récemment avant son licenciement, relativement aux budgets sur lesquels il a travaillé et pour lesquels son rôle est contesté par l’employeur, à savoir les comptes Disney, Savencia et Skyteam notamment. L’employeur fait valoir que ces remerciements ou félicitations n’étaient pas adressées à Monsieur [A] mais à ses équipes ou à l’agence. Toutefois, celui-ci a précisément managé et guidé la création desdites équipes. Par ailleurs, de nombreux mails de clients le remercient personnellement pour son implication.

Au regard de ces éléments, l’insuffisance professionnelle alléguée n’est pas prouvée.

Dans la mesure où ce licenciement non fondé intervient alors que Monsieur [A] avait 56 ans, et que les chiffres évoqués plus haut mettent en évidence une proportion importante de licenciement de salariés de plus de 50 ans dans l’entreprise, non objectivée par l’employeur, il y a lieu de retenir que le licenciement du salarié est discriminatoire en raison de son âge.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la différence de traitement

L’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre les salariés placés dans une situation identique.

Les différences de traitement sont autorisées à condition qu’elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l’expérience, l’ancienneté, les responsabilités ou encore la qualité du travail.

La seule appartenance à une même catégorie professionnelle n’implique pas une identité de situation.

C’est à celui qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de démontrer qu’il se trouve dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare, et c’est ensuite à l’employeur de démontrer la justification de la différence constatée.

En application de l’article 1315 du code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

En l’espèce, Monsieur [A] expose qu’il percevait en qualité de directeur de création, un salaire fixe de 8.200' bruts mensuels, alors que la moyenne de rémunération des directeurs de créations était de 9.500 ' brut mensuel.

Il cite l’exemple de Monsieur [K], qui est comme lui directeur de création, section 2200, niveau 3.4, statut «'cadres autonomes'» et qui a une ancienneté similaire (2000 pour Monsieur [A] et 2003 pour Monsieur [K]), qui a un salaire mensuel brut 8.400 ', sans aucune justification de la différence de salaire avec lui.

Il indique par ailleurs que la société BETC ne produit pas les bulletins de salaire des autres directeurs de création de l’entreprise, même de façon anonymisée, alors qu’il en a fait la demande expresse en première instance et soulignait à nouveau dans ses écritures d’appel la nécessité de les produire.

Ces éléments de faits sont susceptibles de caractériser une inégalité de traitement.

En réponse, la société BETC expose que Monsieur [K] ne se trouvait pas dans une situation identique à celle de Monsieur [A], dès lors qu’il avait reçu de nombreux trophées et prix créatifs pour des campagnes de publicité dont il avait supervisé la création, que ses compétences professionnelles étaient largement reconnues et participaient au rayonnement de la société, ce qui n’était pas le cas de Monsieur [A].

La société justifie effectivement que Monsieur [K] a reçu pas moins de 26 prix dans le cadre de diverses compétitions dédiées à la création publicitaire, ce qui donnait à ce salarié une plus-value qu’il était raisonnable de valoriser par un salaire supérieur de 200 ' bruts par mois par rapport à celui de Monsieur [A], à statut et ancienneté égaux. La différence de traitement avec Monsieur [K] est donc justifiée par des éléments objectifs.

S’agissant de la comparaison avec d’autres salariés, la société BETC fait valoir que Monsieur [A] avait en première instance cités plusieurs salariés qui n’avaient pas le même statut que lui, et auxquels il ne pouvait donc comparer son salaire pour revendiquer une inégalité de traitement. Il s’agissait en effet de cadres dirigeants ou de directeurs de création exécutifs ayant un statut «'hors catégorie'» (Madame [O] [C], Monsieur [J] [G], Madame [U] [N], Monsieur [V] [S] et Monsieur [P] [L]) ou d’un salarié n’appartenant pas à l’entreprise BETC mais à une autre société BETC DIGITAL (Madame [E] [X]).

Toutefois, en cause d’appel, il ne fait plus référence à ces salariés, mais évoque à juste titre l’absence d’identification et de transmission des bulletins de paie, même anonymisés, des autres directeurs de création de la société, qui aurait permis de comparer les situations des différents protagonistes, étant précisé que la société indique elle-même dans ses écritures récapitulatives d’appel en page 21 qu’il y avait cinq directeurs de création au sein de l’entreprise. En ne justifiant pas de la situation des autres directeurs de création, elle met la cour dans l’impossibilité de comparer les situations, et n’apporte pas d’éléments objectifs concernant lesdits salariés permettant de retenir qu’il n’existe pas d’inégalité de traitement.

Ainsi, il sera retenu l’existence d’une inégalité de traitement au niveau salarial entre Monsieur [A] et les autres directeurs de création, à hauteur de ce qu’il revendique soit une rémunération mensuelle moyenne de 9.500 ' pour les autres directeurs de création alors qu’il percevait une rémunération de 8.200 ', ce qui justifie l’attribution d’un rappel de salaire à hauteur de 46.800 ' bruts.

Le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point, et la société condamnée à verser cette somme au salarié.

Par ailleurs, le salaire de référence pour calculer l’indemnité conventionnelle de licenciement étant revu à la hausse en raison de la reconnaissance de cette inégalité de traitement, il y a lieu d’infirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel au titre de l’indemnité de licenciement, et statuant de nouveau, de condamner la société à lui verser la somme de 10.328,93 ' à titre de rappel sur indemnité de licenciement.

Sur les conséquences du licenciement nul

En application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, l’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa de l’article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, le salarié sollicite en appel sa réintégration à titre principal. Toutefois, il ne demande pas l’infirmation du jugement de première instance en ce qu’il l’a débouté de sa demande principale réintégration et lui a attribué la somme de 285.000 ' à titre d’indemnité pour licenciement nul. Il sollicite même la confirmation s’agissant de l’indemnité pour licenciement nul.

Or, aux termes de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

Dès lors, la cour d’appel ne peut statuer sur la demande de réintégration dont elle ne peut être saisie.

Le salarié sollicite à titre subsidiaire que lui soit allouée la somme complémentaire de 200.000 ' en sus de la somme de 285.000 ' déjà allouée à titre d’indemnité pour licenciement nul en première instance. L’employeur conclut au débouté de cette demande.

A la date de son licenciement, le salarié justifiait de 30 années d’ancienneté et l’entreprise emploie habituellement plus de 10 salariés.

En dernier lieu, il percevait un salaire mensuel brut de 8.200 ' par mois, mais si l’on retient la somme qu’il aurait dû percevoir au titre de l’inégalité de traitement, de 9.500 ' par mois.

Au moment de la rupture, il était âgé de 56 ans.

Il justifie d’une indemnisation par Pôle emploi jusqu’au 29 août 2023, date à laquelle il a commencé à percevoir l’allocation de solidarité spécifique. Il indique ne pas avoir retrouvé d’activité salariée. Il justifie avoir exercé une activité libérale en tant qu’entrepreneur individuel en qualité de conseil en communication free-lance et photographe, mais celles-ci lui ont rapporté des revenus modiques et bien inférieurs à ceux précédemment perçus dans le cadre de l’emploi dont il a été licencié, de l’ordre de quelques milliers d’euros par an.

Agé de 62 ans à la date de la rédaction de ses dernières écritures, il exposait vivre à [Localité 5] à défaut de pouvoir payer son ancien loyer parisien, et indiquait que l’âge d’ouverture de son droit à pension de retraite était de 62 ans et 9 mois. Il précisait et justifiait toutefois ne pas pouvoir bénéficier d’une retraite à taux plein à défaut d’avoir suffisamment cotisé.

Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient de retenir que le conseil de prud’hommes a justement évalué son préjudice à la somme de 285.000 '.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point et de débouter le salarié de sa demande de complément d’indemnité pour licenciement nul.

Sur la condamnation au remboursement des indemnités de chômage

L’article L 1235-4 du code du travail prévoit que le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé par le tribunal, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

La société BETC estime que le jugement n’aurait pas dû la condamner au remboursement de ces indemnités dans la limite de 3 mois, car aucune pièce ne permet de justifier que Monsieur [A] a effectué des recherches d’emploi par des actes positifs et répétés, et qu’il a exercé en qualité d’entrepreneur individuel des activités de conseil et de communication et de photographe.

La cour relève toutefois que Monsieur [A] justifie avoir perçu des indemnités chômage jusqu’au 29 août 2023, date à laquelle il a commencé à percevoir l’allocation de solidarité spécifique, et que s’il a exercé une activité d’entrepreneur individuel, il n’est pas démontré que celle-ci était incompatible avec la perception desdites indemnités au regard des revenus générées par lesdites activités.

Il convient donc de confirmer le jugement sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié à son poste

En application de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l’absence d’un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l’excès le jugement sur le tout.

La société BETC demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation d’adaptation du salarié recevable, alors qu’elle a été présentée plus d’un an après avoir saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny de demandes relatives à son licenciement et à un rappel de salaires pour inégalité de traitement.

Le salarié fait valoir que cette demande présente un lien suffisant avec les prétentions originaires, car l’employeur lui reproche dans le cadre de son licenciement pour insuffisance professionnelle de ne pas s’être adapté à son poste de directeur de création.

La cour relève toutefois que dans le cadre du licenciement pour insuffisance professionnelle, l’employeur ne reproche pas au salarié un manque de compétence, qui aurait pu être résolu par le suivi de formations, mais un problème de positionnement et d’appréhension de son poste et de ses fonctions. Dès lors, le lien entre la demande nouvelle du salarié et les demandes initiales n’est pas suffisant pour que celle-ci puisse être déclarée recevable.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré la demande recevable, et statuant de nouveau, de la déclarer irrecevable.

Sur la demande de publication

Au regard de ce qui précède, le préjudice du salarié est déjà entièrement réparé par les condamnations confirmées ou prononcées à l’égard de son ancien employeur. Par ailleurs, dès lors qu’il n’exerce plus d’activité notable dans le domaine de la publicité et de la communication, il ne justifie pas de l’intérêt à voir les décisions rendues publiées.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a ordonné sa publication dans un magazine professionnel choisi par Monsieur [A] et ce aux frais de la société BETC dans la limite de 8.000 ' pour l’insertion, et statuant de nouveau, de débouter le salarié de sa demande à ce titre.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et y ajoutant, de condamner la société BETC aux dépens de l’appel ainsi qu’à verser à Monsieur [A] la somme de 5.000 ' au titre des frais de procédure engagés en cause d’appel.

La société BETC sera déboutée de sa demande au titre des frais de procédure.

Sur les intérêts

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2020, date de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l’article 1343-2 s’agissant de la capitalisation des intérêts.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a':

— débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre de la différence de traitement vis-à-vis de ses homologues directeurs de création et de rappel de salaire au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— déclaré recevable la demande du salarié au titre de la réparation du manquement à l’obligation d’adaptation,

— ordonné la publication de la décision,

Statuant de nouveau,

Dit la cour non saisie de la demande de réintégration de Monsieur [A],

Déclare irrecevable la demande du salarié au titre de la réparation du manquement à l’obligation d’adaptation,

Condamne la société BETC à verser à Monsieur [A]':

— la somme de 46.800 ' de rappel de salaire au titre de la différence de traitement vis-à-vis de ses homologues directeurs de création,

— la somme de 10.328,93 ' de rappel de salaire au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— la somme de 5.000 ' au titre des frais de procédure engagés en cause d’appel,

Déboute Monsieur [A]':

— de sa demande de complément d’indemnité pour licenciement nul,

— de sa demande de publication de la décision,

Déboute la société BETC de sa demande au titre des frais de procédure,

Condamne la société BETC aux dépens de l’appel,

Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2020,

Dit qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil s’agissant de la capitalisation des intérêts.

LE GREFFIER LE PRESIDENT