DT/CD

Numéro 15/04154

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 05/11/2015

Dossier : 15/00341

Nature affaire :

Demande d’indemnités ou de salaires

Affaire :

D E

C/

XXX,

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 05 Novembre 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 09 Septembre 2015, devant :

Madame THEATE, Président

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de conseiller par ordonnance du 24 août 2015

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur D E

XXX

XXX

Représenté par THEVENIAUD, avocat au barreau de PAU

INTIMÉES :

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

Représentées par la SCPA FROMONT BRIENS, avocats au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 15 DÉCEMBRE 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE PAU

RG numéro : F 13/00331

Le groupe FONCIA est une structure comprenant une société holding, la Société FONCIA Groupe, déconcentrée en directions régionales, et des SAS locales dirigées par des présidents désignés par leur associé unique Société FONCIA Groupe, réparties sur l’ensemble du territoire national.

Le 05 août 2004, Monsieur D E a été recruté par la société FONCIA SA pour occuper les fonctions de mandataire social (directeur général délégué) de la XXX dont le siège est à Pau et qui exerce une activité d’administration de biens. Aux termes d’une délibération du 31 décembre 2004, Monsieur D E a été nommé président de la XXX.

A la suite d’un entretien du 20 mars 2013, Monsieur D E a été révoqué avec effet immédiat de son mandat de président de la XXX par la FONCIA SA. Le 21 mars 2013, il a reçu la confirmation écrite de cette révocation accompagnée de l’indemnité financière de révocation de son mandat (47.410,28 €).

Le 26 juin 2013, Monsieur D E a saisi le conseil de prud’hommes de Pau d’une demande tendant à la requalification de son contrat de mandataire social en contrat de travail, et de la rupture des relations contractuelles en licenciement irrégulier en la forme et sans cause réelle et sérieuse au fond. Le demandeur a en conséquence conclu à la condamnation solidaire de la société FONCIA SA et de la XXX à lui payer les indemnités consécutives à ces requalifications.

Par jugement du 15 décembre 2014, le conseil de prud’hommes de Pau statuant contradictoirement en formation de départage a :

* dit que Monsieur D E avait la qualité de mandataire social ;

* s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Pau ;

* débouté Monsieur D E de l’ensemble de ses demandes ;

* dit qu’à défaut de contredit dans les délais légaux le dossier serait transmis à la juridiction compétente ;

* condamné Monsieur D E aux dépens et au paiement d’une somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 22 décembre 2014, Monsieur D E a formé un contredit au secrétariat greffe du conseil de prud’hommes de Pau, dans des conditions dont la régularité n’est pas discutée.

Devant la cour et selon conclusions écrites intégralement reprises à l’audience, Monsieur D E demande la réformation du jugement du conseil des prud’hommes de Pau du 15 décembre 2014 et :

* de dire que Monsieur D E a été lié à la Société FONCIA Groupe SA par un contrat de travail du 1^er septembre 2004 au 21 juin 2013 date de fin de préavis et donc que le conseil des prud’hommes de Pau était compétent pour statuer sur sa demande ;

Évoquant le fond par application de l’article 89 du code de procédure civile :

* de dire que la rupture des relations contractuelles par la Société FONCIA Groupe s’analyse en un licenciement irrégulier en la forme et sans cause réelle et sérieuse au fond ;

* de condamner solidairement la Société FONCIA Groupe et la XXX à lui payer les sommes suivantes :

— indemnité de préavis : 14.500 € ;

— indemnité de congés payés sur préavis : 1.450 € ;

— indemnité conventionnelle de licenciement : 10.640 € ;

— indemnité sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail : 116.000 € ;

— dommages et intérêts pour clause de non concurrence illicite : 20.000 € ;

— indemnité sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail : 29.000 € ;

— dommages et intérêts pour défaut de portabilité de la mutuelle : 6.000 € ;

— indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile : 5.000 € ;

* de juger que l’ensemble de ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la citation en justice ;

* de condamner solidairement la Société FONCIA Groupe et la XXX aux dépens de l’instance

Au soutien de ces prétentions, l’appelant fait valoir que pendant toute la durée de l’exercice de ses fonctions, il n’a été qu’un salarié de la FONCIA SA, qui est une entreprise intégrée dont le découpage en structures indépendantes, parfaitement artificiel, est destiné à éluder l’application du droit du travail. La XXX ne serait qu’une 'coquille vide’ un 'écran fictif’ dont la personnalité morale s’effacerait derrière celle de la Société FONCIA Groupe.

Il soutient qu’il ne disposait d’aucun pouvoir décisionnel et se trouvait soumis à l’autorité hiérarchique d’un 'président de la région Sud-Ouest’ basé à Bordeaux. Il précise qu’à l’instar des 'dirigeants’ des autres structures locales, il ne disposait d’aucune marge de manoeuvre dans la gestion de la XXX et ce tant en matière budgétaire, que de recrutement, de formation, de stratégie de développement, de prestations de service de communication… selon Monsieur D E, son rôle se limitait à la mise en oeuvre des directives strictes et détaillées qui lui étaient adressées, à la régularisation purement formelle des conventions et documents sociaux (contrats de travail, de prestataires, procès-verbaux d’assemblées générales, de conseil d’administration et de rapport de gestion…).

A titre d’exemple, il invoque la procédure de double signature, par le directeur financier du groupe, à laquelle était soumise tous les chèques qu’il établissait, le fait que le groupe encaissait directement les honoraires et payait les factures de la XXX, la participation obligatoire aux réunions du groupe sauf dispense du directeur de région. Il affirme que pour l’essentiel, il ne décidait ni des achats ni du choix des fournisseurs, pas même de la réparation des véhicules de service ou de l’aménagement des bureaux… et se trouvait soumis à la pression permanente et aux notes comminatoires du responsable de région Monsieur X. Il évoque la demande du directeur régional lui demandant de signer des pouvoirs en blanc pour permettre l’élection du candidat du groupe à la Caisse de garantie FNAIM-Y.

Quant à la gestion du personnel de l’agence, elle était sous le contrôle total du groupe, tant en matière de recrutement que de politique salariale.

Il en déduit que sa relation avec la société FONCIA SA était fondée sur une relation de subordination et non sur un mandat social et demande à la cour d’user de son pouvoir d’évocation pour requalifier la convention et la révocation du mandat en licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui allouer les indemnités auxquelles il est en droit de prétendre à ce titre. Il insiste en particulier sur l’indemnité pour licenciement sans cause en rappelant qu’il n’a pu bénéficier de l’assurance chômage. Il demande en outre à la cour, de déclarer illicite la clause de non-concurrence qui lui a été imposée et qui n’étant limitée ni dans le temps, ni dans l’espace ne comporte aucune compensation financière.

Il conclut enfin au versement d’une indemnité au titre du travail dissimulé (6 mois de salaire) et du défaut de portabilité de sa mutuelle dont il aurait pu bénéficier s’il avait été reconnu en tant que salarié de la FONCIA SA.

Monsieur D E demande enfin la condamnation solidaire de la XXX au paiement de ces sommes.

La FONCIA SA et la XXX demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris et de constater le statut de mandataire social de Monsieur D E, de relever l’absence de contrat de travail entre l’appelant et la FONCIA SA et la XXX, de se déclarer matériellement incompétente au profit du tribunal de commerce et de débouter Monsieur D E de l’ensemble de ses demandes.

Subsidiairement, les intimées concluent à l’absence de cause du paiement de l’indemnité contractuelle de révocation et à la compensation de cette somme avec les diverses indemnités accordées à Monsieur D E.

En toute hypothèse, ces sociétés s’opposent à la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en l’absence d’intention dissimulatrice caractérisée, concluent à la condamnation de Monsieur D E aux dépens et au paiement d’un montant de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La FONCIA SA et la XXX invoquent tout d’abord, la présomption de non salariat qui s’applique à Monsieur D E et qu’il lui appartient de renverser par la preuve de l’existence d’un lien de subordination juridique permanent. A cet égard, les intimées reprennent la motivation du jugement dont appel et soutiennent que cette preuve n’est pas rapportée. Elles contestent que l’organisation et la structure du groupe aient pour objet ou effet de priver les filiales de la moindre autonomie de gestion, les interventions du groupe se limitant à proposer 'une palette de services divers destinés à leur permettre d’épargner du temps, de réaliser des économies d’échelle et de se concentrer sur le coeur de leur activité’ auxquelles les filiales sont libres d’adhérer. Quant au 'corpus de bonnes pratiques’ imposé dans un souci d’harmonisation et d’une meilleure politique générale du groupe, les intimées affirment qu’il ne caractérise pas une relation contractuelle de travail dès lors que les dirigeants des filiales conservent le pouvoir de direction et de gestion autonome qui leur est expressément reconnu dans les documents contractuels et sociaux, ce qui était le cas de Monsieur D E.

A cet égard, la société FONCIA Groupe et la SAS FONCIA BOUSSARD contestent les allégations de l’appelant selon lesquelles il ne disposait pas d’un pouvoir de recrutement et de gestion du personnel au sein de la XXX et relèvent qu’il organisait, à sa seule initiative, les élections des représentants du personnel. Selon la FONCIA SA et la XXX, Monsieur D E fixait le budget prévisionnel et avait plein pouvoir sur les comptes bancaires de la société. Il disposait de la plus grande latitude pour gérer les relations avec la clientèle. Quant aux courriels prétendument comminatoires de la direction du groupe, les intimées les contestent en relevant que pour la plupart, ils ne constituent que des préconisations et ont été suscités par Monsieur D E lui-même ou sont détournés de leur objet par ce dernier.

Elles rappellent enfin, que l’obligation de rendre des comptes est inhérente aux fonctions de mandataire social et que le groupe est en droit d’imposer une stratégie globale sans pour autant priver les mandataires sociaux des filiales de leur autonomie.

Subsidiairement la FONCIA SA et la XXX soulignent le caractère exorbitant et en tous cas excessif des demandes de Monsieur D E qui aurait très rapidement trouvé un emploi d’abord, en tant que salarié, puis, en tant que gérant d’un cabinet immobilier concurrent.

Pour la FONCIA SA et la XXX la clause de non concurrence serait enfin licite car limitée dans le temps et indemnisée par l’indemnité de révocation de mandat. En tout état de cause, elles considèrent là encore que l’indemnité mise en compte est injustifiée.

MOTIFS

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Aux termes de l’article L. 1411 du code du travail la compétence du conseil de prud’hommes est limitée à la connaissance des différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs ou leur représentant et les salariés qu’ils emploient.

Sur la qualification du contrat :

En l’espèce, il est établi qu’aux termes d’une délibération du conseil d’administration de la société FONCIA BOUSSARD MCI du 1^er septembre 2004, Monsieur D E a été désigné pour exercer les fonctions de directeur général de cette société, puis aux termes d’une délibération de l’assemblée générale mixte de la XXX du 6 juin 2007 a été nommé président de cette société sans limitation de durée. Il est précisé dans cette résolution qu’il 'jouira des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l’objet social et des pouvoirs expressément dévolus par les dispositions légales et les statuts aux décisions collectives des associés’ qui correspond au pouvoir de représentation, de direction et de gestion qui caractérisent un mandat social.

Au demeurant, cette qualité est expressément rappelée sur l’extrait K-bis de la société et l’ensemble de ses bulletins de paie.

Le juge n’est toutefois pas lié par la qualification que les parties ont donnée à la convention qui les lie.

A cet égard, et selon les dispositions de l’article L. 8221-6 du code du travail, 'sont présumés ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés.'.

Il en découle que la charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à Monsieur D E.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, étant rappelé que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité. La subordination juridique doit par ailleurs être clairement distinguée de la dépendance économique.

En l’occurrence, il ressort clairement des notes, lettres de cadrage, processus de communication mis en oeuvre que la société FONCIA Groupe, qui est au demeurant l’associé unique de la XXX, a mis en place une structure déconcentrée très organisée qui a pour objet de garantir une harmonisation des pratiques, d’identifier le groupe et de faire mettre en oeuvre par les filiales locales une politique générale déterminée sur le plan national et international. Cette politique de groupe, relayée par des directions de régions, se traduit par la diffusion de recommandations générales, d’études, d’objectifs faisant l’objet d’un suivi, par la mise en place de protocoles unifiés, la mise à disposition de contrats types, de logiciels informatiques qui ne sont pas en eux-mêmes incompatibles avec le pouvoir de direction et de gestion des dirigeants au sein des sociétés qu’ils dirigent.

De même, l’obligation de rendre compte de l’exécution de la mission qui lui a été confiée ne permet pas de caractériser la relation de subordination car elle est inhérente aux fonctions de mandataire (article 1993 du code civil).

Ainsi, le caractère impératif des objectifs définis par le groupe et des règles régissant les relations de la société FONCIA Groupe avec ses filiales (lettres de cadrage, objectifs à atteindre en termes de locations, transaction, participation aux réunions régionales) qui découlent de la nécessité d’harmoniser les pratiques et de garantir la mise en oeuvre d’une politique générale mais ne prouvent pas l’existence d’un lien de subordination entre le groupe et les dirigeants des filiales.

Tel n’est pas le cas en revanche des immixtions permanentes de la société FONCIA Groupe (ou de ses directeurs régionaux) dans la gestion interne de la XXX qui démontrent l’absence de pouvoir de décision laissée à Monsieur D E et ce quel que soit le domaine dans lequel il devrait s’exercer (social, budgétaire, commercial).

S’agissant de la gestion salariale, il ressort des courriels échangés qu’elle était totalement dépendante des agréments et directives du groupe qui définissaient les politiques de recrutement, avait un droit de regard sur les candidats, déterminait les rémunérations, jusqu’au primes à attribuer ou non aux salariés de la XXX. Parmi les plus significatives des directives adressées à Monsieur D E :

* courriel de Monsieur X à Monsieur D E du 05 juin 2009 : 'je vous propose de rencontrer (…) pour lui proposer de tenir le centre de location pour la saison.(…) Vous pouvez lui indiquer que cela permettra au terme de la saison locative de l’affecter sur un poste de nego loc sur Tarbes ou Toulouse si possibilité. Quant aux modalités de rémunération elles sont les suivantes : salaire fixe SMIC ; variable : 7 % du CA HT location du centre ; services annexes : assurances : 7.5 € par assurance versée par assurimo… Il restera simplement à voir de quelle façon on gère son avance sur com (…) Merci de la rencontrer dès aujourd’hui et de me tenir informé’ ;

* courriel de Monsieur X à Monsieur D E du 29 avril 2009 : 'vous me proposez de la remplacer par Z A mais je souhaiterais connaître dans un premier temps la date de son retour de maternité (…) Concernant la modification de statut et de salaire de (…) je ne trouve pas de trace d’une demande de votre part et d’un accord de B C, sachant que si tel est le cas, cela aurait dû faire l’objet d’une note de ma part au Comité réseau’ et le 4 mai 2009 'en conséquence, je ne pense pas que Z A conformément à mon précédent mail puisse assurer son remplacement et il me parait indispensable que vous puissiez assurer dans les meilleurs délais un recrutement à son poste en CDD’ ;

* message de Monsieur X à Monsieur D E du 14 mars 2011 : 'les RH m’informent avoir reçu un avenant transaction concernant (…) mais pas le contrat que vous deviez lui faire régulariser au 1^er janvier, ce qui vous a été rappelé lors du comité budget du 8 février. Cette situation conduit en l’état à lui verser sa rémunération actuelle + l’avance sur commissions prévue au sein de l’avenant ce qui est inacceptable. Nous étions convenu que vous deviez régulariser sa situation en suivant le contrat qui vous a été adressé par les RH ce qui n’est pas le cas aujourd’hui. Je vous demande en conséquence de bien vouloir remédier à cette situation dès réception. D’autre part, je suis informé que vous avez modifié le montant des avances sur commissions des CIF et loueurs par rapport aux montants en vigueur dans le groupe et aux payes actuellement versées aux collaborateurs. Merci de bien vouloir régulariser la situation à réception (…) Je contrôlerai cette régularisation lors de ma venue…' ;

* courriel de Monsieur X à la responsable du service paie de la société FONCIA Groupe (en copie à Monsieur D E) du 29 mai 2012 : 'merci de verser une prime de 400 € bruts à (…)sur son prochain bulletin de salaire.'.

Non seulement la forme comminatoire mais surtout le contenu de ces messages démontrent que Monsieur D E n’était qu’un agent d’exécution de décisions prises au niveau du groupe, n’ayant pas d’autre latitude que celle de simples suggestions. Ces messages, que la société FONCIA Groupe et la XXX ne discutent pas, sont significatifs des relations du groupe avec le président de la XXX, placé en situation de subordination juridique par rapport au directeur régional de la société FONCIA Groupe. Par leur nombre et leur étalement dans le temps ils attestent de pratiques permanentes.

Dès lors que les décisions d’embauches et de licenciement ne lui appartenaient pas, qu’il ne décidait ni du choix des personnes, ni de leurs affectations, pas même de leur rémunération ni des primes attribuées, il importe peu que, sur le plan formel, les contrats de travail aient été signés par Monsieur D E et qu’il ait été chargé de conduire les procédures de licenciement.

L’existence de ce lien de subordination ressort également de l’exercice de l’activité elle-même. Ainsi :

* des 'objectifs chiffrés’ fixés pour les contrats multirisques immeubles (annexe n° 15 de Monsieur D E) et les 'taux de vacance’ (annexe 21 et 54 de Monsieur D E) ;

* des directives données en matière de communication et publicité imposant les partenaires (annexe n° 57 de Monsieur D E) et le cadre budgétaire,

* de l’absence de toute autonomie en matière de détermination budgétaire ou de gestion financière (courriel du 20 mai 2011 de Monsieur X à Monsieur D E : 'Je constate de nouveau un manque de suivi dans le règlement des factures CNEM . Je vous demande pour la dernière fois de bien vouloir mettre en place un suivi avec l’aide de (…). Car je ne peux tolérer à l’avenir un tel dysfonctionnement. Je souhaite bien évidemment connaître les raisons d’un tel retard et vous remercie de bien vouloir régler à réception de ce mail l’ensemble des factures.'.

* du contrôle exercé en matière de gestion 'des baux commerciaux’ par le groupe (pour lesquels Monsieur D E avait été invité à solliciter 'l’avis’ préalable d’un responsable du groupe pour 'toute prise de bail, renouvellement de bail voire modification de bail’ : annexe 29) ;

* des contraintes imposées pour le simple remplacement d’un véhicule appartenant pourtant à la XXX (pour lequel Monsieur D E a dû solliciter la direction régionale afin de déterminer le choix de la solution (réparation/vente du véhicule) à adopter, son avis n’étant requis qu’à titre consultatif.

De plus, et même si la participation de Monsieur D E aux élections de la caisse de garantie FNAIM-Y est significative de sa qualité de dirigeant, l’ordre de remettre des pouvoirs signés en blanc, diffusé auprès des dirigeants des filiales afin de permettre la désignation du candidat unilatéralement choisi par le groupe atteste incontestablement du caractère totalement fictif de cette participation et de l’absence totale d’autonomie laissée à ces dirigeants dans leurs relations avec des tiers (annexe n° 33 et 35 de Monsieur D E).

Contrairement à ce que soutiennent la société FONCIA Groupe et la XXX ces échanges sont révélateurs de la situation de subordination dans laquelle se trouvait Monsieur D E, en ce que les processus mis en place pour la gestion interne de la société, auxquels ils n’avaient pas la faculté de déroger, lui imposaient de soumettre systématiquement chacun de ses choix au contrôle et à l’agrément d’un représentant du groupe y compris pour des décisions de gestion mineures. La sanction de l’exercice de ce pouvoir réside dans la faculté de révocation ad nutum de l’associé unique de la XXX, la société FONCIA Groupe.

La relation de subordination caractérisant le contrat de travail, il y a lieu d’infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Pau qui ayant jugé que Monsieur D E avait la qualité de mandataire social, s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Pau.

Selon les dispositions de l’article 568 du code de procédure civile, lorsque la cour d’appel est saisie d’un jugement qui statuant sur une exception de procédure a mis fin à l’instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive.

Les deux parties ayant conclu sur le fond dans leurs écritures et repris leurs conclusions respectives à l’audience, il apparaît de bonne justice au regard de la durée de la procédure de vider définitivement le litige.

Du fait de la requalification du contrat de mandat en contrat de travail, la rupture des relations contractuelles constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que faute de lettre de licenciement, aucun motif n’a été donné par l’employeur à cette rupture.

Par application de la loi et de la Convention collective nationale de l’immobilier, avenant cadre, Monsieur D E a droit au paiement :

* d’une indemnité de préavis de trois mois (article 32 de la convention collective nationale ): 14.499 € (4.833 € x 3) ;

* d’une indemnité de congés payés sur préavis (10 %) : 1.499,99 € ;

* d’une indemnité conventionnelle de licenciement (article 33 de la convention collective nationale) : '1/4 du salaire global brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 acquis à la date de cessation du contrat de travail et par année de présence prorata temporis') : 10.640 €.

La Convention collective nationale de l’immobilier ne prévoit pas en revanche d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse plus favorable que celles de l’article L. 1235-3 du code du travail qui trouve à s’appliquer dès lors que Monsieur D E a plus de deux ans d’ancienneté et que la société FONCIA Groupe emploie plus de onze salariés. Une somme de 30.000 € est attribuée à ce titre à l’appelant dans la mesure où Monsieur D E a retrouvé un emploi dans le même secteur géographique et d’activité, quatre mois après la rupture des relations avec le Groupe FONCIA.

S’agissant des dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite, Monsieur D E a en effet accepté de se soumettre à une clause de non-concurrence dont il soutient à juste titre qu’elle est illicite pour ne comporter aucune limitation dans l’espace et le temps. Il importe toutefois de retenir pour l’évaluation du préjudice subi par l’appelant du fait de cette stipulation illicite, que Monsieur D E a retrouvé un emploi dans le même domaine d’activité et dans le secteur géographique de Pau quatre mois après la rupture, ce qui démontre que l’appelant s’est assez rapidement affranchi des contraintes découlant de cette clause. Pour ce motif le montant des dommages et intérêts sera ramené à 10.000 €.

S’agissant des dommages et intérêts réclamés sur le fondement de l’article L. 8221-5 du code du travail, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur s’est intentionnellement soustrait à la déclaration aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale, ou à la remise du bulletin de salaire, ou a intentionnellement mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures effectivement réalisées.

En l’occurrence, Monsieur D E ne rapporte aucun élément probant de l’intention de la société FONCIA Groupe de se soustraire aux obligations du code du travail, cette preuve ne pouvant résulter de la seule requalification du mandat social et contrat de travail.

Sur l’indemnisation du défaut de portabilité de la mutuelle dont Monsieur D E aurait pu bénéficier lors de la rupture du contrat de travail si la qualité de salarié lui avait été reconnue par la société FONCIA Groupe, les intimées n’en discutent ni le principe ni le montant. Ce préjudice étant directement lié à la qualification erronée du contrat qui liait Monsieur D E à la société FONCIA Groupe, il y a lieu de faire droit à la demande.

La demande de Monsieur D E est dirigée tant à l’encontre de la société FONCIA Groupe que de la XXX, l’appelant concluant à une condamnation solidaire des deux intimées. Cette demande est fondée au regard de la situation de co-emploi constituée par l’immixtion établie de la société FONCIA Groupe dans les activités et la direction de la XXX caractérisant une confusion d’intérêts, d’activités et de direction.

Sur la demande reconventionnelle de la Société FONCIA Groupe :

L’indemnité de révocation versée par la société FONCIA Groupe n’ayant plus de cause du fait de la requalification du contrat, l’intimée qui prouve l’avoir versée est en droit de se prévaloir d’une créance de restitution de ce chef.

Selon les dispositions des articles 1290 et 1291 du code civil en présence de deux dettes ayant pour objet une somme d’argent, qui sont également liquides et exigibles, la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives.

Sur les dépens :

Il appartient à la société FONCIA Groupe et à la XXX qui succombent de supporter la charge des dépens de première instance et d’appel et de verser à Monsieur D E une indemnité de procédure de 1.500 €.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

REÇOIT l’appel interjeté par Monsieur D E ;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Pau en toutes ses dispositions ;

STATUANT À NOUVEAU :

DIT que le contrat conclu le 1^er septembre 2004 qui a lié la société FONCIA Groupe à Monsieur D E jusqu’au 21 juin 2013 est un contrat de travail ;

DIT en conséquence que le conseil de prud’hommes de Pau était compétent pour statuer sur la demande de Monsieur D E ;

USANT DU POUVOIR D’ÉVOCATION :

DIT que la rupture des relations entre la société FONCIA Groupe et Monsieur D E s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT qu’il existe une confusion d’intérêts entre la société FONCIA Groupe et la XXX ;

CONDAMNE en conséquence solidairement la Société FONCIA Groupe et la XXX à payer à Monsieur D E les sommes suivantes :

* 14.499 € (quatorze mille quatre cent quatre-vingt-dix-neuf euros) à titre d’indemnité de préavis ;

* 1.449,90 € (mille quatre cent quarante neuf euros et quatre-vingt-dix centimes) à titre d’indemnité de congés payés sur préavis ;

* 10.640 € (dix mille six cent quarante euros) à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 30.000 € (trente mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 6.000 € (six mille euros) à titre de dommages et intérêts pour l’absence de portabilité de la mutuelle ;

DIT que les sommes allouées sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariale et du présent arrêt pour les créances indemnitaires ;

CONDAMNE solidairement société FONCIA Groupe et la XXX à payer à l’appelant une somme de 10.000 € (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence illicite ;

DÉBOUTE Monsieur D E de sa demande fondée sur les dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail ;

DIT que la société FONCIA Groupe a droit à restitution du montant de l’indemnité de révocation versée à Monsieur D E d’un montant de 47.710,28 € (quarante sept mille sept cent dix euros et vingt-huit centimes) ;

DIT que les créances réciproques de Monsieur D E au titre des condamnations prononcées et de la Société FONCIA Groupe au titre de la créance de restitution se compensent à concurrence de celle dont le montant est le plus faible ;

CONDAMNE solidairement la société FONCIA Groupe et la XXX aux dépens de l’instance et à payer à Monsieur D E un montant de 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,