XXX

Numéro 17/ 2490

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU

14/06/2017

Dossier : 13/03410

16/02521

14/04429

Nature affaire :

Autres demandes relatives aux dirigeants du groupement

Affaire :

E H X, SARL SOCIETE FINANCIERE DE MEDECINE ET DE CONVALESCENCE (SOFIMECO),

SARL F G

C/

C B, D X,

SARL SOCIETE FINANCIERE DE MEDECINE ET DE CONVALESCENCE (SOFIMECO)

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 14 Juin 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 12 Décembre 2016, devant :

Madame MORILLON, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport

Madame DIXIMIER, Conseiller

Madame JANSON, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 2 décembre 2016

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS – INTIMES:

SARL F G

prise en qualité de gérant de la société G ET COMPAGNIE

XXX

XXX

Monsieur E H X

né le XXX à XXX

74 rue J de Chevigné

XXX

Représentés par M^e Olivier CHEVALLIER de la SELARL BOULOUS CHEVALLIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de A

SARL SOCIETE FINANCIERE DE MEDECINE ET DE CONVALESCENCE (SOFIMECO)

XXX

64500 SAINT K L

Représentée par M^e Christophe DUALE de la SCP DUALE-LIGNEY- MADAR-DANGUY, avocat au barreau de Pau

INTIMES :

Maître C B

es qualité de mandataire liquidateur de la SARL F G

de nationalité Française

XXX

64182 A CEDEX

Représenté par M^e Alexa LAURIOL de la SELARL AQUI’LEX, avocat au barreau de Pau

Monsieur D X

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Olivier CHEVALLIER de la SELARL BOULOUS CHEVALLIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de A

sur appel de la décision

en date du 16 SEPTEMBRE 2013

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE A

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société en commandite par action G ET CIE est une société familiale qui intervient dans le domaine de la santé à CAMBO LES BAINS. Elle gérait 120 lits de médecine à travers un centre médical dénommé Z et 101 lits à travers l’établissement 'centre F G'.

La SCA G ET CIE avait principalement pour actionnaires la SARL F G (dont les associés et gérants étaient Monsieur E H X et Monsieur D X) et la SARL SOFIMECO (dont la principale associée était leur soeur I-J X).

Afin de permettre à I-J de se désengager de la SCA G ET COMPAGNIE, l’ensemble des actionnaires a décidé lors d’une assemblée générale extraordinaire du 28 décembre 2006 :

— d’autoriser la cession des autorisation d’exploiter portant sur les 75 lits de rééducation fonctionnelle et partie du fonds de commerce y attachée non compris le matériel à charge pour le cessionnaire de reprendre le personnel y attaché en vue de leur transfert sur la région bordelaise et ce, au profit de la SARL CENTRE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE AVICENNE dans lequel le Docteur X détenait a minima 95 % du capital social et ce pour un prix de 1.000.000 €,

— d’autoriser la cession des autorisations d’exploiter 25 lits de médecine au bénéfice de la SARL CLINIQUE Z dans laquelle Monsieur E X et son épouse détiennent directement ou indirectement 100 % du capital social et portant sur 25 lits de médecine moyennant le prix de 500.000 € à charge pour l’acquéreur de reprendre le personnel attaché à ces lits et 23 lits de SSR non exploités moyennant le prix de 3.500 € le lit, soit 81.500 € pour le tout sachant qu’aucun employé n’est attaché à ces lits et qu’il n’y a pas de fonds de commerce,

— d’autoriser d’arrêter avec les acquéreurs la vente sous la condition suspensive de l’accord de l’ARH.

A la suite de ces cessions, la SCA G ET CIE ne devait plus avoir d’activité dans le domaine médical et l’ensemble du personnel médical affecté aux autorisations d’exploitation cédées devait être transféré aux sociétés AVICENNE ET CLINIQUE Z.

L’ARS a autorisé le transfert d’une partie des lits à Y et une autre partie à SAINT K L.

Les transferts des autorisations d’exploitation ont été finalement réalisés en 2012 mais le personnel attaché aux 75 lits transférés à Y est demeuré dans la SCA G ET CIE et les salariés ont dû faire l’objet après de nombreux conflits collectifs de travail d’un licenciement.

Sur les prix de cession convenus, la CLINIQUE DE Z n’a réglé que 80.500 € et la société AVICENNE aucune partie de la somme convenue.

Parallèlement, Monsieur E H X a engagé des travaux dans les biens immobiliers de la SCA G ET CIE pour les affecter à l’usage de résidence hôtelière, sans avoir obtenu d’autorisation administrative ni permis de construire.

Par actes d’huissier des 5 et 6 décembre 2012, LA SOCIETE FINANCIERE DE MEDECINE ET CONVALESCENCE (SOFIMECO) ès qualités d’associée de la SCA G ET COMPAGNIE a fait assigner la SARL F G, gérante de la SCA G et compagnie, Monsieur E X et Monsieur D X, gérants de la SARL F G, devant le tribunal de commerce de A afin de voir :

— dire que la SARL F G a commis des fautes dans la gestion de la SCA G ET COMPAGNIE,

— en conséquence, condamner solidairement la SARL F G et Monsieur E H X et Monsieur D X à verser à la SCA G ET COMPAGNIE la somme de 4.939.500 € à titre de dommages et intérêts,

— révoquer la SARL F G de ses fonctions de gérant,

— nommer un administrateur provisoire avec mandat général de gestion pour une durée de deux ans,

— fixer la rémunération de l’administrateur provisoire,

— débouter les défendeurs de leurs demandes,

— condamner solidairement la SARL F G, Monsieur E H X et Monsieur D X aux entiers dépens et à verser la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— assortir le jugement de l’exécution provisoire.

Par jugement du 16 septembre 2013, auquel il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le tribunal de commerce de

A a :

— débouté Monsieur E H X de sa demande d’expertise,

— condamné solidairement et indéfiniment la SARL F G et Monsieur E H X à payer la somme de 1.500.000 € à la SCA G ET COMPAGNIE avec intérêts au taux légal à compter du 6 décembre 2012, sous réserve de l’accord de Madame I-J X sur la cession des biens de la fratrie situés à XXX,

— exclu Monsieur D X de l’affaire,

— débouté la SARL SOFIMECO de sa demande de révocation de gérant,

— débouté la SARL SOFIMECO de sa demande d’interdire tout acte irréversible par les dirigeants sociaux,

— débouté la SARL SOFIMECO de sa demande de nommer un administrateur provisoire ou un contrôleur de gestion,

— s’est déclaré incompétent pour juger la demande d’indemnités de licenciement,

— condamné solidairement et indéfiniment la SARL F G et Monsieur E H X à payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté comme inutile toute autre demande contraire des parties,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné solidairement et indéfiniment la SARL F G et Monsieur E H X aux dépens.

Par déclaration du 23 septembre 2013, Monsieur E H X et la SARL F G ont relevé appel de cette décision à l’encontre de la SARL SOFIMECO.

Par acte d’huissier du 3 mars 2014, la SARL SOFIMECO a fait assigner Monsieur D X, qui avait été mis hors de cause en première instance, par appel provoqué dont la recevabilité a été définitivement reconnue par arrêt du 20 août 2015.

Par jugement du 26 mai 2014, la SCA G ET CIE a été mise en liquidation judiciaire et par acte d’huissier du 29 juin 2016, la SARL SOFIMECO a appelé Maître C B en intervention forcée es qualités de mandataire liquidateur de la SCA G ET CIE.

Par ordonnance du 30 mars 2016, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées le 20 octobre 2015 par Monsieur D X.

Dans leurs dernières conclusions du 22 juillet 2016, la SARL F G et Monsieur E H X demandent de :

— recevoir la SARL F G et Monsieur E H X en leurs appels,

A titre principal,

— dire et juger que la demande de la SARL SOFIMECO est irrecevable pour défaut de mise en cause de la SCA G dès la première instance,

— dire et juger que la société SOFIMECO ne peut poursuivre l’action en responsabilité qu’elle a engagée pour le compte de la SCA G ET COMPAGNIE, avant la mise en liquidation judiciaire de celle-ci,

— dire et juger que les actions sont de toute façon prescrites.

A titre subsidiaire,

— infirmer le jugement entrepris en ce que le Tribunal a :

— Condamner solidairement et indéfiniment la SARL F G et Monsieur E-H X à payer la somme de 1.500.000 € à la SCA G & cie, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 6 décembre 2012 sous réserve de l’accord de Madame I-J X sur la cession des biens de la fratrie situés à CAMBO,

— Condamner solidairement et indéfiniment la SARL F G et Monsieur E-H X à payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner solidairement et indéfiniment la SARL F G et Monsieur E-H X aux dépens, dont les frais de Greffe.

— dire et juger que l’exécution des projets de cession résultant des assemblées générales des 31 octobre 2006 et 28 décembre 2006, s’est avérée impossible pour des raisons étrangères à la volonté du Docteur E-H X,

— dire et juger qu’en conséquence la SARL F G ne pouvait contraindre le Docteur X à faire lesdites acquisitions,

— débouter la SOFIMECO de toutes ses demandes, notamment formulées sous forme d’appel incident,

— condamner SOFIMECO à verser aux appelants une somme de 6.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— la condamner en tous les dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure civile.

Ils font valoir que :

— lorsque l’action sociale est intentée par un actionnaire, la société doit être mise en cause dès la première instance et la régularisation en appel n’est pas possible.

— l’action pour faute de gestion est prescrite car elle n’a pas été engagée dans les trois ans de la vente des lits médicaux.

— aucune faute ne peut être reprochée à la SARL SOFIMECO dès lors que c’est l’ARS qui a remis en cause les autorisations accordées à la SCA G ET CIE, ce qui rend impossible la réalisation du transfert des lits.

— Si le projet n’a pu être finalisé, ce n’est pas par le fait des gérants de la SARL F G mais cela résulte d’une série d’obstacles juridiques dont les gérants n’avaient pas la maîtrise.

Dans ses dernières conclusions du 24 mai 2016, la SARL SOFIMECO demande de :

— dire irrecevable et mal fondée la SARL F G et Monsieur E H X en leur appel,

— dire recevable et fondé l’appel incident provoqué de la SARL SOFIMECO à l’encontre de Monsieur D X,

Du chef de la SARL F G et de Monsieur E H X :

— rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action, celle-ci ayant bien été introduite dans le délai de 3 ans suivant la date à laquelle la cession des autorisations d’exploitation aurait dû être réalisées au plus tard (décembre 2010),

— dire mal fondée et rejeter la demande née de la fin de non recevoir liée à la mise en cause de la SCA G, celle-ci étant faite parallèlement par assignation de Maître B, liquidateur de la SCA G ET CIE,

Au fond,

— dire et juger que Monsieur E H X et la SARL F G en leur qualité de dirigeants de la SCA G ET CIE, ont commis des fautes de gestion en n’opérant pas la cession des autorisations d’exploitation décidée par l’Assemblée Générale extraordinaire de la SCA G ET CIE du 28 décembre 2006, sans en payer le prix tel que prévu, en étant incapables de présenter un projet viable de réorganisation de la SCA G ET CIE consécutive à la fermeture du centre médical,

— dire que le préjudice est évalué à 4.939.500 € à titre de dommages et intérêts auxquels seront condamnés solidairement la SARL F G et Monsieur E H X, outre 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et 3.000 € tels que prévus par la décision entreprise,

— le condamner enfin aux entiers dépens de première Instance et d’appel,

Du chef de Monsieur D X :

— dire recevable l’appel incident provoqué de la SARL SOFIMECO contre Monsieur D X,

— dire et juger que la SARL F G par l’intermédiaire de ses gérants, personnes physiques, Messieurs E H et D X, a commis des fautes dans la gestion de la SCA G ET CIE,

— dire et juger que cette faute de gestion a causé un important préjudice à la SCA G ET CIE,

En conséquence,

— condamner solidairement et indéfiniment la SARL F G et Messieurs E H et D X à verser à la SCA G et CIE la somme de 4.930.500 € à titre de dommages et intérêts,

— condamner solidairement et indéfiniment la SARL F G et Messieurs E H et D X aux entiers dépens de l’instance et à verser à la SCA G ET CIE la somme de 3.000 € à titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle prétend notamment que :

— l’action n’est pas prescrite, les dirigeants de la SCA G ET CIE disposant d’un délai jusqu’en 2010 pour réaliser les cessions et encaisser le prix.

— elle reconnaît qu’elle n’a pas mis en cause la SCA G ET CIE en dépit des dispositions de l’article R.225-170 du code de commerce mais elle précise qu’elle a régularisé la situation en appelant dans la cause Maître B, mandataire liquidateur de la SCA G ET CIE. Selon elle, l’irrecevabilité doit être écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. En outre, il est intervenu un élément nouveau en cause d’appel avec la mise en liquidation judiciaire de la société.

— la restructuration du centre médical a été un échec car il a vidé la société de sa substance, alors que l’activité en 2005 était en progression et particulièrement prometteuse.

— les gérants de la SCA G ET CIE n’ont pas opéré les transferts dans les délais prévus et Monsieur E H X ne peut justifier des raisons pour lesquelles le prix convenu n’a jamais été payé.

— la transformation du centre médical de CAMBO en résidence hôtelière a été un fiasco.

— les sociétés de Monsieur E H X se sont enrichies au détriment de la SCA G ET CIE.

— Monsieur D X a également commis des fautes en validant les décisions de son frère.

Dans ses dernières conclusions du 22 juillet 2016, Monsieur D X demande à la cour de :

— constater que l’action intentée par la SARL SOFIMECO à l’encontre de la SARL F G et à l’encontre de Monsieur D X est prescrite,

Subsidiairement,

— confirmer la mise hors de cause de Monsieur D X,

— dans tous les cas, condamner la SARL SOFIMECO à payer la somme de 5.000 € en applications de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SARL SOFIMECO aux entiers dépens.

Il fait valoir que :

— à la suite de la mise en cause de Maître B, la SARL SOFIMECO a formulé de nouvelles demandes, ce qui rend recevables les présentes conclusions.

— les actions en responsabilités de la SARL SOFIMECO sont prescrites.

— il appartient à la SARL SOFIMECO de démontrer l’existence d’une faute étrangère à l’exercice du mandat social, étant rappelé que la passivité du dirigeant ne suffit pas.

Dans ses dernières conclusions du 29 août 2016, Maître B ès qualités de mandataire liquidateur de la SCA G ET CIE demande de :

— dire et juger son intervention, ès qualités de mandataire liquidateur de la SCA G et CIE, recevable.

— constater qu’il s’en rapporte à justice.

— statuer ce que de droit sur les dépens.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’appel incident provoqué dirigé contre Monsieur D X :

Par arrêt du 20 août 2015, la présente cour a déclaré recevable et fondé l’appel incident provoqué de la SARL SOFIMECO à l’encontre de Monsieur D X. Par conséquent, la nouvelle demande présentée devant la cour à ce titre sera déclarée irrecevable, ce point ayant été définitivement tranché.

Sur la recevabilité de l’action :

En vertu de l’article 126 du code de procédure civile, dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance.

La SARL SOFIMECO considère que le placement de la SCA G ET CIE sous le régime de la liquidation judiciaire constituerait une évolution du litige au sens de l’article 555 du code de procédure civile, qui validerait la mise en cause du nouveau représentant de la personne morale pour la première fois devant la cour.

Dans cette hypothèse, il doit être démontré la révélation d’une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieurement à celui-ci et modifiant les données juridiques du litige

S’il est exact qu’une partie peut régulariser en tout état de la procédure, l’appel en cause du nouveau représentant légal de la personne morale, lorsque celle-ci fait l’objet d’une procédure collective dessaisissant ses organes de direction, encore faut-il que cette société ait préalablement la qualité de partie à l’instance. En effet, ce qui est en jeu c’est la qualité à agir du représentant de la personne morale.

En revanche, le changement de représentant légal de la personne morale en cours de procédure ne peut être constitutif d’un fait nouveau permettant de régulariser une procédure dans laquelle la loi exige que la société soit présente dès l’introduction de l’instance devant la juridiction de premier degré.

De l’aveu même de la SARL SOFIMECO dans ses écritures du 24 mai 2016, son action à l’encontre de la SARL F G et ses deux gérants a été introduite sur le fondement des articles L.225-251 et L.225-252 du code de commerce, sans que n’ai été mise en cause la SCA G ET CIE devant le tribunal. Maître C B a été appelé en intervention forcée es qualités de mandataire liquidateur de la SCA G ET CIE le 29 juin 2016, soit postérieurement au jugement rendu le 16 septembre 2013.

Or, il résulte des dispositions de l’article R.225-170 du code de commerce que, lorsque l’action sociale est intentée par un ou plusieurs actionnaires, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux.

Le jugement du 26 mai 2014 ordonnant l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société, victime des fautes de gestion, et la désignation de Maître B ès qualités de mandataire liquidateur, ne peut être considéré comme un fait nouveau, de nature à couvrir l’irrégularité originelle.

En application des dispositions de l’article R.225-170 du code de commerce, la mise en cause de la SCA G ET CIE s’imposait à peine d’irrecevabilité de l’action dès l’introduction de la demande devant le tribunal de commerce, les circonstances postérieures tenant au changement de représentant légal de la société par suite de l’ouverture de la procédure collective ne constituant pas une évolution du litige au sens de l’article 555 du code de procédure civile.

Par conséquent, l’action en responsabilité intentée par la SARL SOFIMECO doit être déclarée irrecevable comme ne respectant pas les dispositions de l’article

R.225- 170 du code de commerce applicable au cas d’espèce et le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions.

Sur les frais et dépens :

La SARL SOFIMECO qui succombe doit supporter les dépens de l’instance d’appel, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas inéquitable de débouter les parties de leur demande respective formée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

Constate qu’il a déjà été statué définitivement sur la recevabilité de l’appel incident provoqué à l’encontre de Monsieur D X,

Constate l’irrecevabilité de toute nouvelle demande à ce titre,

Déclare irrecevables les demandes formées par la SARL SOFIMECO tendant à obtenir la condamnation de la SARL F G, de Monsieur E H X et de Monsieur D X en leur qualité de gérants, en réparation des fautes de gestion commises au préjudice de la SCA G ET CIE,

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL SOFIMECO aux dépens d’appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux de dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision,

Arrêt signé par Madame MORILLON, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT