XXX

Numéro 13/4963

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 31/12/2013

Dossier : 12/03819

Nature affaire :

Demande d’évaluation et/ou en paiement de l’indemnité d’éviction

Affaire :

G X épouse C,

E X,

I X

C/

SARL SOCIETE DE LOISIRS MIDI-PYRENEES (SLMP)

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 Décembre 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 22 Octobre 2013, devant :

Monsieur BERTRAND, Président

Madame BUI-VAN, Conseiller

Monsieur LE-MONNYER, Conseiller chargé du rapport

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Madame G X épouse C

née le XXX à D (64420)

de nationalité Française

XXX

XXX

Monsieur E X

né le XXX à D (64420)

de nationalité Française

XXX

XXX

Monsieur I X

né le XXX à D (64420)

de nationalité Française

19 O Lasbordes

64420 D

Représentés par M^e MADAR de la SCP MADAR/DANGUY, avocat au barreau de Pau

INTIMEE :

SARL SOCIETE DE LOISIRS MIDI-PYRENEES (SLMP)

agissant poursuites et diligences de ses représentantants légaux domiciliés en cette qualités audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e DISSEZ de la SCP DISSEZ, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 31 OCTOBRE 2012

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties :

Vu l’appel interjeté le 14 novembre 2012 par les consorts X du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Pau, le 31 octobre 2012.

Vu les conclusions des consorts X du 19 juin 2013 ;

Vu les conclusions de la société SLMP en date du 13 juin 2013 ;

Vu la décision du magistrat de la mise en état ordonnant la clôture à la date du 19 juin 2013 et fixant l’affaire à l’audience du 22 octobre suivant.

* *

*

La SARL SLMP qui exploite sur les département des Hautes Pyrénées, Haute Garonne et des Pyrénées Atlantiques, différents établissements de discothèque, snack, brasserie, a acquis, par acte en date des 24 novembre et 12 décembre 1986, de l’indivision A SINARE un fonds de commerce d’hôtel restaurant à D.

Ce fonds est exploité dans des locaux appartenant a Monsieur et Madame X.

Par acte sous seing privé du 25 mars 1998, Madame X a donné à bail à la SARL SLMP, les locaux commerciaux à usage de discothèque, hôtel, restaurant, pour une durée de neuf années à compter du 1^er avril 1998 pour se terminer le 31 mars 2007 et ce moyennant un loyer mensuel de 5 200 francs outre 230 francs mensuels au titre des charges.

Par acte notarié, en date du 31 août 1999, la Ste SLMP a consenti a la Sté LASBORDES un contrat de location-gérance, pour l’exploitation de son activité de discothèque, pour une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction et moyennant une redevance de location gérance d’un montant annuel H.T. de 4.975 F, porté par avenant du 31 août 2005 à 1.300 € mensuel.

Au terme du bail du 25 mars 1998, la Sté SLMP a sollicité des consorts X venant aux droits de M^me X, le renouvellement du bail commercial a effet du 1^er avril 2007.

Dans le délai légal, par exploit du 26 mars 2007, l’indivision X a refusé le renouvellement du bail commercial sans paiement de l’indemnité d’éviction sur le fondement de1'article L 145 17 du Code de Commerce.

Par acte d’huissier du même jour, les Consorts X ont fait assigner la SARL SLMP devant le Tribunal de Grande Instance de PAU en résiliation du bail commercial.

La SARL SLMP a conclu au rejet de la demande de résiliation du bail, et sollicité, de manière reconventionnelle, en prenant acte du refus de renouvellement des consorts X, le paiement de 1'indemnité d’éviction.

Par jugement du 13 février 2008, le Tribunal a rejeté l’action en résiliation du bail commercial des consorts X, fait droit à l’action en paiement de l’indemnité d’éviction de la société SLMP et ordonné, avant dire-droit une mesure d’expertise en désignant Monsieur K L Y pour y procéder.

Par arrêt du 19 février 2009, la Cour d’Appel de PAU a confirmé le jugement du 13 février 2008 tant sur la résiliation du bail, que sur le droit au paiement de l’indemnité d’éviction de la Sté SLMP, et la mesure d’expertise.

Monsieur Y a déposé son rapport d’expertise le 11 février 2011.

Par acte du 12 octobre 2011, les consorts X ont fait délivrer à la société SLMP une notification de renouvellement du bail commercial sur le fondement de l’article L 145-58 du code de commerce.

La SLMP s’est néanmoins prévalue du bail souscrit le 8 juillet 2009 auprès de M. B afin de faire échec au droit de repentir des bailleurs.

Aux termes du jugement entrepris, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le tribunal a :

— déclaré sans effet le droit de repentir exercé par les consorts X en date du 12 octobre 2011 ;

— débouté les consorts X de l’intégralité de leurs demandes ;

— condamné solidairement les consorts X à payer à la société SLMP les sommes de :

* 261 000 € au titre de l’indemnité principale d’éviction,

* 31 320 € au titre des frais de remploi,

* 30 000 € au titre du trouble commercial,

* 29 654 € au titre des frais de déménagement, réinstallation et licenciement.

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné Les consorts X à payer à la société SLMP une indemnité de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

* *

*

Les consorts Z demandent à la cour d’infirmer ce jugement et aux visas de la notification du droit de repentir en date du 12 octobre 2011 et que le locataire était toujours présent dans les lieux à cette date, de :

— dire et juger que la production de la convention du 8 juillet 2009 ne constitue pas la preuve d’une location souscrite spécialement pour le transfert du fonds de commerce ayant fait l’objet du congé, ni d’une volonté réelle du locataire de transférer son activité, ou encore d’un processus irréversible de départ des lieux rendant impossible la continuation de l’exploitation du fonds de commerce dans les lieux objet du bail initial ayant fait l’objet du congé avec refus de renouvellement,

— dire et juger qu’ils ont donc exercé valablement leur droit de repentir et que le bail du 25 mars 1998 s’est trouvé renouvelé à la date du 12 octobre 2011,

— dire en conséquence n’y avoir lieu au versement d’une indemnité d’éviction ou des indemnités accessoires,

— condamner la SLMP à payer depuis le 1^er avril 2007 jusqu’au 12 octobre 2011 une indemnité d’occupation, dont à déduire le montant des sommes réglées par elle.

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 13 000 € HT par an, soit une somme mensuelle HT de 1 083,33 € et condamner la SLMP à lui payer la différence entre cette somme et le montant de chacun des loyers ou indemnités d’occupation réglés, outre les intérêts au taux légal à compter de la date d’échéance de chacun des loyers.

— laisser les dépens de première instance comprenant les frais d’expertise judiciaire à la charge des appelants,

— si la cour s’estimait insuffisamment éclairée, ordonner une expertise complémentaire à l’effet de chiffrer le montant de l’indemnité d’occupation depuis le 1^er avril 2007, jusqu’à la date de prise d’effet du nouveau bail, soit le 12 octobre 2011,

— à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse d’une confirmation de la décision de première instance sur l’impossibilité d’exercice du droit de repentir,

— dire et juger qu’il doit être tenu compte du transfert de l’activité dans les nouveaux locaux situés à TARBES,

— dire et juger que dans cette hypothèse, la SLMP ne peut prétendre au paiement d’une indemnité d’éviction mais exclusivement à une indemnité de transferts du fond outre l’indemnité de déménagements sur justificatifs,

— pour l’évaluation de l’indemnité de transfert, ordonner une mesure d’expertise,

— à titre encore plus subsidiaire, en cas de possibilité pour la société intimée de prétendre à une indemnité d’éviction,

— dire et juger que le rapport de l’expert judiciaire ne peut être retenu concernant sa motivation des fourchettes maximum d’évaluation,

— dire et juger que les recettes doivent être retenues hors TVA,

— dire et juger que l’indemnité d’éviction sera fixée comme suit :

* perte de valeur du fonds de commerce : 206 831 €,

* indemnité de réemploi : 25 €,

* indemnité de licenciement, de déménagement et autres indemnités : sur justificatifs,

* indemnité pour trouble commercial : 1 290 €,

— dire et juger que la SLMP ne peut prétendre à indemnisation de ses frais irrépétibles au regard de l’importance des sommes allouées,

— dire et juger qu’en application des dispositions de l’article L 145-28 du code de commerce, ils sont en droit de prétendre au paiement d’une indemnité d’occupation du 1^er avril 2007 au jour de la libération des lieux,

— dire qu’il sera tenu compte des sommes réglées par la SLMP,

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 13 000 € HT par an, soit une somme mensuelle HT de 1 083,33 € et condamner la SLMP à lui payer la différence entre cette somme et le montant de chacun des loyers ou indemnités d’occupation réglés, outre les intérêts au taux légal à compter de la date d’échéance de chacun des loyers.

— comme dans le cas précédent, si la cour s’estimait insuffisamment éclairée, ordonner une expertise.

— condamner la SLMP à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens d’appel.

Au soutien de leur appel, les consorts Z critiquent la décision de première instance en ce qu’elle a posé comme conséquence de la production d’un bail commercial enregistré en date du 8 juillet 2009, l’existence d’une présomption en quelque sorte irréfragable de réinstallation du locataire faisant que l’exercice du droit de repentir n’était plus possible.

La déclaration faite par le locataire selon laquelle le bail avait pour cause le procès en cours, constitue bien une déclaration unilatérale qui ne peut faire échec au principe selon lequel nul ne peut se délivrer une preuve à lui même ; selon les bailleurs, il appartient au juge, même en présence d’un bail de rechercher si ce bail révèle l’intention réelle et définitive du locataire de se réinstaller dans les lieux, la jurisprudence la plus récente exigeant que le preneur se soit engagé dans un processus irréversible de départ des lieux rendant impossible la continuation de l’exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués.

Les consorts Z soutiennent que le local n’est absolument pas destiné, malgré l’apparence, à la réinstallation du locataire :

— l’activité hôtelière n’est pas prévue par le nouveau bail,

— lorsqu’il souscrit le bail, le preneur n’a aucune obligation de quitter les lieux ; il n’existe aucun lien chronologique permettant de penser que la conclusion du second bail présenterait un lien quelconque avec le refus de renouvellement, observation faite qu’ils n’ont jamais saisi le tribunal d’une demande en validation du congé avec refus de renouvellement mais une simple action en résiliation fondée sur l’article 1184 du code civil, action qui n’ouvre pas droit à indemnité d’éviction,

— la SLMP n’a jamais fait état pendant les opérations d’expertise de l’éventualité d’un transfert de son fonds de commerce, notamment vis à vis de l’expert,

— depuis près de quatre ans, la SLMP n’a entrepris pas le moindre travaux d’aménagement des locaux loués, hormis un plan sommaire, et n’a même pas sollicité un permis de construire.

— la SLMP ne justifie pas de la levée de l’arrêté de péril dont fait l’objet l’immeuble en question,

— les prétendus paiement de loyer, sont compensés, dans le grand livre communiqués par des opérations en débit.

Selon les bailleurs, la fictivité de cette prétendue réinstallation résulte également de son caractère impossible au regard de l’emplacement de l’immeuble loué, dans une zone résidentielle pavillonnaire, le plan local d’urbanisme requérant notamment la création d’un parking, qui est en l’espèce impossible, et interdisant l’installation d’un tel établissement à moins de cinquante mètres d’une école. La situation de l’immeuble rend impossible toute exploitation d’un tel établissement. Ils ajoutent que la déclaration de mutation de la licence IV, opposée par la SLMP est sans valeur et ne vaut pas autorisation d’exploiter.

Ainsi que le démontre le certificat d’urbanisme négatif du 10 juin 2013, cette prétendue réinstallation est strictement impossible.

Les consorts Z plaident que ce bail n’est qu’un leurre destiné à faire échec à l’exercice de leur droit de repentir, droit d’ordre public.

Aux visas de 1'exercice du droit de repentir de l’indivision X du 12 octobre 2011, de la dénégation des droits de repentir du 4 novembre 2011, et des articles L 145-14, L 145-28, L 145-58 du Code de commerce, la SLMP demande à la cour de :

1°) Sur le droit de repentir :

— Dire et constater que le droit de repentir exercé par l’indivision X le 12 octobre 2011 est inopérant dès lors que la Sté SLMP a loué par date certaine, antérieure à celui-ci, des locaux en vue de sa réinstallation.

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté l’indivision X de sa demande de renouvellement de bail commercial fondée sur l’exercice de son droit de repentir.

2°) Sur le montant de l’indemnité d’éviction :

— Dire que les indemnités d’éviction dues à la Sté SLMP seront calculées par la valeur du fonds de commerce fondée sur le chiffre d’affaires TTC de l’exploitation.

— Fixer de la manière suivante l’indemnité principale et les indemnités accessoires qui lui sont dues faisant ainsi droit à son appel incident, et condamner solidairement M^me G X épouse C, M. E X et M. I X dans les conditions suivantes :

* Indemnité principale : 315 000 €,

* Indemnité de remploi : 37 800 €,

* Trouble commercial : 30 000 €,

* Frais de déménagement, réinstallation et licenciement : 29 654 €.

3°) Sur l’indemnité d’occupation :

— Dire que celle-ci ne serait être supérieure à 10 000 € par an a compter du 1^er avril 2007 après application d’un coefficient d’abattement par rapport à la valeur locative.

4°) Rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires au présent dispositif de l’indivision X.

— Condamner sous la même solidarité M^me G X épouse C, M. E X et M. I X à une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d’appel.

— Confirmer l’indemnité de 2 000 € prononcée par la décision entreprise.

— Condamner enfin sous la même solidarité M^me G X épouse

C, M. E X et M. I X aux entiers dépens de

première instance et d’appel, y compris les frais d’expertise de M. Y, lesquels seront recouvrés par la SCP DISSEZ dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour l’essentiel, la SLMP indique qu’en droit et pour faire échec à l’exercice par le bailleur du doit de repentir, l’engagement souscrit par le preneur en vue de sa réinstallation, dont il n’a pas à tenir informé le bailleur, doit avoir date certaine, qu’il doit être destiné à la réinstallation d’un fonds de même nature et que cet engagement soit définitif.

Au regard du bail conclut le 8 juillet 2009 et de l’avenant de 2011 prorogeant la période de minoration du loyer, la SLMP soutient qu’il a pu légitimement faire échec au droit de repentir ; il souligne notamment que l’activité hôtelière n’a jamais été exercée, que la souscription de ce bail n’est nullement prématurée, les bailleurs ayant délivré congé avec obligation de libérer les lieux le 26 mars 2007,

qu’il ne s’agit pas d’un acte unilatéral. La SLMP conteste le grief de fictivité du bail en soulignant qu’il bénéficie du maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction qu’elle emploiera pour réaménager les locaux qui étaient déjà à usage commercial puisqu’il y était précédemment exploité un garage. Elle ajoute que l’importance des travaux à y réaliser nécessite pour elle la perception de cette indemnité.

Le propriétaire de ce local ne pouvant financer les travaux requis par l’autorité administrative, l’immeuble ayant été frappé d’un arrêté de péril imminent, la SLMP indique avoir avancé l’exécution de ces travaux qui sont compensés avec le loyer minoré.

La SLMP plaide que l’indivision se méprend en plaidant l’impossibilité d’exploiter la discothèque dans les lieux loués, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une condition du droit de réinstallation du locataire évincé et il n’appartient pas à la juridiction saisie d’effectuer une analyse urbanistique qui relève de sa seule et unique responsabilité. Elle conteste en toute hypothèse le prétendu caractère impossible de sa réinstallation dans ce lieu.

Invoquant la déclaration de mutation d’une licence IV, elle soutient que l’autorisation d’ouvrir un débit de boissons dans ce lieu lui a été donné.

Elle réfute l’affirmation des bailleurs selon laquelle la décision de prendre à bail un local, qui relève du pouvoir du gérant, soit soumise à décision de l’assemblée générale des associés de la société.

L’intimée considère donc que la cour ne pourra que confirmer le caractère inopérant du droit de repentir.

Sur le montant de l’indemnité d’éviction, la SLMP souligne que l’expert a pu relever la progression constante du chiffre d’affaires depuis 2004, 'la bonne santé financière caractérisée par un bon ratio de liquidités, des capitaux propres représentant 63 % du passif de la société lui permettant ainsi une autonomie financière vis-à-vis des prêteurs, une rentabilité financière d’un bon niveau comprise entre 5 et 9 % du chiffre d’affaires, une productivité du personnel en constante amélioration.

Elle demande à ce que le montant de l’indemnité soit apprécié, conformément aux usages en la matière, sur le CA TTC, et non HT, de 2010, soit 357 644 €.

L’intimée considère en revanche que l’approche à partir du goodwill, purement théorique n’est pas pertinente en ce que la recherche de rentabilité ne s’exprime pas nécessairement par le résultat bénéficiaire distribuable ou l’EBE et demande à ce que l’indemnité soit retenue sur la base de 315 000 € pour l’indemnité principale.

Application faite d’un abattement pour indemniser la précarité de la situation dans laquelle elle se trouve depuis plusieurs années qui lui interdit de réaliser les investissements nécessaires, la SLMP demande à ce que l’indemnité d’occupation soit fixée à 10 000 € HT.

* *

*

Sur ce,

Sur le principe du respect du contradictoire :

La SLMP n’a élevé aucune contestation relativement aux conclusions déposées par les consorts Z le jour de l’ordonnance de clôture.

En ce qui concerne la communication des pièces référencées au bordereau des consorts Z, n° 15 et 16, il s’infère du dossier de la SLMP que ces pièces ne lui ont été communiquées que le 20 juin 2013, soit postérieurement à la clôture.

Ces pièces doivent être écartées.

Sur l’inopposabilité du droit de repentir :

Aux termes de l’article L 145-58 du code de commerce, le droit de repentir ne peut être exercé 'qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation'.

Ces conditions sont cumulatives en ce sens que l’une et l’autre doivent être remplies pour que le droit de repentir puisse être valablement exercé. Elles sont alternatives en ce sens que si l’une ou l’autre n’est pas remplie, le droit de repentir ne peut être exercé.

Au 12 octobre 2011, date à laquelle, les consorts Z ont notifié leur repentir, il est constant que la SLMP était toujours dans les lieux.

Le preneur oppose en outre le bail conclu avec M. B le 8 juillet 2009. Enregistré le 10 juillet 2009, cet acte à date certaine.

Ce bail expose préalablement aux stipulations contractuelles que 'la SLMP exploite différents établissements de discothèque dans les départements des Hautes-Pyrénées et Pyrénées Atlantiques, et notamment un établissement situé à D, pour laquelle elle est locataire de locaux appartenant à l’indivision X.

Etant contrainte d’envisager de transférer son activité dans d’autres lieux (procès en cours), elle est intéressée à louer les locaux de M. B.'

Cette déclaration unilatérale du preneur ne manifeste que l’intention proclamée du preneur d’y réinstaller son fonds exploité à D.

Au-delà de l’intention ainsi affirmée et de l’apparence, et dès lors que les consorts Z plaident le caractère fictif de la réinstallation invoquée par la SLMP, il convient de s’interroger si le bail souscrit porte effectivement sur un immeuble destiné à la réinstallation, au sens de l’article L 145-58 du code de commerce.

Sauf à considérer que la loi reconnaîtrait au preneur la faculté de paralyser l’exercice par le bailleur de son droit légal de repentir, il ne suffit pas au preneur d’établir qu’il a souscrit un bail antérieurement à la dénonciation par les bailleurs de leur repentir ; ce contrat de location doit être effectivement destiné à la réinstallation du preneur.

Les consorts Z soutiennent la fictivité de ce bail et de la réinstallation déclarée.

Certains arguments invoqués par les appelants tels celui visant la non reprise de l’activité hôtelière, dont il n’est pas contesté qu’elle n’a jamais été reprise par la SLMP depuis l’acquisition du fonds de commerce, le fait que le preneur n’en ai pas avisé les bailleurs ou l’expert, ce qu’il n’était pas légalement tenu de faire, ou encore la non justification de l’approbation de cette location par l’assemblée générale des associés ne sont pas pertinents.

De même, consécutivement à l’arrêt prononcé le 19 février 2009, aux termes duquel cette cour a confirmé la décision de première instance jugeant mal fondée la prétention du bailleur tendant à voir priver la société preneuse du bénéfice d’une indemnité d’éviction en suite du refus du renouvellement du bail qui lui avait été notifiée, le principe de la réinstallation de la société SLMP était légitime.

En revanche, force est de constater qu’au jour de l’exercice du droit de repentir, date à laquelle doit s’apprécier le caractère avéré ou fictif de la réinstallation, et alors que 28 mois s’étaient écoulés depuis la signature du contrat de location, auquel est joint un plan sommaire des lieux réaménagés, le preneur ne peut se prévaloir outre de la signature de ce contrat et de l’annexe jointe, que du paiement d’un loyer minoré.

La location litigieuse porte sur un immeuble situé dans l’agglomération de TARBES, dans une zone pavillonnaire.

Le contrat qui stipule un loyer mensuel de 1 000 € hors taxe précise 'néanmoins (qu')avant que les travaux de réaménagement des locaux n’interviennent et au plus tard jusqu’à la fin de l’année 2011, le montant sera ramené à 200 € par mois et, entre la déclaration d’ouverture du chantier et la réception des travaux, le montant du loyer sera porté à 300 € par mois'.

Bien que l’immeuble soit dans un état de vétusté qui justifiera, en 2012, la prise d’un arrêté de péril imminent et la réalisation par la société SLMP (!) des travaux de reprise requis par l’administration qu’elle facturera à M. B, force est de constater que cette minoration de loyer n’est consentie au profit du preneur, qu’à seule fin que la SLMP y réalise les travaux d’aménagement.

Postérieurement à la dénonciation du droit de repentir, un avenant sera conclu entre la SLMP et M. B prorogeant cette clause de minoration du loyer jusqu’à la fin de l’année 2013.

De fait, la contrepartie de ce contrat de bail, qui s’élève au 1/5° du montant conventionnel, est réduite à une obligation de principe.

Compte tenu de la destination initiale des lieux, précédemment exploité en garage, la SLMP concède que les travaux d’aménagement à y réaliser sont conséquents. Bien qu’elle vante sa parfaite santé financière dans le cadre de la discussion de l’indemnité d’éviction dont elle sollicite paiement, elle soutient ne pas pouvoir financer ces travaux sans percevoir au préalable l’indemnité en question. Aucun élément n’est communiqué en ce sens.

La SLMP ne conteste pas ne pas avoir déposé de permis de construire.

Elle n’allègue et a fortiori ne justifie pas avoir diligenté la moindre étude architecturale, ou de faisabilité technique, sur ces travaux de réaménagement. Aucun devis n’est communiqué.

Le seul document évoquant ce réaménagement des lieux consiste en un plan sommaire qui n’est pas signé.

Ce plan d’ensemble, qui présente comment la discothèque pourrait être aménagée dans les lieux loués en tenant compte du bâtiment existant et des rues adjacentes, a été modifié entre le jour de la signature du bail, le 8 juillet 2009 et le 11 juin 2012, jour du constat dressé par M° N, huissier de justice, à la demande de la SLMP.

En effet, alors que le plan joint au contrat de bail prévoyait initialement une entrée par la rue Perseigna, face à l’entrée de l’entrée d’une école primaire, et l’aménagement d’un jardin dans la cour intérieure, force est de constater que suite aux objection des bailleurs qui faisaient observer d’une part que l’ouverture d’un tel établissement à 38 mètres de l’entrée d’une école primaire était impossible sur la commune de TARBES et que les exigences urbanistiques exigeaient non seulement le dépôt d’un permis de construire, compte tenu de la modification de la destination du local, mais encore de justifier de parking en relation avec la destination du local, ce plan sera opportunément modifié par la SLMP en sorte que :

— d’une part, l’ouverture ne se ferait plus par la rue Perseigna, mais par l’O P Q, ce qui éloigne l’entrée de l’école de quelques dizaines de mètres,

— d’autre part, que le jardin serait quant à lui transformé en un parking de 16 places.

S’il est bien certain que la SLMP serait responsable de l’ouverture d’un tel établissement et qu’il n’appartient pas au juge judiciaire de se prononcer sur la conformité d’un projet à des règles urbanistiques, non seulement les modifications apportées à « ce plan » par le preneur signent à l’évidence la pertinence des objections élevées par les bailleurs sur la possibilité d’ouvrir un tel établissement dans le local loué et l’absence totale de toute réflexion menée quant à la faisabilité du projet, mais en outre, dans ces circonstances, le défaut de demande de permis de construire de la part de la SLMP fait sens.

Postérieurement à la dénonciation par les bailleurs de l’exercice de leur droit de repentir, la SLMP a sollicité une déclaration de mutation de licence IV à cette adresse. Cette démarche postérieure à la manifestation des bailleurs de renouveler le bail commercial est non seulement inopérante mais ne vaut pas, en toute hypothèse, autorisation d’exploiter un débit de boissons.

Dans ces circonstances, le seul fait d’avoir loué un bâtiment, pour lequel on a obtenu la minoration du loyer le temps d’y réaliser des travaux d’aménagement tout en s’abstenant de solliciter un permis de construire et d’y entreprendre, pendant plus de deux ans, le moindre commencement d’exécution de la réinstallation alléguée, qu’il s’agisse d’étude préalable technique, de chiffrage des travaux etc, ne permet pas de considérer que cette location était destinée à la réinstallation du preneur au sens de l’article L 145-58 du code de commerce.

Si le preneur bénéficie du droit de maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, il ne saurait se prévaloir de ce droit pour limiter la manifestation de sa réinstallation à la seule conclusion d’un bail et à l’établissement d’un plan sommaire que l’on modifie afin de tenir compte des observations pertinentes des bailleurs.

En effet, le repentir des bailleurs est un droit qui leur est reconnu par la loi.

Le preneur ne saurait y faire délibérément échec en se contentant de louer un local, avec date certaine et en reportant tout acte positif de réinstallation postérieurement au paiement de l’indemnité d’éviction.

Par suite, il sera jugé qu’il ne résulte pas des éléments de la cause que la location de cet immeuble tarbais était effectivement destiné à la réinstallation du fonds et que, par voie de conséquence, les consorts X ont valablement exercé leur droit de repentir.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il les a condamné au paiement d’une indemnité d’éviction et des indemnités accessoires.

Sur l’indemnité d’occupation :

Il est certain que le preneur a été laissé pendant près de six années dans une situation d’incertitude préjudiciable à la bonne exploitation de l’établissement et aux nécessaires investissements à réaliser dans un établissement de ce type.

Les consorts Z demandent à la cour de fixer le montant de l’indemnité à 13 000 € HT annuels.

Application faite d’un abattement au titre de la précarité dans laquelle la SLMP a été placée de 23 %, l’indemnité d’occupation sera fixée à 10 010 € HT annuels.

Cette indemnité est exigible du 1^er avril 2007 au jour de l’exercice du droit de repentir et de renouvellement du bail, soit au 12 octobre 2011.

Sur les dépens :

Le droit de repentir oblige les consorts Z au titre des dépens de première instance.

La solidarité ne se présumant pas, il n’y a pas lieu de prononcer solidairement la condamnation aux frais et dépens.

Il serait également inéquitable de laisser à la charge de la SLMP les frais non compris dans les dépens exposés au cours de l’instance. Aussi, il convient de lui allouer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort,

Ecarte des débats les pièces référencées 15 et 16 au bordereau des consorts Z, pièces communiquées postérieurement à la clôture,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

Dit et juge que les consorts Z ont exercé valablement leur droit de repentir et que le bail du 25 mars 1998 s’est trouvé renouvelé à la date du 12 octobre 2011,

Dit n’y avoir lieu au versement d’une indemnité d’éviction ni des indemnités accessoires,

Condamne la société SLMP à payer depuis le 1^er avril 2007 jusqu’au 12 octobre 2011 une indemnité d’occupation, dont à déduire le montant des sommes réglées par elle,

Fixe le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 10 010 € HT par an, soit une somme mensuelle HT de 834,16 € et condamne, le cas échéant la société SLMP à payer aux consorts Z la différence entre cette somme et le montant de chacun des loyers ou indemnités d’occupation réglés, outre les intérêts au taux légal à compter de la date d’échéance de chacun des loyers.

Déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne les consorts Z à payer à la société SLMP la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne les consorts Z aux dépens de première instance et d’appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision,

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT