Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 11 MARS 2026

(n° /2026, 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07164 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGEMH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Février 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/08812

APPELANTE

Société [1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE, toque : 137

INTIMEE

Madame [H] [K]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Ugo GIGANTI, avocat au barreau de PARIS

PARTIES INTERVENANTES

SELARL [I] [T] pris en la personne de Maître [I] [T] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [1]

[Adresse 3]

[Localité 3]

[2] [3] [Localité 4] [Adresse 4]

[Adresse 5]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par M^e Anne-France DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R1861

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Janvier 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

M^me LANOUE Marie-Pierre, conseillère

M. LATIL Christophe, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Par un contrat de travail à durée déterminée prenant effet le 7 juin 2012 jusqu’au 3 août 2012, Mme [H] [K] a été embauchée par la société [1], spécialisée dans le secteur d’activité de l’évènementiel, en qualité de Directeur du Développement [1] Public, niveau VII, coefficient 330 au sein de l’agence de [Localité 6].

Un second contrat de travail à durée déterminée a été conclu entre les parties du 27 août au 21 décembre 2012.

La relation de travail s’est poursuivie par un contrat à durée indéterminée à compter du 22 décembre 2012, au poste de Directeur du Développement [4], niveau VIII, coefficient 360, statut cadre, au sein de l’agence de [Localité 6].

Par avenant du 24 mai 2013, Mme [K] a été informée qu’à compter du 1er juillet 2013, le régime conventionnel applicable à l’ensemble des salariés serait déterminé selon les dispositions de la convention collective des Bureaux d’études techniques et que ses fonctions de Directeur Développement [4] relèveraient de la position 3.1, coefficient 170, statut cadre selon la grille de classification prévue par ces dispositions conventionnelles.

Le 9 décembre 2013, une rupture conventionnelle du contrat de travail de Mme [K] a été signée entre les deux parties. Son contrat de travail à durée indéterminée a pris fin le 22 janvier 2014.

Un nouveau contrat de travail à durée déterminée a été conclu entre Mme [K] et la société [1] du 22 septembre 2014 au 22 février 2015 pour occuper le poste de Directeur Conseil du Pôle [5] Evénements Publics de l’Agence de [Localité 6], position 3.2, coefficient 210, statut cadre.

Mme [K] était soumise à une convention de forfait en jours de 215 jours à l’année. Sa rémunération brute mensuelle était composée d’une partie fixe et d’une partie variable.

La relation contractuelle s’est poursuivie par un contrat à durée indéterminée.

La relation contractuelle était soumise à la convention collective [6]. La société compte moins de 11 salariés.

Mme [K] a été victime d’un accident de scooter le 17 janvier 2018. L’accident de travail de Mme [K] a été pris en charge au titre de la législation professionnelle par décision de la CPAM du 20 décembre 2019.

Elle a été placée en arrêt de travail à compter du 5 février 2020 puis a repris son poste en mi-temps thérapeutique le 7 mai 2020.

Elle a été placée en arrêt de travail à compter du 5 juin 2020.

Par acte du 25 novembre 2020, Mme [K] a assigné la société [1] devant le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de voir, notamment, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et le condamner à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Lors de la visite de reprise en date du 9 juin 2021, Mme [K] a été déclarée inapte à son poste au motif que 'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Par une décision de la MDPH du 9 juin 2021, elle a été reconnue travailleuse handicapée.

Elle a été convoquée à un entretien préalable le 21 juillet 2021 fixé au 2 août suivant.

Le 5 août 2021, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 4 février 2022, le conseil de prud’hommes de Paris a statué en ces termes :

— Fixe le salaire mensuel brut à la somme de 10 516,38 euros bruts variable inclus,

— Dit que la convention de forfait-jours est nulle,

— Fait droit à la demande de résiliation judiciaire, fixe la date de la rupture au 5 août 2021, dit que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux torts exclusifs de l’employeur,

— Condamne la société [1] à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

49 226,40 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement

63 098,00 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, pour la période de mai 2017 à février 2020,

6 309,80 euros bruts au titre des congés payés afférents,

90 585 euros bruts au titre du rappel de salaires pour rémunération variable de 2018 à 2020

9 058 euros bruts à titre de congés-payés afférents,

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

Rappelle qu’en vertu de l’article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— Condamne la société [1] à verser à Mme [H] [K] la somme de 1 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute Mme [K] du surplus de ses demandes,

— Déboute la société [1] de ses demandes et la condamne aux dépens.

Par déclaration du 22 juillet 2022, la société [1] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement en date du 2 mai 2023, la société [1] a fait l’objet d’une liquidation judiciaire d’office et la Selarl [I] [T] a été désignée en qualité de liquidateur judicaire de ladite société.

L'[2] [3] de [Localité 7] est intervenante forcée en cause d’appel par voie d’assignation du 1er août 2023.

Le 24 juillet 2023, la Selarl [I] [T] a été assignée en intervention forcée dans la cause.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 novembre 2025.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 mars 2023, la société [1] demande à la cour de :

— Infirmer, réformer voire annuler le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 04 février 2022 en ce qu’il a :

' Fixé le salaire mensuel brut à la somme de 10 516,38 euros bruts variable inclus,

' Dit que la convention de forfait jours est nulle,

' Fait droit à la demande de résiliation judiciaire, fixé la date de la rupture au 5 août 2021 et dit que cette rupture s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux torts exclusifs de l’employeur ;

' Condamné la société [1] à verser à Mme [H] [K] les sommes suivantes :

49 226,40 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

63 098,00 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, pour la période de mai 2017 à février 2020 ;

6 309,80 euros bruts au titre des congés payés afférents,

90 585,00 euros bruts à titre de rappel de salaires pour rémunération variable de 2018 à

2020,

9 058,50 euros bruts à titre de congés-payés afférents.

' Condamné la société [1] à verser à Mme [H] [K] la somme de 1000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Débouté la société [1] de ses demandes et condamnée aux dépens.

— Cnfirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 04 février 2022 en ce qu’il a :

' Débouté Mme [H] [K] du surplus de ses demandes

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

' Rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par Mme [K] aux torts de son employeur ;

' Débouter Mme [K] tendant à obtenir la requalification de son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' Débouter Mme [K] de sa demande tendant à obtenir l’annulation de sa convention de forfait jours de Mme [K] ;

' Rejeter la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires prétendument réalisées formulées par Mme [K] en l’absence d’éléments de nature à les étayer ;

' Rejeter les demandes de Mme [K] au titre de la contrepartie obligatoire en repos et au titre du travail dissimulé ;

' Rejeter les demandes de rappels de salaires de Mme [K] pour non-paiement de sa rémunération variable car totalement infondées ;

' Réduire le salaire de référence de Mme [K] à la somme de 7 873,32 euros bruts ;

A titre subsidiaire, et à titre reconventionnel, si par extraordinaire la convention de forfait annuel jours de Mme [K] venait à être privée d’effet,

' Réduire les demandes de rappels de salaire et de rappels d’heures supplémentaires formulées par cette dernière à 63 098 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 6 309 euros bruts au titre des congés payés afférents, ou à tout le moins à 68 941,99 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 6.894,19 euros au titre des congés payés afférents, pour la période de mai 2017 à février 2020 ;

En tout état de cause, en conséquence,

' Débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes ;

' Condamner Mme [K] à payer à la société [1] a somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La Serlarl [I] [T] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [1] n’a pas constitué avocat.

Par courrier en date du 23 août 2023, elle a indiqué que ' l’impécuniosité de la procédure collective ne lui permet pas de se faire représenter à la procédure collective'.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 décembre 2023, Mme [K] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a limité la condamnation de la société [1] au paiement de la somme de 49 226,40 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse après avoir déclaré la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

Et statuant de nouveau,

— Condamner et inscrire au passif de la société [1] le paiement à Mme [K] de la somme de 125 836,13 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a limité la condamnation de la société [1] au paiement à Mme [K] de la somme de 63 098 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 6309,80 euros de congés payés afférents,

Et statuant de nouveau,

— Condamner et inscrire au passif de la société [1] le paiement à Mme [K] de la somme de 155 204,83 euros de rappel d’heures supplémentaires et 15 520,48 euros d’indemnité de congés payés afférents.

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté Mme [K] de sa demande de condamnation de la société au titre du travail dissimulé et de l’indemnité de compensation obligatoire en repos,

Et statuant de nouveau

— Condamner et inscrire au passif de la société [7] le paiement à Mme [K] de :

39 109,22 euros d’indemnité de repos obligatoire compensatoire pour dépassement des contingents annuels d’heures supplémentaires ;

107 859,54 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a limité la condamnation de la société [1] au paiement à Mme [K] de la somme de 90 585 euros bruts à titre de rappel de salaires pour rémunération variable de 2018 à 2020, outre 9058,50 euros à titre de congés payés afférents,

Et statuant de nouveau,

— Condamner et inscrire au passif de la société [1] le paiement à Mme [K] de la somme de 229 357,18 euros à titre de rappel de salaires correspondant à la rémunération variable due sur les années 2018 à 2020, y compris au titre du registre numérique, outre 22 935,71 euros de congés payés afférents ;

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a fixé le salaire de référence de Mme [K] à hauteur de 10 516,38 euros

Et statuant de nouveau

— Fixer le salaire de salaire de référence à hauteur de 17 976,59 euros.

En tout état de cause

o Débouter la société [1] de l’intégralité de ses demandes ;

o Condamner la société [1] à payer à Mme [K] la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

o Condamner la société à la remise des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi et solde de tout compte) conformes à la décision à intervenir sous quinzaine et sous astreinte de 100 euros par document et jour de retard ;

o Ordonner le paiement des intérêts légaux avec anatocisme ;

o Appeler l’AGS en garantie de l’intégralité des condamnations à intervenir.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 octobre 2023, l’AGS [3] de [Localité 7] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Fixé le salaire mensuel brut à la somme de 10 516,38 euros bruts variable inclus

Dit que la convention de forfait-jours est nulle

Fait droit à la demande de résiliation judiciaire, fixé la date de la rupture au 5 août 2021, dit que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux torts exclusifs de l’employeur

Condamné la société [1] à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

49 226,40 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

63 098,00 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, pour la période de mai 2017 à février 2020

6 309,80 euros bruts au titre des congés payés afférents

90 585 euros au titre du rappel de salaires pour rémunération variable de 2018 à 2020

9 058 euros au titre de congés-payés afférents.

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [K] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau

— Débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Subsidiairement et à défaut,

— Limiter le rappel d’heures supplémentaires à la somme de 63 098 euros bruts, outre 6 309,80 euros bruts de congés payés afférents,

Sur la garantie:

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir que toute condamnation au titre du travail dissimulé sera exclue de la garantie de l’AGS;

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens et dans les limites et conditions des articles L 3253-6 et suivants dont l’article L 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts, indemnités, mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie,

— Juger et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l’un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

— Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique, en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’appel principal

Aux termes de l’article L. 641-9 du code de commerce : « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine engagé par l’activité professionnelle, même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur. Toutefois, le débiteur peut se constituer partie civile dans le but d’établir la culpabilité de l’auteur d’un crime ou d’un délit dont il serait victime. Le débiteur accomplit également les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de l’administrateur lorsqu’il en a été désigné.»

Ainsi, dès l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, le débiteur est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine engagé par l’activité professionnelle.

Ce dessaisissement ne concerne que les droits patrimoniaux et les biens saisissables du débiteur. Par conséquent, tous les droits attachés à la personne du débiteur, c’est-à-dire les droits propres ou extra-patrimoniaux, échappent au dessaisissement. Le débiteur a également le droit de se défendre à une instance en cours, engagée contre lui avant l’ouverture de sa procédure collective, tendant à sa condamnation personnelle à une somme d’argent, pour une cause antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective, y compris après le prononcé d’une liquidation judiciaire.

Le débiteur ne peut donc plus représenter l’entreprise sous procédure collective dans le cadre d’une procédure judiciaire à compter du prononcé de la liquidation judiciaire, et notamment l’employeur (personne physique ou morale) dans le cadre d’un contentieux prud’homal. Une procédure engagée par le débiteur seul, et qui ne ressort pas de la gestion courante (action à titre conservatoire), peut toutefois être régularisée par l’intervention du liquidateur judiciaire.

Partant, le liquidateur judiciaire, en tant qu’organe de la procédure collective, représente l’employeur débiteur dessaisi tout au long de la procédure prud’homale à compter du prononcé de la liquidation judiciaire. Les actes juridiques accomplis par le débiteur seul au mépris de ce dessaisissement sont irréguliers et inopposables à la procédure collective, voire nuls.

En l’espèce, l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire est intervenue le 2 mai 2023 soit après le prononcé du jugement déféré et la déclaration d’appel.

Depuis le 11 janvier 2024 s’agissant des droits et actions concernant le patrimoine du débiteur employeur engagé par l’activité professionnelle, seule la Selarl [I] [T] en qualité de liquidateur judiciaire de la société, peut représenter l’employeur débiteur dans le cadre de la présente procédure prud’homale d’appel.

La cour constate que le liquidateur judiciaire de la société es qualité régulièrement attrait dans la cause n’a pas constitué avocat dans le cadre de la présente instance d’appel et n’a pas notifié de conclusions.

Les conclusions notifiées le 20 mars 2023 par la société ne peuvent donc plus être prises en compte au vu des principes rappelés dès lors qu’elle n’a déposé aucune conclusion postérieure revendiquant l’exercice d’un droit propre.

Aux termes du dernier alinéa de l’article 954 du code de procédure civile, « La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs. »

Aucun moyen n’étant plus développé au soutien de l’appel principal, il sera uniquement statué sur les demandes incidemment formées par Mme [K].

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

Sur la rémunération variable

Mme [K] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a retenu qu’elle était créditrice d’un rappel au titre de la rémunération variable mais sollicite l’infirmation quant au quantum retenu.

Le contrat de travail signé par les parties dispose au titre de la rémunération que la salariée percevra en sus d’une rémunération fixe 'dans le cadre de sa mission de développement, pour chaque nouveau marché remporté avec sa contribution manifeste, sur accord écrit préalable de sa direction ..une prime à caractère purement commercial égale à 10% du montant de la marge brute hors taxes réalisées par la société [1] sur ce marché. Le règlement de cette prime, qui fera l’objet d’un accompte de 20% versé dès le règlement de la première facture du marché sur la base de la marge prévisionnelle, suivra l’échéancier du règlement spécifique à chaque marché et sera en tout état de cause due à Mme [H] [K], même si sa réalisation ou sa clôture permettant d’en déterminer le montant exact dépasse la durée du présent contrat et que Mme [H] [K] ne fait plus partie des effectifs de la société [1].

Dans cette hypthèse, la prime sera versée dans un délai de six mois suivant le terme du présent contrat de travail.

En outre, en récompense de l’apport de marché à la société [1] déjà réalisé par Mme [H] [K] la société [5] prend l’engagement de lui verser une gratification exceptionnelle dont le versement sera effectué au cours du dernier trimestre 2014, au plus tard le 31 décembre 2014.

Dans le cadre des missions de direction du projet réalisées, Mme [K] percevra par ailleurs une prime dont le montant sera préalablement défini en accord avec le gérant de [1] suivant la nature et la durée du projet concerné. En tout état de cause, cette prime ne pourra être inférieure à 5% de la marge hors taxes du montant de la marge brute hors taxes réalisée par la société [8] sur ce marché.'

L’examen des bulletins de salaire communiqués révèle que Mme [K] a perçu de 2018 à 2020 les primes de résultat suivantes:

3000 euros en janvier 2018;

4000 euros en avril 2018;

10 000 euros en août 2018;

28 000 euros en décembre 2018;

10 000 euros janvier 2019;

13 488, 11 euros en août 2019;

4 995, 87 euros à titre de prime de résultat et 4995, 87 euros à titre de rappel de prime de résultat en juin 2020;

soit un total de 78 479, 85 euros au titre des primes de résultat, son salaire de base ayant été porté à 6000 euros à compter de septembre 2018.

Elle admet que la rémunération variable a été réglée pour l’année 2017.

Si les parties ont divergé selon les échanges produits sur le montant exact de la rémunération au regard de l’interprétation des termes du contrat de travail, la cour retient toutefois que Mme [K] a perçu une somme bien supérieure à celle qu’elle souhaite voir fixer en déduction des sommes qu’elle réclame.

Par ailleurs, elle retient un calcul d’un pourcentage sur la marge brute après déduction des coûts des prestations réalisées et vendues sur ces deux années et ce en se référant à la méthologie arrêtée par un expert comptable définissant la marge brute sur prestation de service ' comme la différence entre le prix de vente de la prestation de service et son coût de réalisation ' et la marge sur prestation de service = chiffre d’affaires ( prix de vente HT des prestations de services réalisées)- coût de réalisation des prestations réalisées et vendues'.

Outre que cette attestation n’a qu’une valeur indicative, la méthodologie ne peut pas s’appliquer au regard des termes du contrat, lesquels font référence à une marge brute sur marché auquel la salariée a pu apporter sa contribution après accord de l’employeur et non sur la marge brute lié au chiffre d’affaires. Or, les documents communiqués ne permettent pas de retenir les chiffres avancés par Mme [K] dans les conditions fixées par les termes du contrat de travail.

Se pose également la question de la contribution de la salariée au cours de l’année 2020 au cours de laquelle elle a travaillé 2 mois, ayant été placée en arrêt maladie. Elle fait cependant valoir qu’elle a emporté 15 débats publics pour lesquels elle aurait travaillé 248 heures en 2017. A la différence des autres marchés évoqués pour les années 2018 et 2019, elle identifie le chiffre d’affaire rattaché au compte correspondant dans l’extrait du grand livre.

S’agissant de la rémunération variable au titre du registre numérique, Mme [K] se réfère tant aux termes de son contrat de travail rappelé ci-avant qu’aux termes d’un courriel de l’employeur en date du 11 mai 2018 lui indiquant que 'pour les registres numériques, [E] ne gère que la compta mais nous centralisons déjà avec [D] et [Y] ici toutes les demandes de base, avec un CRM en créa et des outils dédiés pour l’industrialisation, qui seront mis en oeuvre après validation de tous très vite. Même si nous balançons les devis std (cf ex) + note depuis [Localité 7], les tarifs et la territorialité sont de toute façon maintenus pour le CA et tes commissionnements'.

Des échanges communiqués dès 2014 et des attestations produites, il apparaît que Mme [K] a participé au développement de ce registre.

Mais ainsi qu’elle le reconnaît, aucune information sur le chiffre d’affaires et les charges n’apparait de manière distincte dans les comptes de la société [1] avant 2019 ainsi que le confirme l’examen des extraits de compte. L’extrait de compte de résultats pour l’année 2019 renseigne par ailleurs sur le chiffre d’affaires dégagé par ce registre numérique mais sans information sur les coûts associés.

Il s’en évince que l’évaluation ne peut être qu’indicative, aucune méthode de calcul ne permettant à la cour de procéder à un calcul du montant dont l’employeur serait redevable à ce titre.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, et après déduction des sommes déjà perçues, la cour confirme le jugement en ce qu’il a retenu la somme de 90 585,00 euros bruts à titre de rappel de salaires pour rémunération variable de 2018 à 2020 et au titre de la rémunération du registre numérique, outre 9 058,50 euros bruts à titre de congés-payés afférents.

La créance correspondante sera cependant fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Sur les heures supplémentaires

La régularité formelle de la convention de forfait jours n’est pas critiquée, mais c’est sa mise en oeuvre qui est en cause.

C’est exactement que Mme [K] observe qu’il doit être recherché si ont eu lieu des échanges effectifs afférents à la charge de travail, aux moyens de l’accomplir en préservant des durées d’activité raisonnables et l’accès au droit au repos ainsi qu’à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée, puis qu’ont aussi été prévues des mesures propres à corriger à bref délai une situation de surcharge de travail.

Il est avéré qu’aucun compte rendu approuvé par les deux parties n’a été à ce titre rédigé. Des échanges de mails produits aux débats rien de précis ne filtre concernant un suivi de l’exécution de la convention de forfait jours. Au surplus, Mme [K] avait alerté son employeur sur sa charge de travail et il n’est pas justifié avant juillet 2019 qu’une réponse ait été apportée, la prise en compte tardive n’ayant pour autant pas modifié la charge de travail.

Ces constats suffisent à rendre la convention de forfait inopposable à Mme [K].

Par suite Mme [K] est recevable à former une demande d’heures supplémentaires et celle-ci au fond procède du régime probatoire instauré par l’article L. 3171-4 du code du travail.

Conformément à ce texte, Mme [K] satisfait à l’obligation de présenter des éléments suffisamment précis pour soutenir sa demande. Elle produit à ce titre de multiples courriels faisant apparaître des heures de réception ou d’envoi à des heures tardives ainsi qu’un tableau d’heures supplémentaires à compter de mai 2017 reprenant le détail des heures qu’elle estime avoir accomplies par jour et par semaine.

Elle établit en conséquence des calculs précis, ce qui met la société en mesure de répondre pour justifier des horaires de la salariée, ce qu’elle ne fait pas.

La cour relève au regard des nombreux mails produits et des attestations que Mme [K] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires compte tenu de l’amplitude des horaires et des échanges à des heures tardives ainsi que des déplacements que son activité induisait. Au vu des échanges communiqués par la salariée, l’employeur n’a pas émis de réserve jusqu’en juillet 2019 et a donc implicitement sur la période antérieure accepté ce mode de fonctionnement.

Toutefois, l’amplitude sur laquelle la salariée se fonde pour demande une somme globale ne peut être retenue.

En conséquence, la cour retient l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées qui ne couvrent toutefois pas l’amplitude horaire de l’ensemble des 700 mails produits au regard de leur contenu et dont certains n’appelaient pas une réponse immédiate en pleine nuit.

Au vu de l’ensemble des éléments, le jugement est confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [K] la somme de 63 098,00 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, la période étant toutefois au regard de la date de la saisine du conseil de prud’hommes limitée du 25 novembre 2017 à février 2020, outre 6 309,80 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Cette créance sera fixée au passif de la société par voie d’infirmation du jugement.

Sur la demande au titre des congés

Il est exact qu’ainsi que l’explique Mme [K] les heures supplémentaires effectuées ouvraient droit à un repos compensateur au delà d’un contingent d’heures supplémentaires égal à 220 heures.

Dans la mesure où l’employeur ne l’a pas mis en mesure d’exercer son droit à repos compensateurs, il lui est dû réparation.

Toutefois, les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel ouvraient droit à un repos compensateur d’une durée égale à 50 %.

Au regard des éléments communiquées et des développements précédents, il est retenu que Mme [K] a dépassé le contingent pour les années 2018 et 2019. Il lui sera alloué au titre des repos compensateurs la somme de 15.000 euros

Sa créance sera fixée par voie d’infirmation du jugement au passif de la procédure collective de la société.

Sur le travail dissimulé

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en n’accomplissant pas la déclaration préalable à l’embauche, en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux (article L. 8221-5 du code du travail).

L’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité (déclaration d’embauche, remise d’un bulletin de paie, etc.) et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 et dont le contrat est rompu a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail).

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction de travail dissimulé.

Or, le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut résulter du défaut des mentions des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire sans qu’il soit rapporté la preuve que l’employeur a imposé à la salariée de travailler au delà des heures admises dans l’entreprise et de l’exclure volontairement des bulletins de paie.

La preuve du caractère volontaire n’étant pas rapportée par Mme [K], le jugement est confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé.

Sur la résiliation du contrat de travail

La demande de résiliation ayant été formée avant la rupture du contrat de travail, elle doit être examinée en premier lieu.

Il est de jurisprudence constante qu’un salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur à ses obligations suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. C’est au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail qu’il incombe de rapporter la preuve que l’employeur a commis des faits suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, Mme [K] fonde sa demande de résiliation aux motifs notamment du non paiement de sa rémunération variable.

L’analyse qui précède établit suffisamment que la société a commis des manquements à ses obligations d’une gravité telle qu’ils faisaient obstacle à la poursuite d’exécution du contrat de travail.

L’AGS soutient que les faits reprochés remontent à 2014 et que la demande de résiliation judiciaire intervient près de 6 ans après le commencement des manquements et n’a pas empêché la poursuite du contrat.

Toutefois, il convient d’observer que les manquements se sont poursuivis et ont été dénoncés de façon plus insistante en 2019 par la salariée, les échanges établissant qu’elle a sollicité à plusieurs reprises paiement de sa rémunération variable pour les années 2018 et 2019 en vain.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a en conséquence fait droit à la demande de résiliation judiciaire, fixé la date de la rupture au 5 août 2021 et dit que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts exclusifs de l’employeur,

S’agissant des conséquences financières, Mme [K] peut prétendre à une indemnisation de la perte de son emploi.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, elle peut prétendre compte tenu de son ancienneté (7 ans) et de l’effectif de l’entreprise à une indemnisation comprise entre 2 mois et 8 mois de salaire mensuel brut.

Compte tenu de son âge, de sa rémunération mensuelle qu’il convient de confirmer à la somme de 10 516,38 euros bruts variable inclus, de son ancienneté et de sa capacité à retrouver un emploi après une période d’indemnisation par Pôle Emploi, il convient de lui allouer la somme de 60 000 euros, créance qui sera fixée au passif de la procédure collective de la société.

Le jugement est infirmé.

Sur la remise des documents

Il sera enjoint au liquidateur es qualités de remettre les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi et solde de tout compte) conformes au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les intérêts

Il sera rappelé que la procédure collective interrompt le cours des intérêts.

Sur la garantie de l’AGS

L’arrêt sera déclaré opposable à l’AGS.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement est confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibales et les dépens.

Compte tenu de la situation de l’entreprise, Mme [K] sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens d’appel seront mis à la charge de la procédure collective de la société.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a:

— fixé le salaire mensuel brut à la somme de 10 516,38 euros bruts variable inclus,

— Fait droit à la demande de résiliation judiciaire, fixé la date de la rupture au 5 août 2021, dit que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux torts exclusifs de l’employeur,

— Condamné la société [1] à verser à Mme [H] [K] la somme de 1 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté Mme [K] de sa demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé;

— Débouté la société [1] de ses demandes et l’a condamnée aux dépens;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] les créances de Mme [H] [K] aux sommes suivantes:

63 098,00 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, pour la période de novembre 2017 à février 2020,

6 309,80 euros bruts au titre des congés payés afférents,

15 000 euros au titre des repos compensateurs,

90 585 euros bruts au titre du rappel de salaires pour rémunération variable de 2018 à 2020,

9 058, 50 euros bruts à titre de congés-payés afférents,

60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Rappelle que la procédure collective interrompt le cours des intérêts;

Enjoint au liquidateur es qualités de remettre les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi et solde de tout compte) conformes au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte;

Déclare l’arrêt opposable à l’AGS;

Met les dépens d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société [1];

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Le greffier La présidente