Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 6 MARS 2025

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/17421 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CINXY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Octobre 2023 – Tribunal de Commerce de MELUN – RG n° 2017L00905

APPELANTS

M. [X] [O] [H]

Né le [Date naissance 3] 1961 à [Localité 17] (PORTUGAL)

De nationalité pportugaise

[Adresse 2]

[Localité 13]

Me [I] [G] ès qualités d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de M. [X] [O] [H]

[Adresse 9]

[Localité 11]

S.E.L.A.R.L. [18] prise en la personne de Me [M] [P], ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de M. [X] [O] [H]

[Adresse 6]

[Localité 12]

Immatriculée au RCS de [Localité 21] sous le numéro [N° SIREN/SIRET 5]

Représentés par M^e Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065

INTIMÉS

M. [D] [A]

[Adresse 1]

[Localité 14]

Procès-verbal de recherches infructueuses en date du 27 décembre 2023 conformément aux dispositions de l’article 659 du code de procédure civile. Non constituée.

S.E.L.A.R.L. [15]

[Adresse 8]

[Localité 19]

Immatriculée au RCS de [Localité 19] sous le numéro [N° SIREN/SIRET 7]

Représentée par M^e Béatrice HIEST NOBLET de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque : P0311

MINISTERE PUBLIC pris en la personne de M. le Procureur Général près la Cour d’Appel de Paris siégeant à son Parquet Général au Palais de Justice

[Adresse 4]

[Localité 10]

PARTIE INTERVENANTE :

S.E.L.A.R.L. [18] prise en la personne de Me [P] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de M. [O] [H]

[Adresse 6]

[Localité 12]

Immatriculée au RCS de [Localité 21] sous le numéro [N° SIREN/SIRET 5]

Représentée par M^e Valerie DUTREUILH, avocate au barreau de PARIS, toque : C0479

Assistée par M^e Esther CLAUDEL du cabinet DUTREUIL VALERIE, avocate au barreau de PARIS, toque : C0479

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Octobre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Sophie MOLLAT, Présidente

Alexandra PELIER-TETREAU, Conseillère

Caroline TABOUROT, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Yvonne TRINCA

MINISTERE PUBLIC

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par , qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— Par défaut

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie MOLLAT, présidente, et par Yvonne TRINCA, greffière présente lors du prononcé.

Exposé des faits et de la procédure

La S.A.S. [16], créée en 1993, a exercé une activité de travaux de maçonnerie générale et de gros 'uvre du bâtiment.

M. [X] [O] [H] a exercé la fonction de président de la société [16] du 7 juin 2006 au 18 juillet 2012, remplacé à cette date par M. [D] [A].

La liquidation judiciaire de la société [16] :

Par jugement du 30 juin 2014, sur requête du ministère public, le tribunal de commerce de Melun a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société [16].

Par jugement du 28 juillet 2014, le tribunal de commerce de Melun a converti la procédure en liquidation judiciaire et a désigné la SELARL [15], prise en la personne de Me [J] [L], en qualité de liquidateur.

Par actes des 25 et 27 juillet 2017, la SELARL [15], a fait assigner M. [D] [A] en qualité de dirigeant de droit et M. [X] [O] [H] en qualité d’ancien dirigeant et de dirigeant présumé de fait, devant le tribunal de commerce de Melun aux fins de les voir condamnés à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société [16].

Par jugement du 4 octobre 2023, le tribunal de commerce de Melun a condamné solidairement M. [D] [A] et M. [X] [O] [H] à payer la somme de 2 000 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d’actif de la société [16].

Par déclaration du 25 octobre 2023, M. [X] [O] [H] a relevé appel de ce jugement objet de la présente instance devant la cour.

Par acte du 26 décembre 2023, M. [X] [O] [H] a fait signifier la déclaration d’appel à la SELARL [15], par remise à personne morale.

Par acte du 27 décembre 2023, M. [X] [O] [H] a fait signifier la déclaration d’appel à M. [D] [A], ce dernier n’ayant pas constitué avocat dans le délai prescrit.

La condamnation de M. [X] [O] [H] par le tribunal correctionnel :

Par jugement du 29 mars 2018, le tribunal correctionnel de Melun a condamné M. [O] [H] en qualité de dirigeant de fait à 12 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 ans d’interdiction de gérer notamment pour des faits d’abus de biens entre le 9 juillet 2012 et le 29 juillet 2013, et de banqueroute par détournement d’actif entre le 30 juillet 2013 et le 28 juillet 2014.

La liquidation judiciaire de M. [X] [O] [H] :

Par jugement du 3 mars 2021, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de M. [O] [H] et a désigné la SELARL [18], prise en la personne de Me [M] [P], en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 17 novembre 2021, Me [I] [G] a été désigné en qualité d’administrateur judiciaire, d’abord avec mission d’assistance, puis avec mission de représentation, eu égard à l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M. [O] [H].

Par jugement du 8 novembre 2023, le tribunal de commerce de Créteil a converti la procédure en liquidation judiciaire.

M. [O] [H] a interjeté appel de ce jugement de conversion.

Par arrêt du 4 juin 2024, la cour d’appel de Paris a confirmé ce jugement, sauf en ce qu’il a prononcé l’ouverture d’une liquidation judiciaire simplifiée. Elle a ainsi rejeté le plan de redressement proposé par M. [O] [H] et Me [G] ès qualités et ordonné l’ouverture d’une mesure de liquidation judiciaire.

***

Par conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 25 janvier 2024, M. [X] [O] [H] et Me [I] [G] agissant en qualité de mandataire ad hoc de M. [X] [O] [H] et en qualité d’administrateur au redressement judiciaire de M. [X] [O] [H], demandent à la cour de :

— Recevoir Me [I] [G] ès qualités de mandataire ad hoc de M. [X] [O] [H] nommé par jugement du tribunal de commerce de Créteil du 8 novembre 2023 recevable et bien fondé en son intervention volontaire ;

— Prendre acte en la cause de cette partie intervenante volontaire et comme telle appelante ;

— Déclarer hors de cause à ce jour Me [I] [G] ès qualités d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de M. [X] [O] [H], et la SELARL [18] prise en la personne de Me [M] [P], es qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de M. [X] [O] [H], au regard du jugement du tribunal de commerce de Créteil du 8 novembre 2023 ;

— Infirmer en son intégralité le jugement rendu le 4 octobre 2023 par le tribunal de commerce de Melun ;

Statuant à nouveau,

— Dire que M. [X] [O] [H] n’est responsable d’aucune faute susceptible de lui faire supporter un quelconque comblement d’insuffisance d’actif de la société [16] ;

— Débouter la SELARL [15], prise en la personne de Me [J] [L], ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [16] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— Débouter M. [D] [A], Mme le procureur général et la SELARL [18], prise en la personne de Me [M] [P], ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. [X] [O] [H] et toutes ses qualités, de toutes leurs demandes et prétentions ;

— Condamner la SELARL [15], ès qualités, à verser à M. [X] [O] [H] la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la SELARL [15], ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction opérée conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 23 avril 2024, la SELARL [15], prise en la personne de Me [J] [L], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société [16], demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum M. [D] [A] et M. [X] [O] [H] à payer la somme de 2 000 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d’actif ;

— Dire et juger que ladite condamnation est prononcée au profit de la SELARL [15], en la personne de Me [J] [L], ès qualités de mandataire liquidateur de la société [16] ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas prononcé de condamnation de MM. [D] [A] et [X] [O] [H] à payer à la société concluante, ès qualités, une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau de ce chef,

— Les condamner in solidum à lui payer, ès qualités, la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

En toute hypothèse,

— Dire et juger que la décision de condamnation de M. [X] [O] [H] à intervenir sera portée sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à son égard par le tribunal de commerce de Créteil ;

— Dire que le greffier de la cour d’appel de céans transmettra l’arrêt de condamnation de M. [X] [O] [H] à intervenir au greffier du tribunal de commerce de Créteil ;

— Condamner in solidum MM. [X] [O] [H] et [D] [A] à payer à la SELARL [15], prise en la personne de Me [J] [L], ès qualités, la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner MM. [X] [O] [H] et [D] [A] aux dépens.

Par conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 21 mai 2024, la SELARL [18], prise en la personne de Me [M] [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de M. [X] [O] [H], demande à la cour de :

— La recevoir en qualité de liquidateur judiciaire de M. [X] [O] [H], en ses conclusions ;

— Prendre acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice ;

— En cas de condamnation confirmée et/ou prononcée à l’encontre de M. [X] [O] [H], dire que le greffier de la cour d’appel de céans transmettra l’arrêt de condamnation de M. [X] [O] [H] à intervenir au greffier du tribunal de commerce de Créteil.

Par avis du 6 mars 2023, le ministère public invite la cour à confirmer la décision du 4 octobre 2023 rendue par le tribunal de commerce de Melun en ce qu’elle a condamné M. [X] [O] [H] à une contribution à l’insuffisance d’actif in solidum avec M. [D] [A] à la somme de 2 000 000 euros.

L’instruction a été clôturée par une ordonnance du 26 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le périmètre de la saisine de la cour

M. [D] [A] n’ayant pas formé appel du jugement, la décision l’ayant – solidairement avec M. [X] [O] [H] – condamné à payer la somme de 2 000 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif de la société [16] est désormais définitive à son encontre.

Sur l’inopposabilité du passif à M. [X] [O] [H]

Les appelants soutiennent que, contrairement aux dispositions de l’article L. 641-4 du code de commerce, aucune vérification du passif de la société [16] n’a été effectuée par la SELARL [15], ès qualités, malgré la mise en cause de la responsabilité de M. [O] [H] ; qu’en outre, en vertu de l’article L. 621-40 du même code, la reprise d’instance ne pouvait tendre qu’à la fixation d’une créance au passif de M. [O] [H] et non à un paiement, de sorte que le jugement est non avenu. Ils en déduisent qu’aucun passif ne saurait lui être opposable et que l’action du liquidateur est irrecevable.

La SELARL [15], prise en la personne de Me [L], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société [16], explique que la créance consacrée par la décision rendue sur l’action qui échappe à l’interdiction des poursuites individuelles du mandataire de justice exercée contre le dirigeant déjà soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire n’est pas soumise à la procédure de vérification et d’admission des créances. Elle précise à ce titre que l’article R. 621-6 du code de commerce qui institue une exception à l’obligation de déclaration des créances détenues par le dirigeant, ne méconnaît pas les dispositions de l’article L. 641-4 du même code.

La SELARL [18], prise en la personne de Me [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de M. [X] [O] [H], ajoute que le liquidateur judiciaire qui a obtenu condamnation du dirigeant à payer à la procédure collective une certaine somme d’argent en application de l’article L. 651-2 du code de commerce n’a pas à déclarer cette créance à la procédure du dirigeant, de sorte que le tribunal pouvait valablement prononcer une condamnation en paiement à l’encontre de M. [O] [H], nonobstant l’ouverture de son redressement judiciaire en qualité d’entrepreneur individuel.

Le ministère public n’a pas émis d’avis sur ce point.

Sur ce,

L’article R. 651-6 du code de commerce dans sa version applicables aux faits dispose que Lorsqu’un dirigeant d’une personne morale est déjà soumis à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, le montant du passif mis à sa charge est déterminé après mise en cause du mandataire judiciaire ou du liquidateur désigné dans la procédure à laquelle il est soumis. La décision de condamnation est portée par le greffier sur l’état des créances de la procédure à laquelle le dirigeant est soumis ou transmise au greffier compétent pour y procéder.

Il s’ensuit que la créance consacrée par la décision rendue sur l’action en insuffisance d’actif, qui échappe à l’interdiction des poursuites individuelles du mandataire de justice exercé contre le dirigeant déjà soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire n’est pas soumise à la procédure de vérification et d’admission des créances prévue à l’article L. 641-4 du code précité. En outre, le règlement de cette créance suit l’ordre de répartition d’ordre public entre les créanciers de la procédure collective sans que ce créancier bénéficie d’une priorité de paiement.

En l’espèce, le tribunal de commerce de Créteil a, par jugement du 3 mars 2021, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de M. [O] [H], dirigeant de droit puis de fait de la société [16] en liquidation judiciaire.

Les dispositions de l’article R. 651-6 du code de commerce sont bien applicables à M. [O] [H] en sa qualité de dirigeant d’une personne morale soumise à une procédure collective, la société [16], étant au surplus observé que ce texte vise expressément une décision de condamnation et non une fixation de créance au passif du dirigeant de la personne morale soumise à une procédure collective.

Dès lors, le jugement qui a prononcé une condamnation pécuniaire à l’encontre de M. [O] [H], en sa qualité de dirigeant de la société [16] en liquidation judiciaire, au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif, est conforme aux dispositions de l’article R. 651-6 du code de commerce.

Par conséquent, les appelants ne sont pas fondés à soulever l’irrecevabilité de l’action du liquidateur pour défaut de vérification du passif, de même qu’ils ne sont pas fondés à voir déclarer le jugement non avenu.

Ces moyens, au demeurant non repris dans le dispositif de leurs conclusions, seront dès lors rejetés en tant que de besoin.

Sur la qualité de dirigeant de fait de M. [X] [O] [H]

Les appelants soutiennent que l’insuffisance d’actif doit être déterminée au jour de la faute, c’est-à-dire, dans le cas d’un ancien dirigeant, à la date à laquelle il a cessé ses fonctions, et qu’aucun élément du dossier ne révèle l’insuffisance d’actif au moment des fautes qui lui sont reprochées. Ils soulignent que le mandat de M. [O] [H] a pris fin le 18 juillet 2012, et que la prétendue gestion de fait s’est achevée le 17 juillet 2013 selon l’appréciation de l’administration fiscale, soit en tout état de cause antérieurement à la date de cessation des paiements, telle que fixée par le tribunal au 30 juillet 2013.

La SELARL [15], prise en la personne de Me [L], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société [16], réplique que la gestion de fait de la société [16] par M. [O] [H], postérieurement à la cessation de son mandat social, résulte des éléments recueillis par l’administration fiscale, du désistement d’appel des dispositions pénales du jugement correctionnel l’ayant condamné en sa qualité de dirigeant de fait de la société [16] et de l’absence de comptabilité.

La SELARL [18], prise en la personne de Me [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de M. [O] [H], énonce que les condamnations pénales pour les chefs de banqueroute, détournement et dissimulation de tout ou partie d’actif sont définitives, et que la gestion de fait de l’intéressé doit également être considérée comme définitivement reconnue.

Le ministère public souligne que la qualité de dirigeant de fait a été retenue tant par l’administration fiscale que par le juge pénal, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de s’interroger sur l’existence d’une insuffisance d’actif lors de sa démission le 18 juillet 2012 puisque postérieurement à cette date, il est demeuré dirigeant de fait jusqu’à sa mise en redressement judiciaire.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeant, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsable. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

La gestion de fait se caractérise par l’exercice en toute liberté et indépendance d’actes positifs de gestion et de direction.

En l’espèce, la responsabilité de M. [O] [H] est recherchée en sa qualité de représentant légal de la société [16] du 7 juin 2006 au 18 juillet 2012.

Postérieurement au 18 juillet 2012, c’est en qualité de dirigeant de fait de la société [16] que sa responsabilité est recherchée sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce.

Premièrement, il résulte des éléments recueillis par l’administration fiscale dans le cadre de la vérification de la comptabilité de la société [16] que M. [O] [H] est demeuré le véritable animateur de l’entreprise après le 18 juillet 2012.

Ainsi, il a effectué des virements et a signé des chèques tirés des comptes bancaires de la société [16] pour un montant total de 719 000 euros entre la date de sa démission, le 18 juillet 2012, et le mois de juillet 2013. Il a en outre versé des sommes d’argent à des employés sous contrat avec la société [16]. Il a enfin été le bénéficiaire de chèques de la part de la société [16].

Ces éléments démontrent que M. [O] [H] dirigeait son entreprise et qu’il pouvait disposer sans contrôle des fonds sociaux.

A cet égard, par arrêt du 22 mars 2023, la cour administrative d’appel a jugé ce qui suit : « Si Monsieur [H] fait valoir que le nouveau gérant de droit de la société à partir de juillet 2012, M. [A], avait une réelle activité dans la société dès lors qu’il aurait signé plusieurs chèques ainsi que des contrats commerciaux, qu’il réglait les payes des salariés et se rendait sur les chantiers, tandis qu’un autre salarié aurait également bénéficié d’une procuration sur l’un des comptes bancaires de la société, il n’apporte pas plus en appel qu’en première instance d’élément à l’appui de ses allégations. Dans ces conditions la seule circonstance que M. [A] ait pu détenir une procuration sur l’un des comptes bancaires de la société ne suffit pas à remettre en cause les analyses qui précèdent et dont il résulte que M. [H] a usé seul, sans contrôle, des biens de la société. Par suite, l’administration, qui n’était pas tenue de faire usage de la procédure prévue à l’article 117 du code général des impôts permettant d’infliger une amende à la société qui n’aurait pas répondu à une demande portant sur l’identité des bénéficiaires de revenus distribués, doit être regardée comme établissant que M. [H], seul gérant de droit et de fait de la société sur la période en litige, était maître de l’affaire et, par conséquent, qu’il était présumé avoir appréhendé les bénéfices distribués sur la période d’imposition ».

Il ressort par ailleurs des pièces versées aux débats que M. [O] [H] était désigné par certains clients et de ses fournisseurs comme étant l’interlocuteur de la société [16] après la fin de son mandat social.

Enfin, le siège social de la société [16] a été transféré en Seine-Saint-Denis, puis en Seine-et-Marne, sa direction effective était toutefois située dans des locaux appartenant à la SCI [20] détenue par la holding [H] et par Mme [Y] [B], ex-compagne de M. [O] [H].

Ces actes positifs établissent la qualité de dirigeant de fait de M. [O] [H] postérieurement à sa démission de ses fonctions de président le 18 juillet 2012.

Deuxièmement, c’est en sa qualité de dirigeant de fait de la société [16] postérieurement au 18 juillet 2012 que, par jugement du 29 mars 2018, M. [O] [H] a été condamné par le tribunal correctionnel de Melun des chefs d’abus des biens ou du crédit d’une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, commis entre le 9 juillet 2012 et le 29 juillet 2013, soit postérieurement à sa démission du 18 juillet 2012, de banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif, commis entre le 30 juillet 2013 et le 28 juillet 2014, soit postérieurement à sa démission du 18 juillet 2012, de faux par altération frauduleuse de la vérité dans un écrit, commis entre le 22 mai 2013 et le 10 septembre 2013, soit postérieurement à sa démission du 18 juillet 2012 et, enfin, d’usage de faux en écriture, commis entre le 22 mai 2013 et le 10 septembre 2013, soit postérieurement à sa démission du 18 juillet 2012.

M. [O] [H], qui a interjeté appel de cette décision, s’est toutefois désisté du volet pénal du jugement correctionnel de sorte que c’est par une exacte appréciation des faits que les premiers juges ont considéré que ce désistement s’analysait en une reconnaissance de sa qualité de dirigeant de fait de la société [16] postérieurement au 18 juillet 2012.

Ainsi, par arrêt du 25 janvier 2021, la cour d’appel de Paris a déclaré M. [O] [H] coupable, en cette qualité, des faits ayant conduit le tribunal correctionnel à retenir les qualifications pénales précitées et à le condamner à ce titre à une peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la qualité de dirigeant de fait de M. [O] [H], postérieurement au 18 juillet 2012, est établie.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’interroger sur l’existence d’une insuffisance d’actif lors de la démission le 18 juillet 2012 de M. [O] [H] dès lors que, postérieurement à ladite date, il est demeuré le dirigeant de fait de l’entreprise jusqu’à sa mise en redressement judiciaire le 30 juin 2014.

Aussi, convient-il de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la direction de fait de l’appelant.

Sur les fautes de gestion

Les appelants soutiennent que M. [O] [H] n’avait plus la qualité de dirigeant pour procéder à la déclaration de la cessation des paiements dans le délai prescrit, courant jusqu’au 15 septembre 2013, car son mandat de dirigeant avait pris fin le 18 juillet 2012. Ils exposent à titre subsidiaire que, s’il exerçait une gestion de fait, le tribunal ne pouvait se contenter d’affirmer que l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal caractérise une faute de gestion de nature à entraîner une insuffisance d’actif pour son débiteur défaillant sans s’interroger sur une éventuelle négligence de la part de M. [O] [H], ni caractériser la gravité de la faute commise par le dirigeant. Ils font également valoir que le liquidateur n’apporte aucune preuve du caractère incomplet ou inexistant de la comptabilité de la société [16].

La SELARL [15], prise en la personne de Me [L], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société [16], soutient que les dirigeants de la société [16] se sont totalement affranchis de l’obligation qui était la leur de déclarer l’état de cessation des paiements, puisque la procédure collective a été ouverte sur requête du ministère public. Elle considère en outre que les manquements relevés par l’administration fiscale, constitutifs d’une faute de gestion commise par les dirigeants de droit et de fait, ont accru l’insuffisance d’actif à concurrence des majorations infligées à l’entreprise pour la somme totale de 540 252 euros. Elle ajoute enfin que le défaut de tenue de comptabilité a contribué à l’insuffisance d’actif, les dirigeants ne s’étant pas dotés des outils qui leur auraient permis de suivre l’évolution financière de la société [16].

La SELARL [18], prise en la personne de Me [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de M. [O] [H], réplique que les dirigeants de la société [16] n’ont jamais régularisé de déclaration de cessation des paiements, et ont tenu une comptabilité incomplète et irrégulière, ce qui est attesté par la proposition de rectification fiscale du 4 juin 2015 et l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 22 mars 2023.

Le ministère public considère que les dirigeants de la société [16] se sont totalement affranchis de leur obligation de déclarer l’état de cessation des paiements, puisque la procédure a été ouverte sur requête du ministère public, et que cette faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif constatée au titre des créances nées postérieurement au 15 septembre 2023. Il ajoute enfin qu’aucun élément comptable supplémentaire n’est produit à l’instance et qu’en tout état de cause, aucune comptabilité n’a été tenue entre mars 2013 et l’ouverture de la procédure.

Sur ce,

L’application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce précité ne nécessite pas que soit démontré un intérêt personnel du dirigeant qui commet une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire.

En outre, lorsque plusieurs fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif, chacune d’elles doit être légalement justifiée.

Enfin, la faute de gestion n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette faute.

En l’espèce, le liquidateur invoque trois fautes de gestion à l’appui de sa demande de condamnation.

Sur l’absence de déclaration de cessation des paiements

Aux termes de l’article L. 631-4 du code de commerce, L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé d’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, il est constant que le jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2014 a fixé au 30 juillet 2013 la date de cessation des paiements de la SAS [16], laquelle décision est désormais définitive pour ne pas avoir été frappée d’appel.

Il appartenait dès lors aux dirigeants, en application des dispositions précitées, de déclarer l’état de cessation des paiements de la SAS [16] dans les 45 jours, soit au plus tard le 15 septembre 2013.

Or, il n’est pas utilement contesté que les dirigeants se sont affranchis de cette obligation puisqu’ils n’ont jamais déclaré l’état de cessation des paiements de la société [16], la procédure collective ayant été ouverte sur saisine du ministère public.

Le moyen de M. [O] [H] aux termes duquel il a démissionné de ses fonctions de président le 18 juillet 2012 et que postérieurement, il n’avait plus qualité pour procéder à une déclaration de cessation des paiements est inopérant dès lors qu’il appartient au dirigeant de fait, s’il ne peut effectuer lui-même la déclaration, de faire usage de son pouvoir pour obtenir du dirigeant de droit qu’il procède à la déclaration de cessation des paiements.

Enfin, MM. [O] [H] et [A] ne pouvaient ignorer l’état de cessation des paiements de la société [16] puisque l’examen des déclarations de créances laisse apparaître des parts ouvrières de l’URSSAF non payées qui ont nécessairement alerté les débiteurs de la situation financière obérée de la société [16], outre la circonstance que l’état récapitulatif des privilèges révèle six inscriptions de la Caisse Nationale de Retraite du Bâtiment et des Travaux Public (BTP Retraite) entre le 30 juillet 2013 et le 11 février 2014 pour une somme totale de 99 340 euros, alors que cet organisme a préalablement averti le chef d’entreprise de ces inscriptions.

Par conséquent, ainsi que les premiers juges l’ont relevé, c’est sciemment que MM. [O] [H] et [A] ont omis de solliciter l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours.

Cette faute – qui est avérée – excède manifestement la simple négligence, en ce qu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif constatée au titre des créances nées postérieurement à la date à laquelle les dirigeants auraient dû légalement déclarer l’état de cessation des paiements de la société [16] et en ce que M. [O] [H] ne démontre pas que, de bonne foi, il n’a pas procédé à cette déclaration, pensant que la situation financière de la société s’améliorait et que l’état de cessation des paiements allait disparaître.

Il résulte en effet de l’analyse du passif déclaré entre les mains du mandataire liquidateur que le passif né entre le 15 septembre 2013 et l’ouverture de la procédure collective en date du 30 juin 2014 s’élève à la somme totale de 730 451,16 euros et aucun élément n’est apporté s’agissant des perspectives d’amélioration de la situation d’ores et déjà très dégradée.

Il y a dès lors lieu de retenir cette faute.

Sur les infractions en matière de TVA ayant entraîné un redressement fiscal

S’agissant tout d’abord d’une partie du chiffre d’affaires déclaré sur les déclarations mensuelles de TVA soumise au taux réduit de TVA (au lieu du taux normal), l’article 279-0 bis du code général des impôts soumet au taux réduit de la TVA les travaux d’amélioration, de transformation, d’aménagement et d’entretien portant sur des locaux à usage d’habitation, achevés depuis plus de deux ans (sous certaines exceptions).

Le preneur des travaux doit délivrer une attestation au prestataire de services attestant de la régularité de l’application du taux réduit de TVA, attestation que l’entreprise doit conserver à l’appui des factures concernées.

En l’espèce, la SAS [16] a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période du 1er avril 2010 au 31 mars 2013, étendue en matière de TVA jusqu’au 28 février 2014.

Une partie du chiffre d’affaires déclaré par la société [16] sur les déclarations mensuelles de TVA a été soumise au taux réduit de TVA, au lieu du taux normal, alors qu’elle ne disposait d’aucun justificatif pour pouvoir prétendre à l’application du taux réduit.

Il en résulte que les encaissements de la société [16] ont été soumis, de plein droit après rectification, au taux normal de TVA, engendrant un rappel de TVA collectée de 76 410 euros au titre de la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 et de 503 718 euros au titre de la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2013.

Par ailleurs, s’agissant de la TVA déductible et déduite par la société [16], conformément aux dispositions de l’article 271-II-1 du code général des impôts, le droit à déduction de la TVA s’applique à tous les biens et services utilisés pour les besoins des opérations imposables. Ledit texte dispose également que dans la mesure où les biens et services sont utilisés pour les besoins de la réalisation de leurs opérations imposables, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est celle qui figure sur les factures.

Aux termes de l’article 271-II-2 du même code, la déduction de la TVA ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession des factures.

Or, en l’espèce, sur l’ensemble des périodes vérifiées, aucune facture ou autre justificatif n’a pu être présenté au service vérificateur.

En conséquence, ce dernier a considéré que la TVA déduite sur l’ensemble de la période vérifiée ne pouvait être admise en déduction. Le cumul des rappels globaux en matière de TVA effectués par l’administration fiscale s’est élevé à 1 350 628 euros.

Aux termes de l’article 1729A du code général des impôts, lorsque la déclaration fait apparaître des éléments servant à la liquidation de l’impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l’intérêt de retard et d’une majoration de 40% en cas de manquement délibéré.

L’administration fiscale a alors considéré que la société [16] ne pouvait ignorer qu’à la clôture des exercices 2012 et 2013, la TVA sur les encaissements perçus n’était pas entièrement déclarée et qu’un simple rapprochement entre les comptes clients à la clôture des exercices et les comptes de TVA collectée auraient dû l’alerter.

Le service vérificateur a encore relevé que cette volonté d’éluder l’impôt s’était reproduite de manière répétitive, relevant que « c’est quasiment tous les mois que l’entreprise a procédé à a minoration de son chiffre d’affaires sur les déclarations mensuelles de TVA ».

Compte tenu de la mauvaise foi de la société [16] et du manquement délibéré à ses obligations, l’administration fiscale lui a appliqué la majoration de 40% s’agissant de la TVA collectée. S’agissant de la TVA déductible, le manquement délibéré de la part de la société [16] générant l’application de la majoration de 40% a également été retenu dans la mesure où le service vérificateur n’a pu examiner les factures d’opérations ouvrant droit à déduction de TVA, la société [16] ayant donc porté sur ses déclarations des montants de TVA déductible ne correspondant à aucune charge supportée par l’entreprise.

Les droits rappelés par le service des impôts se sont élevés à la somme de 541 811 euros au titre de la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2012, ayant entraîné une majoration de 40% pour manquement délibéré d’un montant de 216 724 euros.

Les droits rappelés au titre de la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2013 se sont élevés à 716 334 euros, majorés de 40% pour manquement délibéré, soit la somme de 286 524 euros.

Enfin, les droits rappelés au titre de la période du 1er avril 2013 au 28 février 2014 se sont élevés à 92 484 euros, augmentés de 40% en raison de la mauvaise foi de l’entreprise, soit la somme de 36 994 euros.

Il résulte de l’ensemble de ces constatations que les manquements de la société [16], qui constituent une faute de gestion commise par les dirigeants de droit et de fait, ont accru l’insuffisance d’actif à concurrence des majorations infligées à l’entreprise, soit à hauteur de 540 252 euros.

Cette faute – qui est avérée – ne constitue pas une simple négligence, en ce que la mauvaise foi de M. [O] [H] a été établie par l’administration fiscale au regard de la volonté des dirigeants d’éluder l’impôt et en ce que l’appelant, dirigeant de fait, ne pouvait ignorer, lors de sa commission, la gravité et l’ampleur des conséquences financières qu’elle a entraînées.

Il y a dès lors lieu de retenir cette faute.

Sur l’absence de comptabilité

Aux termes de l’article L. 123-12 du code de commerce, Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Les articles 1 à 6 du décret du 29 novembre 1983, pris pour l’application du code de commerce, prescrivent aux commerçants de tenir un livre journal enregistrant par opération et jour par jour les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, un grand livre sur lequel les écritures du livre journal sont ventilées selon le plan des comptes et un livre d’inventaire, suffisamment détaillé pour justifier le contenu de chacun des postes du bilan.

En l’espèce, il est établi que seuls les documents suivants ont été remis :

— le grand livre général (exercice 01.04.2011 au 31.03.2012),

— la balance générale (exercice 01.04.2011 au 31.03.2012),

— le grand livre fournisseurs (exercice 01.04.2011 au 31.03.2012),

— le grand livre clients (exercice 01.04.2011 au 31.03.2012),

— le grand livre auxiliaire provisoire (exercice 01.04.2012 au 31.03.2013).

Il s’ensuit que la société [16] n’a pas tenu une comptabilité conforme aux dispositions légales, en ce que cette comptabilité était incomplète et irrégulière, ainsi que l’ont jugé les premiers juges.

Cette faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif social, les dirigeants ne s’étant pas dotés des outils qui leur auraient permis de suivre l’évolution financière de la société [16].

Cette faute avérée ne constitue pas une simple négligence, tant par sa gravité que par la volonté des dirigeants de droit et de fait de rendre les comptes délibérément opaques et non contrôlables.

Aussi, convient-il de retenir cette faute.

***

Il résulte de l’ensemble de l’examen de ces trois fautes de gestion dont le liquidateur poursuit la reconnaissance que les faits relevés à l’encontre de M. [O] [H] constituent des fautes de gestion caractérisées, d’une particulière gravité, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, et ont contribué de façon importante à accroître le passif de la société [16] qui s’élève à la somme de 3 107 739,53 euros.

Le jugement qui a condamné l’appelant au paiement de la somme de 2 000 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif devra dès lors être confirmé, tant dans son principe que dans le quantum de la condamnation.

Sur les frais du procès

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement s’agissant des dépens et frais non compris dans les dépens.

M. [O] [H], partie succombante, sera condamné aux dépens d’appel.

Il conviendra en outre de le condamner à payer la somme de 5 000 euros au liquidateur au titre des frais non compris dans les dépens prévus à l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter les autres demandes fondées sur cette disposition.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Reçoit Me [I] [G] ès qualités de mandataire ad hoc de M. [X] [O] [H] nommé par jugement du tribunal de commerce de Créteil du 8 novembre 2023, en son intervention volontaire ;

Reçoit la SELARL [18] prise en la personne de Me [M] [P], ès qualités de liquidateur judiciaire de M. [X] [O] [H] en son intervention forcée ;

Déclare hors de cause Me [I] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de M. [W] [O] [H], et la SELARL [18] prise en la personne de Me [M] [P], ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de M. [X] [O] [H] ;

Confirme le jugement en ses dispositions frappées d’appel ;

Y ajoutant,

Rejette l’irrecevabilité soulevée par M. [X] [O] [H] ;

Condamne M. [X] [O] [H] à payer à la SELARL [15] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [X] [O] [H] aux dépens d’appel ;

Dit que le greffe de la cour transmettra la présente décision au greffe du tribunal de commerce de Créteil.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE