REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 30 SEPTEMBRE 2020

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/01885 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2RKO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Novembre 2016 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 15/07640

APPELANTE

SARL ORDATEL

[…]

[…]

Représentée par M^e I NAQUET de la SELEURL NAQUET- Cabinet d’Avocat, avocat au barreau de PARIS, toque : B0386

INTIMÉS

Monsieur G X

[…]

[…]

Représenté par M^e Judith FRANK, avocat au barreau de PARIS, toque : C0244

SA ORANGE

[…]

[…]

Représentée par M^e Hélène SAID de la SELARL LUSIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0081

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Juillet 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Pascale MARTIN, Présidente de chambre

M^me O P-LEFEVRE, Présidente de chambre

M^me Corinne JACQUEMIN, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me O P-Q dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Pascale MARTIN, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 28 décembre 2007, M. G X a été engagé à compter du 8 janvier 2008, par la société ORDATEL (SARL ORDATEL), qui exerce ses activités dans les domaines de l’ingénierie, de la mise en oeuvre, de l’exploitation et de la maintenance des grands réseaux de communication, en qualité de responsable marketing carte SIM, statut cadre, son lieu de travail étant fixé au sein de la société Orange à Issy les Moulineaux et Bristol.

Ce contrat était conclu avec une période d’essai de trois mois renouvelable, période prorogée du 8 avril au 7 juillet 2008.

Le 1^er juillet 2008, M. X a été engagé par la même société dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée prévoyant une durée prévisionnelle de trois mois reconductible et une période d’essai de trois mois.

Par la suite il a été de nouveau embauché par la société Ordatel dans le cadre de nouveaux contrats de travail successifs, soit à durée indéterminée, ponctuellement rompus, soit à durée déterminée, voire même dans le cadre d’une lettre de mission, le salarié intervenant, quel que soit le cadre juridique de son engagement par la société Ordatel, au sein de la société Orange.

Le 29 mai 2015, il était licencié.

Sollicitant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et contestant le bien fondé de la rupture de ce dernier, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 19 juin 2015 afin d’obtenir la condamnation solidaire des sociétés Ordatel et Orange à lui verser diverses sommes.

Par jugement du 15 novembre 2016, notifié le 11 janvier 2017, cette juridiction a:

— fixé le salaire de M. X à 5 300 euros,

— dit que la rupture du contrat de travail était sans cause réelle ni sérieuse,

— condamné la société ORDATEL à verser à M. X les sommes de:

—  15 900 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 590 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  12 955, 58 à titre d’indemnité de licenciement ;

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 29 juin 2015.

— rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire.

— fixé cette moyenne à la somme de 5 300 €,

-63 600 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  5000 euros au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

—  600 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Mis la société Orange hors de cause,

— débouté M. X du surplus de ses demandes.

— condamné la société Ordatel aux dépens.

Par déclaration du 26 janvier 2017, la société ORDATEL a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions déposées le 26 septembre 2018 au greffe, elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris,

— de débouter M X de ses demandes à raison de la prescription,

— de la mettre hors de cause,

— de débouter M. X des demandes formées à son encontre,

— de le condamner à lui restituer les sommes réglées au titre de l’exécution provisoire,

En tout état de cause,

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a mis la société Orange hors de cause,

— de limiter à la somme de 7 773,33 euros l’indemnité de préavis et à 777,33 euros l’indemnité de congés payés afférente,

— de condamner M. X à restituer à la société Ordatel la différence entre ces sommes et celles réglées dans le cadre de l’exécution provisoire,

— de débouter M X de sa demande d’indemnité de licenciement pour la période d’ancienneté antérieure au 4 janvier 2010,

— de limiter la somme due à 9 422,24 euros

— de condamner M. X à restituer la différence entre cette somme et celle réglée de ce chef dans le cadre de l’exécution provisoire,

— de débouter M. X de ses autres demandes,

— de condamner la société Orange à supporter les frais irrépétibles de M. X (sic),

— de condamner en toute hypothèse la société Orange à relever et garantir la société Ordatel de toutes condamnations prononcées au bénéfice de M. X, et en cas de confirmation de tout ou partie du jugement entrepris, à lui rembourser celles dont elle a fait l’avance,

— de condamner la société Orange à lui verser 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec distraction au profit de Maître L M N en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, M. X, appelant incident, demande à la cour :

— de débouter les sociétés ORDATEL et ORANGE de l’inte’gralité de leurs demandes, fins et conclusions,

— de le dire recevable et bien fondé en ses demandes, fins et conclusions, notamment en son action en requalification-sanction et ses conséquences,

Par conséquent ,

— de rectifier l’omission du Conseil de Prud’hommes ayant jugé que « la relation contractuelle de M. X doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée et le salarié est fondé à percevoir une indemnité prévue par l’article L 1245-2 du code du travail, au moins égale a’ un mois de salaire, en conséquence le Conseil condamne la société ORDATEL a verser à M X au titre de l’indemnité de qualification du CDD en CDI la somme de 5. 300 euros »,

— et en conséquence, de condamner la société ORDATEL à lui verser l’indemnité de requalification,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Mis hors de cause de la société ORANGE

— Fixé le salaire de référence a’ 5.300 euros,

— statuant à nouveau,

— de fixer le salaire de référence à 5.417 euros

— de condamner solidairement les sociétés ORANGE ET ORDATEL, en leur qualité de co employeur, a lui verser:

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, avec intérêt au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement du Conseil de Prud’hommes,

—  4.212 euros a titre de rappels de salaire sur la période du 1^er juin 2008 au 30 mai 2015,

—  421,20 euros au titre des congés payés y afférent,

— au titre de l’indemnité de qualification du CDD en CDI :

— à titre principal, 16.251 euros selon un salaire de référence de 5417 euros,

— à titre subsidiaire, 15.900 euros selon un salaire de référence de 5.300 euros,

— au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— à titre principal, 130.008 euros selon un salaire de référence de 5417 euros,

— à titre subsidiaire, 127.200 euros selon un salaire de référence de 5.300 euros,

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement du Conseil de Prud’hommes,

— au titre de l’indemnité compensatrice de préavis :

— à titre principal, 16.251 euros selon un salaire de référence de 5417 euros,

— à titre subsidiaire, 15.900 euros selon un salaire de référence de 5.300 euros

Avec intérêt au taux légal a compter de la date de réception de la convocation devant le Bureau de Conciliation, soit le 29 juin 2015,

— au titre des congés payés y afférents :

— à titre principal, 1.625,10 euros selon un salaire de référence de 5417 euros,

— à titre subsidiaire, 1.590 euros selon un salaire de référence de 5.300 euros.

Avec intérêt au taux légal a compter de la date de réception de la convocation devant le Bureau de Conciliation, soit le 29 juin 2015

— au titre de l’indemnité de licenciement :

— à titre principal, 13.241,58 euros selon un salaire de référence de 5.417 euros,

— à titre subsidiaire, 12.955,58 euros selon un salaire de référence de 5.300 euros.

Avec intérêt au taux légal a compter de la date de réception de la convocation devant le Bureau de Conciliation, soit le 29 juin 2015

— au titre du non-respect de la procédure de licenciement :

— à titre principal, 5.417 euros, selon un salaire de référence de 5.417 euros,

— à titre subsidiaire, 5.300 euros, selon un salaire de référence de 5.300 euros.

—  5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— en tous les dépens (dont les frais de traduction) de première instance et d’appel, lesquels seront

recouvrés par M^e Judith FRANK, avocat, en vertu de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

— de condamner solidairement les sociétés ORANGE ET ORDATEL, en leur qualité de co employeur de Monsieur X à remettre à ce dernier, sous astreinte de 15 euros par jour et par type de document a’ compter de la signification du jugement du 15 novembre 2016, les documents suivants, conformes a’ l’arrêt a’ intervenir :

— certificat de travail rectifié

— Remise de l’attestation Po’le Emploi rectifié

— Bulletins de paie rectifiés de janvier 2008 mai 2015,

A titre infiniment subsidiaire,

— de condamner solidairement les sociétés Orange et Ordatel en leur qualité de co-employeur à lui verser:

—  13 000 euros au titre du non-respect de l’indemnité de fin de contrat du 1^er janvier au 31 décembre 2011,

—  12 720 euros si l’on se réfère au salaire arbitrairement rabaisssé à 5 300 euros (sic).

Par conclusions déposées le 27 septembre 2018, la SA ORANGE demande à la cour de :

— Confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes de Paris du 15 novembre 2016, en ce

qu’elle a prononcé la mise hors de cause de la société ORANGE ;

— Débouter Monsieur X de son appel incident ;

— Débouter Monsieur X de sa demande en reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail avec la société ORANGE ;

— Débouter Monsieur X de toutes ses demandes dirigées contre la société ORANGE ;

— Débouter la société ORDATEL de ses demandes d’appels en garantie à l’encontre de la société ORANGE ;

— Débouter la société ORDATEL et Monsieur X de leurs demandes relative aux frais irrépétibles ;

— Condamner la société ORDATEL et Monsieur X a 3000 € au titre de l’article 700 du même code ;

— Condamner la société ORDATEL et Monsieur X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19 mai 2020.

L’affaire initialement inscrite à l’audience du 19 mars 2020 a été renvoyée à l’audience du 2 juillet 2020 en application des dispositions des ordonnances N°2020-304 du 25 mars 2020 et N° 2020 -595 du 20 mai 2020.

MOTIFS

I- sur la requalification de la relation de travail

En application de l’article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Conformément à l’article 2222 alinéa 2 du code civil, l’article 21 V de la loi N° 2013-504 du 14 juin 2013 précise que le nouvel article L 1471-1 du code du travail s’applique aux prescriptions en cours à compter de la date de la promulgation de la loi sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi ancienne.

Il est admis que cette prescription biennale est applicable à l’action en requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

Antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L. 1471-1 du code du travail , les demandes en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de l’indemnité de requalification, qui ne constituent pas une action en paiement de salaires, étaient soumises à la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi N° 2008-561 du 17 juin 2008, publiée le 18 juin suivant et qui en son article 26 II énonçait également qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, étant précisé qu’antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi le délai de prescription de droit commun était de trente ans.

L’action en requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ne court qu’à compter du terme du contrat en cause s’agissant d’une demande fondée sur l’irrégularité du motif du recours au contrat de travail à durée déterminée dont le salarié n’a pu avoir connaissance qu’à l’issue du dit contrat.

En l’espèce M. Z sollicite la requalification de sa relation de travail avec la société Ordatel et avec la société Orange au titre du co-emploi, depuis le 8 janvier 2008, considérant que celle-ci est unique et ne s’est interrompue que le 29 mai 2015.

Il a saisi le conseil des prud’hommes dans ce but le 19 juin 2015.

Des pièces versées aux débats il résulte que la relation de travail initiée le 8 janvier 2008, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, a été rompue le 30 juin suivant sans que cette rupture ait donné lieu à contestation.

Il en est de même du contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1^er juillet 2008, lequel a été rompu le 17 décembre 2008.

Le contrat du 8 janvier 2009 a été également rompu le 30 juin suivant dans le cadre d’une rupture à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai.

Il en est encore de même du contrat suivant, signé dans le cadre d’une relation à durée indéterminée le 30 juin 2009, et rompu le 31 décembre 2009.

M. Z, n’a pas contesté les ruptures successives des contrats telles qu’elles sont opposées par la société Ordatel et telles qu’elles résultent de la signature par l’intéressé des soldes de tout compte et des nouveaux contrats de travail, ni la rupture des contrats susvisés, la dernière intervenue le 31 décembre 2009, et n’a sollicité la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée que par saisine du conseil des prud’hommes le 19 juin 2015.

Or en application des règles susvisées, et s’agissant du dernier contrat rompu le 31 décembre 2009, M. Z avait à cette date cinq ans pour agir, soit jusqu’au 31 décembre 2014, la nouvelle prescription de deux ans instaurée par l’article L. 1471-1 du code du travail tel qu’issu de la loi du 14 juin 2013 n’ayant pas pour conséquence de prolonger ce délai.

L’action de M. Z, initiée le 19 juin 2015, se heurte donc à la prescription pour tous les contrats antérieurs au 31 décembre 2009.

S’agissant des contrats postérieurs, il y a lieu de constater que par contrat du 31 décembre 2009 à effet du 4 janvier 2010, M. Z a été de nouveau engagé par la société Ordatel, mais cette fois dans le cadre d’une relation à durée déterminée, à raison d’une surcharge exceptionnelle de travail.

Ce contrat initialement conclu pour une période de trois mois a été renouvelé jusqu’au 31 décembre 2010 et s’est poursuivi par la suite, les bulletins de salaire versés aux débats démontrant une continuité de la relation salariale au delà du terme prévu et jusqu’au 31 décembre 2011.

Enfin, à compter du 2 janvier 2012, M. Z et la société Ordatel ont conclu un contrat de chantier dont la qualification de contrat de travail à durée indéterminée n’est pas remise en cause, lequel a été rompu le 14 avril 2015.

La société Ordatel ne conteste pas la recevabilité de l’action en requalification en contrat de travail à durée indéterminée du contrat conclu le 31 décembre 2009 à effet du 4 janvier 2010.

Cependant, et comme l’oppose la société Orange, M. Z avait, au 31 décembre 2011, date de la rupture de ce contrat de travail à durée déterminée, jusqu’au 31 décembre 2016 pour saisir le conseil des prud’hommes.

Cependant, de l’article 21 V de la loi N° 2013-504 du 14 juin 2013, publiée le 16 juin suivant, il résulte que M. Z devait agir en requalification de son contrat au plus tard le 17 juin 2015.

Or il n’a saisi le conseil des prud’hommes sur ce point que le 19 juin 2015.

Son action en requalification doit donc être considérée comme prescrite.

II- sur le rappel de salaire

A- sur la prescription de l’action

En vertu des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 21 de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans et lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du contrat.

Ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, et ce, en application de l’article 2222 du code civil.

Antérieurement, l’action en paiement des salaires se prescrivait par cinq ans.

M. X a saisi le conseil des prud’hommes le 19 juin 2015.

A cette date, la prescription triennale telle qu’elle ressort des dispositions ci-dessus rappelée était applicable.

Les demandes de rappels de salaires pour les périodes antérieures au 19 juin 2012 sont donc prescrites, et en tant que telles irrecevables.

B- sur les demandes de rappels de salaire pour la période postérieure au 19 juin 2012

L’annexe II du 15 décembre 1987 sur la classification des ingénieurs et cadres à la convention collective Syntec dont les parties ne contestent pas l’applicabilité, détermine un coefficient 270 pour lequel un avenant du 29 juin 2010 applique un salaire brut mensuel minimum de 5 140,80 euros.

Ce minimum a été porté par avenant du 21 mai 2013 applicable au 1^er août suivant à 5 435,10 euros.

Soutenant avoir toujours effectué les mêmes tâches depuis sa première embauche en janvier 2008, M. Z conteste le bien fondé de la diminution de salaire qui lui a été imposée à compter du 1^er juillet 2008 d’abord, son salaire brut mensuel passant de 5 417 euros à 5 366 euros, puis de nouveau à compter du 30 juin 2009, son salaire brut étant cette fois fixé à 5 300 euros par mois.

La société Ordatel conteste la recevabilité de la demande s’agissant de la période antérieure au 19 juin 2012, mais n’oppose aucun moyen à l’identité des tâches accomplies entre la première embauche aux termes de laquelle le taux horaire brut était de 35,716 euros pour 151h67 de travail par mois et la période postérieure au 19 juin 2012.

Tous les bulletins de salaire font référence à un échelon 3-1 coefficient 270.

A compter d’août 2013, en application du texte conventionnel ci-dessus rappelé, M. X aurait dû percevoir un salaire minimum de 5 435,10 euros.

Lui sera donc alloué pour cette période la somme de 2 574 euros, outre 257,40 euros au titre des congés payés afférents, dans les limites de la demandes, laquelle se fonde sur un salaire de 5 417 euros.

Pour la période antérieure et dans la limite de la prescription de l’action au 19 juin 2012, telle qu’elle résulte des développements ci-dessus, force est de relever que le minimum salarial applicable était atteint, l’applicabilité du salaire mensuel brut retenu dans le cadre de la relation contractuelle initiée le 28 décembre 2007 n’étant pas opposable dès lors que les relations contractuelles ont été régies dans le cadre d’un nouveau contrat ainsi que cela vient d’être rappelé.

III- sur la rupture du contrat de travail

A- sur le bien fondé de la rupture

Le contrat de chantier ou d’opération est un contrat à durée indéterminée conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération ayant pour spécificité de pouvoir être valablement rompu par l’employeur lorsque le chantier pour lequel le salarié a été recruté est achevé ou l’opération réalisée.

En application de l’article L. 1236-8 du code du travail , il n’est pas soumis aux dispositions du chapitre III relatives au licenciement pour motif économique, mais est soumis aux dispositions du chapitre II relatives au licenciement pour motif personnel.

La rupture du contrat de travail a été prononcée pour fin de mission, dans le cadre d’un document émis par la société Ordatel, que le salarié produit (Pièce N° 21) et intitulé 'information de fin de mission'.

Il ne contient pas la référence à l’accomplissement de la mission ayant donné lieu au contrat de chantier qu’il prétend rompre.

Par ailleurs, n’est justifié du respect d’aucune des dispositions du chapitre II sur le licenciement pour motif personnel inclus dans le titre III du code du travail sur la rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Dans ces conditions, le licenciement de M. X doit être considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse.

B- sur les sommes dues au titre du licenciement

1) sur le préavis

L’article 1234-3 du code du travail dispose que la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis.

De ce qui précède il résulte que M. X n’a reçu aucune lettre recommandée lui notifiant son licenciement, le courrier du 3 avril 2015, par lequel il est avisé de la fin de sa mission au 29 mai 2015 ne pouvant y être assimilé dès lors qu’il ne contenait aucune des mentions exigées par le chapitre II du titre III du code du travail susvisé.

En conséquence, alors qu’il n’est pas contesté qu’il remplisse les conditions d’ancienneté et de statut lui permettant de bénéficier en application de l’article 15 de la convention collective applicable d’un préavis de trois mois, doit lui être allouée une indemnité de préavis de 16 251 euros sur la base d’un salaire mensuel de 5 417 euros tel que défini ci-dessus dans les limites de la demande, et 1 625,10 euros au titre des congés payés afférents,

2) sur l’indemnité de licenciement

Au regard de l’ancienneté acquise depuis le mois de janvier 2012, il est dû à ce titre la somme de 6 018,90 euros sur la base d’un salaire mensuel de 5 417 euros.

3) sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, M. X, âgé de 55 ans au moment de la rupture de son contrat de travail et dont l’ancienneté est supérieure à deux ans dans une entreprise dont il n’est pas contesté qu’elle avait un effectif supérieur à dix salariés, peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire.

Il justifie de son admission au bénéfice de L’Aide au retour à l’Emploi jusqu’au 20 juin 2018 et de recherches effectives d’emploi.

L’indemnité sera dans ces conditions fixée à 70 000 euros.

IV- sur les dommages-intérêts pour non respect de la procédure

Du détail des conclusions de M. X il résulte que cette demande n’est formée qu’à titre subsidiaire, dans l’hypothèse du rejet de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui est d’ailleurs conforme aux dispositions combinées des articles L. 1235-2 et L. 1235-3.

La demande formée sera ainsi rejetée.

V- sur la remise des documents

L’employeur sera tenu de présenter au salarié un bulletin de paie récapitulatif par année civile pour la

période courant à compter de janvier 2010, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de la présente décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.

VI- sur l’existence d’un contrat de travail entre la société Orange et M. Z

Selon l’article L. 8241-1 du code du travail , dans sa rédaction issue de la loi N° 2011-893 du 28 juillet 2011, sauf exception expressément visée par le texte, toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt exclusif de main d’oeuvre est illicite.

De plus, une opération de prêt de main d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice pendant la mise à disposition que les salaires versés au salarié les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

L’opération de prêt de main d’oeuvre illicite est voisine de l’opération de marchandage prévue à l’article L. 8231-1 du code du travail qui dispose que 'le marchandage défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif, est interdit.

En présence d’un contrat de sous-traitance ou de prestations de service, il convient de déterminer si le contrat en cause dissimule un prêt de main d’oeuvre prohibé.

Il est admis que pour apprécier le caractère licite d’une convention de ce type, les critères retenus sont: le maintien du lien de subordination avec l’entreprise d’origine du salarié, le caractère forfaitaire du coût de la prestation qui doit être nettement définie, la mise en oeuvre, par le salarié mis à disposition, d’un savoir faire spécifique distinct de celui des salariés de l’entreprise d’accueil, le juge du fond devant procéder à une recherche de l’objet réel du contrat de sous traitance sans s’arrêter à la qualification donnée par les parties à cette relation contractuelle.

M. X souligne en premier lieu que la société Orange exerçait sur lui le pouvoir de direction dès lors qu’elle seule lui donnait des instructions, qu’il était soumis aux horaires de travail de cette dernière, rappelant qu’il n’a jamais rendu aucun compte à la société Ordatel qui ne se souciait pas de l’état d’avancement de ses travaux, alors que la société Orange par la voix de son responsable commercial, M. A, l’a félicité de son travail au même titre que d’autre salariés de l’entreprise Orange, dont l’organigramme intégrait sa présence.

Sur ce point, force est de constater que l’annuaire du groupe Orange pour l’année 2015 (pièce N° 25 du salarié), fait référence à une équipe dite de 'rattachement’ travaillant sur la carte SIM, dirigée par M. B, salarié de la société Orange et dans laquelle sont répertoriés 7 membres dont M. X, pour lequel est précisé qu’il est externe comme pour trois autres salariés.

Le Schéma d’organisation de mars 2012 (pièce N° 24 du salarié) place quant à lui M. X sous l’autorité hiérarchique d’un responsable M. H C, identifié sous le terme 'Head of Cards’ lui même dépendant d’un directeur technique, M. I D.

Si ce n’est la mention 'C’ pour 'contractor’ qui figure sur ce document, rien ne distingue le sort de M. X des autres salariés alors que le schéma susvisé s’intitule 'Device Technologies-Organization’ et évoque un organigramme, document défini par le dictionnaire Larousse comme étant 'un graphique représentant la structure d’une organisation (…) avec ses divers éléments et leurs relations', y compris en conséquence leurs relations hiérarchiques.

Dans ce contexte, les courriels adressés à M. X ou redirigés vers lui par M. C les 6 janvier

2012 et 21 octobre 2013 pour qu’il réponde à une question spécifique (pièces N° 33 et 34 du salarié) ou encore les félicitations adressées par le directeur technique M. D le 26 mars 2012 à l’équipe carte SIM 'à savoir M. X’ ou encore par M. A le 18 septembre 2014, (pièces N° 36 et 39 du salarié), confirment l’existence d’un lien hiérarchique avec la société Orange, peu important pour la réalité de ce lien, que cette dernière précise le statut de 'contractor’ ou d’ 'externe'.

S’il apparaît que M. E, lui même responsable du grand compte Orange au sein de la société Ordatel a accompagné M. X postérieurement à la fin de sa mission chez Orange, ce qui ne démontre pas l’absence de lien de subordination avec cette dernière, aucun document n’établit en revanche que le salarié rendait compte à la société Ordatel ou recevait des consignes de la part de celle-ci pour l’exécution de sa mission.

Sur la prestation confiée à M. X, son caractère nettement défini et le fait qu’elle correspondait à un savoir faire spécifique distinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice, force est également de relever que les éléments versés aux débats tendent à établir au contraire, que M. Z exécutait une mission dont les contours ne sont pas nettement clarifiés, et que d’autres salariés de la société Orange étaient à même de remplir.

Ainsi ce salarié, engagé aux termes du contrat de chantier en qualité de directeur marketing SIM/USIM est-il affecté pour une mission de chef de projet sur carte SIM/USIM et apparaît-il à ce titre dans l’organigramme de mars 2012 ci dessus visé en qualité de 'SIM MKT MGR', ce qui peut correspondre à 'SIM marketing Manager', alors qu’une autre personne, M^me J K, dont la qualité de salariée de la société Orange n’est pas contestée, apparaît aussi sur ce même organigramme en qualité de Marketing Manager, cette fois pour les 'senior cards', la technicité particulière liée aux cartes SIM par rapport aux cartes Senior n’étant pas démontrée.

Ce d’autant que le tableau de présentation de l’équipe de M. D, le directeur technique, (pièce N° 24 du salarié) place sous la responsabilité de ce dernier, M. H C en qualité de responsable des cartes et gobalise sous le terme 'SIM', le domaine d’intervention en cause.

De plus, le savoir faire de M. X ne peut être considéré comme spécifique alors que M. B, qualifié par la société Orange de responsable 'Sim Cards’ a informé les diverses équipes de la société Orange le 16 avril 2015 par courriel, de l’arrivée d’un collaborateur, M. F, pour 'reprendre une partie du rôle de G X', l’intéressé précisant lui même par courriel du 23 avril suivant, qu’il allait 'reprendre les activités de G d’ici fin mai'.

Orange ne démontre pas que M. F n’était pas déja présent dans l’entreprise au moment où M. X y travaillait ni que personne au sein de l’entreprise n’était pas déja en mesure de mettre en oeuvre le savoir spécifique nécessaire à l’exécution des missions confiées à l’appelant.

S’agissant du caractère nettement défini de la prestation confiée force est de relever que le contrat cadre que la société Orange produit sur ce point en pièce N° 3 est versé en langue anglaise et traduit seulement partiellement en pièce N° 8.

Il ne peut être considéré comme définissant nettement la prestation devant être fournie, alors que les dispositions de l’article 8 intitulé 'mise en oeuvre des services’ sont générales et renvoient à des contrats de mise en oeuvre, dont aucun n’est versé aux débats puisque seules des propositions commerciales de la société Ordatel antérieures à 2012 sont communiquées, les pièces intitulées 'contrat sur accord cadre’ ne comportant aucune précision sur la prestation à exécuter.

Quant aux quelques bons de commandes communiqués, s’ils accréditent le caractère forfaitaire du coût de la prestation, ils ne comportent aucune précision sur la prestation à accomplir.

A supposer que le document versé en pièce N° 11 par la société Orange puisse être retenu comme

donnant une définition nette de la prestation confiée force est de relever qu’il s’agit d’une simple proposition de la société Ordatel datée du 2 juin 2014, qui ne concerne donc pas la période antérieure à cette date et pendant laquelle M. X a pourtant travaillé au sein d’Orange en qualité de salarié de la société Ordatel, et qu’au surplus, il y est fait référence à 'une prestation de réalisation des activités de proximité dans les salles techniques (systèmes, réseaux, et assimilées: brassage, salle de stock,etc.) ainsi que dans les locaux techniques (climatisation, alimentations électriques primaires et secondaires),' dont le lien avec les activités confiées à M. X directeur marketing carte SIM ne peut d’emblée être établi.

L’ensemble de ces éléments conduit à considérer que M. X était lié à la société Orange par un contrat de travail.

VII- sur la condamnation solidaire de la société Ordatel et de la société Orange

De ce qui précède il résulte que la société Orange exerçait sur M. X un pouvoir né du lien de subordination caractéristique d’un contrat de travail.

Pour autant l’absence de tout lien de subordination avec la société Ordatel n’est pas établie alors que les embauches et les ruptures successives sont intervenues à l’initiative de cette dernière.

La société Ordatel ne doit donc pas être mise hors de cause.

Si les conditions d’une condamnation solidaire ne sont pas réunies, en revanche, il résulte de ce qui précède que les sociétés Ordatel et Orange doivent être condamnées in solidum.

VIII- sur le remboursement des allocations de chômage

Les conditions d’application de l’article L 122-14- 4 alinéa 2 devenu L 1235 – 4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite 6 mois d’indemnités.

IX- sur les autres demandes

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à M. X une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

Le ministère d’avocat n’étant pas obligatoire en l’espèce, il n’y a pas lieu à application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, les demandes formées de ce chef devant être rejetées.

DÉCISION :

Par arrêt contradictoire,

DÉCLARE irrecevable comme prescrite la demande tendant à la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée,

DÉCLARE irrecevable comme prescrite la demande de rappel des salaires antérieurs au 19 juin 2012,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a dit le licenciement de M. X dénué de cause réelle et sérieuse,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Ordatel et la société Orange in solidum, à verser à M. X les sommes de:

—  2 574 euros à titre de rappel de salaire pour la période courant du 1^er août 2013 au 30 mai 2015,

—  257,40 euros au titre des congés payés afférents,

—  16 251 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  1 625,10 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 018,90 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

CONDAMNE la société Ordatel et à la société Orange in solidum à remettre à M. X un bulletin de paie récapitulatif par année civile pour la période courant à compter de janvier 2010, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de la présente décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

ORDONNE le remboursement à l’organisme les ayant servies, par la société Orange et la société Ordatel in solidum, des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités,

REJETTE l’ensemble des autres demandes,

CONDAMNE la société Orange et la société Ordatel in solidum aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE