JMA/KG

ARRET N° 563

R.G : 14/02374

T

C/

SAS ALU Y

CAISSE DE CONGES

PAYES DU BATIMENT

DU GRAND OUEST -

CCBGO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 09 SEPTEMBRE 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/02374

Décision déférée à la Cour : Jugement mixte du 02 juin 2014 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHE SUR YON.

APPELANT :

Monsieur Z T

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Comparant

Assisté de M^e André-Luc JEANNOT, avocat au barreau de CHARTRES

INTIMEES :

SAS ALU Y

N° SIRET : 313 842 189 00059

XXX

XXX

XXX

Représentée M^e Cyrille BERTRAND, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

CAISSE DE CONGES PAYES DU BATIMENT DU GRAND OUEST – CCBGO

XXX

XXX

XXX

Non comparante, ni représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Juin 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric VEYSSIERE, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Christine PERNEY

ARRÊT :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société Alu Y exploite une activité de fabrication et pose de vérandas en aluminium et emploie environ 450 salariés.

Elle a embauché M. Z D, suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 1^er octobre 2009, en qualité de directeur commercial et communication.

Par lettre datée du 10 avril 2013 adressée à son employeur, M. Z D a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le 17 juin 2013, M. Z D a saisi le conseil de prud’hommes de La Roche Sur Yon aux fins, sous le bénéfice de l’exécution provisoire du jugement à intervenir et en l’état de ses dernières prétentions, de voir :

— juger que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Alu Y à lui payer les sommes suivantes :

* 100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 13 160,25 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 20 000 euros à titre de réparation de son préjudice moral,

* 464 843 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1^er octobre 2009 au 15 avril 2013, outre 46 484,30 euros brut au titre des congés payés y afférents à régler par la Caisse des Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest et la somme de 11 621,09 euros au titre de la prime de vacances conventionnelle,

* 253 644,30 euros à titre d’indemnité correspondant à la contrepartie obligatoire en repos, outre 25 364,43 euros au titre des congés payés afférents à verser par la Caisse des Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest et 6 408,60 euros au titre de la prime de vacances occasionnelle,

* 11 000 euros brut au titre de la prime d’objectifs et de la prime de fin d’année pour la période de 2009 à 2012,

* 540 euros au titre des retenues illégales pour paiement de contraventions,

* 56 160 euros brut à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence outre 5 616 euros brut au titre des congés payés afférents et 1 404 euros au titre de la prime de vacances conventionnelle,

* 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 1^er juillet 2013,

— ordonner à la société Alu Y de lui remettre des bulletins de paie, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un solde de tout compte et un certificat pour la Caisse de Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest conformes à la décision à intervenir, ce sous astreinte de 15 euros par document et par jour de retard à compter de la notification cette décision.

Par jugement en date du 2 juin 2014, le conseil de prud’hommes de La Roche Sur Yon s’est déclaré en partage de voix en ce qui concerne la qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ainsi que les conséquences en découlant, a renvoyé l’affaire à une audience ultérieure de départition et a :

— donné acte à la société Alu Y de ce qu’elle se reconnaissait débitrice d’une somme de 10 000 euros au titre de la rémunération variable 2012 et l’a condamnée en tant que de besoin,

— fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire de M. Z D à la somme de 10 730,33 euros,

— condamné la société Alu Y à payer à M. Z D les sommes suivantes :

* 11 000 euros brut au titre de la prime d’objectifs et de la prime de fin d’année 2009 à 2012,

* 360 euros au titre des retenues illégales pour paiement des contraventions,

— débouté M. Z D de ses demandes au titre :

* des heures supplémentaires pour la période du 1^er octobre 2009 au 15 avril 2013, des congés payés y afférents et au titre de la prime de vacances conventionnelle,

* de l’indemnité correspondant à la contrepartie obligatoire en repos, des congés payés afférents et de la prime de vacances occasionnelle,

* de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, des congés payés afférents et de la prime de vacances conventionnelle,

* de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Z D à payer à la société Alu Y la somme de 32 191 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue pour violation de la clause de non concurrence,

— rappelé que les intérêts de droit courent à compter du 18 juin 2013 sur les salaires et accessoires de salaires et à compter du jugement sur les autres sommes,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs plus amples demandes,

— réservé les dépens dans l’attente de la décision du juge départiteur.

Le 6 juin 2014, M. Z D a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions reçues au greffe le 16 avril 2015, et reprises oralement à l’audience, M. Z D demande à la cour :

— d’infirmer partiellement la décision entreprise et de statuer sur l’ensemble de ses demandes,

— de juger que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Alu Y à lui payer les sommes suivantes :

* 11 000 euros brut au titre de la prime d’objectifs et de la prime de fin d’année pour la période 2009 à 2012,

* 360 euros au titre des retenues illégales pour paiement de contraventions,

— d’infirmer ce jugement pour le surplus et de condamner la société Alu Y à lui payer les sommes suivantes :

* 100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 13 160,25 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 20 000 euros à titre de réparation de son préjudice moral,

* 464 843 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1^er octobre 2009 au 15 avril 2013, outre 46 484,30 euros brut au titre des congés payés y afférents à régler par la Caisse des Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest et la somme de 11 621,09 euros au titre de la prime de vacances conventionnelle,

* 253 644,30 euros à titre d’indemnité correspondant à la contrepartie obligatoire en repos, outre 25 364,43 euros au titre des congés payés afférents à verser par la Caisse des Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest et 6 408,60 euros au titre de la prime de vacances occasionnelle,

* 56 160 euros brut à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence outre 5 616 euros brut au titre des congés payés afférents et 1 404 euros au titre de la prime de vacances conventionnelle,

* 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 1^er juillet 2013,

— ordonner à la société Alu Y de lui remettre des bulletins de paie, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un solde de tout compte et un certificat pour la Caisse de Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest conformes à l’arrêt à intervenir, ce sous astreinte de 15 euros par document et par jour de retard à compter de la notification cette décision.

Par conclusions déposées au greffe le 13 mai 2015, et développées oralement à l’audience, la société Alu Y sollicite de la cour qu’elle :

— requalifie la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. Z D en démission,

— juge que toute prétention salariale portant sur la période antérieure au 14 juillet 2010 est prescrite,

— juge que M. Z D ne peut prétendre à aucun rappel de salaire pour la période postérieure au 31 décembre 2011 dès lors qu’il disposait du statut de cadre dirigeant au sens de l’article L 3111-2 du code du travail,

— confirme le jugement entrepris en ce qu’il :

— a rejeté toutes demandes du chef de paiement d’heures supplémentaires sur la période du 14 juillet 2010 au 31 décembre 2011,

— a rejeté toutes demandes du chef de rappel de primes sur objectifs,

— lui a donné acte de ce qu’elle restait débitrice d’une somme de 10 000 euros au titre de la rémunération variable 2012,

— rejette toutes demandes du chef de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et confirme la condamnation de M. Z D au paiement de la somme de 32 191 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par le contrat de travail en cas de violation de cet engagement,

— ordonne la compensation entre ces deux sommes,

— condamne M. Z D à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance.

La Caisse des Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest a adressé à la cour un courrier en date du 23 février 2015 par lequel elle indiquait qu’elle ne se présenterait pas à l’audience de plaidoirie du 10 juin 2015 et qu’elle sollicitait sa mise hors de cause.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées et oralement reprises à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

Aux termes du jugement déféré, le conseil de prud’hommes de La Roche Sur yon s’est déclaré en partage de voix en ce qui concerne la qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. Z D ainsi que les conséquences en découlant et a renvoyé l’affaire à une audience ultérieure de départition.

M. Z D sollicite de la cour, au visa des articles 561 et suivants du code de procédure civile, qu’elle statue sur toutes ses demandes y compris celles ayant fait l’objet d’un partage de voix.

La société Alu Y a conclu au fond et sans réserve devant la cour sur l’ensemble des prétentions de M. Z D y compris celles pour lesquelles les premiers juges ont sursis à statuer dans l’attente d’une décision à prendre en sa formation de départage.

En outre alors que l’affaire a été introduite devant les premiers juges le 17 juin 2013, les parties font observer qu’elles n’ont toujours pas été informées de la date de l’audience de départition.

Aussi la cour estime de bonne justice, notamment au regard de l’exigence d’une durée raisonnable de la procédure, de donner à cette affaire une solution définitive et, exerçant son pouvoir d’évocation, décide d’examiner le litige dans son ensemble.

Par ailleurs la Caisse de Congés du Bâtiment du Grand Ouest qui demande sa mise hors de cause ne développe aucun moyen à cet égard. En outre M. Z D forme diverses demandes à l’encontre de cet organisme, ce qui, sans présumer de leur bien fondé, conduit la cour à rejeter la demande de ce dernier.

Sur le fond

— sur les demandes formées par M. Z D au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie en repos

M. Z D soutient que la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée ne lui est pas opposable, qu’il n’était pas cadre dirigeant et qu’il produit des décomptes de ses temps de travail établis à partir de son agenda électronique et ainsi étaye sa demande conformément aux règles de preuve en matière de temps de travail.

La société Alu Y objecte que :

— la demande de M. Z D est prescrite en ce qu’elle porte sur la période antérieure au 13 juillet 2010 par application de la prescription triennale issue de la loi du 14 juin 2013,

— M. Z D ayant le statut de cadre dirigeant à compter du 1^er janvier 2012 ne peut réclamer paiement d’heures supplémentaires pour la période postérieure à cette date,

— que les décomptes produits par M. Z D pour justifier de ses temps de travail sont des faux grossiers à partir desquels elle a pu relever 2 115 anomalies,

— que les attestations des personnels de l’entreprise ayant eu à connaître des rythmes de travail de M. Z D, tout comme l’analyse des relevés de frais professionnels de ce dernier contredisent les décomptes produits.

L’article L 3245-1 du code du travail dispose :

'L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

Ces dispositions en matière de prescription de l’action en paiement de salaire sont entrées en vigueur le 17 juin 2013 et sont donc applicables à l’action exercée à ce titre par M. Z D, celui-ci ayant saisi les premiers juges de cette action le 17 juin 2013.

Toutefois, la prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail produisant un effet immédiat, la rupture du contrat de travail de M. Z D est intervenue, non pas le 12 juillet 2013 comme le soutient la société Alu Y, mais le 12 avril 2013, ce dont il se déduit que l’action du salarié se trouve prescrite uniquement en ce qu’elle porte sur sa demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période de travail antérieure au 12 avril 2010.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge, après avoir ordonné en cas de besoin toutes mesures d’instruction, forme sa conviction.

Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Ces éléments doivent être fiables et suffisamment précis pour d’une part constituer des indices de nature à inverser la charge de la preuve et d’autre part permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments, ce qui suppose qu’ils fassent apparaître pour chaque jour précis de chaque semaine précise les horaires de travail accompli. Ils doivent être en outre exploitables et, lorsqu’il s’agit d’attestations, celles-ci doivent, afin d’étayer la demande du salarié, faire état de faits précis et directement constatés par leurs auteurs.

En l’espèce, sans préjuger du bien fondé et de la portée des moyens soulevés par la société Alu Y tenant à la qualité de cadre dirigeant de M. Z D à compter du 1^er janvier 2012 ou à sa méconnaissance des temps de travail effectif de ce dernier, il apparaît que les décomptes de temps de travail produits par M. Z D ne sont pas fiables et sont en outre contredits par les témoignages convergeants versés aux débats par l’employeur.

En effet, ce décompte dont M. Z D indique qu’il a été élaboré à partir de son agenda personnel contient une quantité quasi innombrable de différences avec les temps de travail tels qu’ils figurent dans son agenda professionnel auquel l’employeur avait accès et pouvait se référer pour apprécier les temps effectifs de travail de son salarié, étant observé que ces différences ont été chiffrées à plus de 2 000 par maître A R, huissier de justice aux Herbiers (85), mandaté par la société Alu Y aux fins de procéder à la comparaison entre ces deux agendas.

En outre, il ressort du procès-verbal de constat dressé par maître A R les 23 janvier et 7 et 9 février 2014, que figurent sur le décompte produit par M. Z D issu de son agenda personnel, parmi ce que l’huissier désigne comme des événements récurrents, d’une part 'une réunion NS + VL quotidienne téléphonique ou au siège’ de 8h30 à 9h30, 'tous les jours et toutes les semaines tout au long de l’année', et d’autre part une 'réunion abris à St Mathurin’ de 8 h à 9 h tous les lundis tout au long de l’année à partir du 19 septembre 2011.

Or, la société Alu Y produit une attestation (sa pièce n° 46) rédigée par M^me E H qui a été assistante commerciale auprès de M. Z D de 2009 à 2013 et dont ce dernier ne conteste pas que les initiales de son prénom et de son nom, à savoir 'VL’ sont bien celles qui figurent à son agenda personnel lorsque celui-ci mentionne des réunions quotidiennes de 8 h 30 à 9 h 30. Cette attestation est rédigée comme suit : '…..En tant qu’assistante commerciale, je gérais en partie son emploi du temps sur son agenda lotus…..M. A D organisait lui-même la majorité de ses rendez-vous via son ordinateur et son téléphone portable reliés à son agenda Lotus. Son heure d’arrivée au siège était souvent située entre 9 h et 9 h 30, sauf exceptions…'. Aussi cette attestation rend compte de ce que M. Z D ne tenait pas une réunion quotidienne avec son assistante commerciale entre 8 h 30 et 9h 30 et donc que ses décomptes de temps de travail qui en font mention sont erronés.

Les observations faites par M^me E F au sujet des heures d’embauche de M. Z D sont corroborées par les attestations rédigées par M. K L et M^me O P (pièces de la société Alu Y n° 39 et 41).

Encore, le procès-verbal de constat dressé par maître A R fait apparaître, à de nombreuses reprises, que les temps de travail déclarés par M. Z D sont contredits par des éléments d’information objectifs tirés des pièces produites par ce dernier en vue du remboursement de ses frais professionnels.

Ainsi, à titre d’exemples, le décompte produit par M. Z D mentionne :

— pour la journée du 27 juin 2011, un temps de travail de 8 h à 20 heures avec un temps de rendez-vous entre 15h 30 et 17 h. Or figure, annexé au procès-verbal de constat précité (page 68), un ticket d’achat de carburant faisant apparaître que M. Z D se trouvait dans une station service à La Chapelle Les Achards ce 27 juin 2011 à 15 h 46,

— pour la journée du 27 octobre 2011, un temps de travail entre 8 heures, heure de son arrivée au bureau et 20 h 30 incluant un temps de déplacement sur un trajet passant par Tours, Orléans et Coignières entre 11 h et 18 h 30. Or figure, annexé au procès-verbal de constat précité (page 52) un ticket d’achat de carburant faisant apparaître que M. Z D se trouvait à Chateau d’Olonne à 14 h 52 ce 27 octobre 2011,

— pour la journée du 23 novembre 2011, une heure d’arrivée au bureau à 8 heures alors que d’une part l’agenda professionnel mentionne 'contact ophtalmo Tessier’ à la même heure et que d’autre part figure, annexé au procès-verbal de constat précité (page 39) un ticket d’achat de carburant faisant apparaître que M. Z D se trouvait à La Chapelle Achard à 8 h 44 ce 23 novembre 2011.

Si, comme le relève M. Z D, le constat d’huissier précité n’a pas été réalisé de façon contradictoire, il n’en reste pas moins qu’il constitue une pièce contenant des constatations purement matérielles qui font foi jusqu’à preuve du contraire, étant en outre observé que ce constat ayant été produit aux débats et donc soumis à la contradiction de M. Z D, celui-ci pouvait contester les constatations y étant portées et produire tous éléments de nature à démontrer leur caractère erroné, ce qu’il ne fait pas.

Dans ces conditions M. Z D, ne produisant pas d’éléments suffisamment fiables pour étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires, il en sera débouté ainsi que de ses demandes subséquentes au titre des congés payés afférents, de la prime de vacances conventionnelle, de l’indemnité en contrepartie du repos, des congés payés et de la prime de vacances conventionnelle afférents à cette contrepartie.

— sur les demandes formées par M. Z D au titre de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail

M. Z D soutient que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse car elle a été induite par divers manquements de l’employeur à savoir :

— le refus de ce dernier de lui payer, comme au titre des deux années précédentes, la prime de fin d’année 2012 d’un montant de 1 000 euros,

— le non-respect par l’employeur de la délégation de pouvoir qu’il lui avait cependant consentie en :

* autorisant un salarié placé sous sa responsabilité à effectuer des heures supplémentaires,

* recrutant un responsable des ventes pour le secteur France Nord sans attendre son avis,

* ayant demandé à son directeur financier d’envoyer des mails à deux commerciaux pour leur expliquer la limitation des commissions sur la Vendée,

* l’ayant indirectement informé de sa décision de 'décommissionner’ deux VRP,

* changeant de département et de lien hiérarchique un collaborateur, M. M X, placé sous sa responsabilité,

— la nullité de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée,

— la pratique de retenues illégales sur salaire pour régler des amendes.

L’employeur objecte que les griefs énoncés par M. Z D ne sont pas fondés et qu’en outre ils ne justifieraient pas la prise d’acte dont ce dernier demande la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans causer réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, et il convient d’examiner tous les manquements de l’employeur invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés par écrit.

S’agissant du grief formulé par M. Z D relatif au non paiement d’une prime de fin d’année pour 2012, celui-ci fait valoir que cette prime faisait partie des éléments permanents de son salaire, qu’elle présentait les caractères de généralité, fixité et constance et qu’en lui supprimant cette prime l’employeur lui a appliqué une sanction pécuniaire que le code du travail interdit.

L’article L 1331-2 du code du travail énonce :

'Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites.

Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite'.

Certes il est de principe que dès lors qu’une prime présente un caractère obligatoire et qu’elle constitue ainsi un élément du salaire, un employeur ne peut en subordonner le paiement à la qualité du travail du salarié sans prendre à l’encontre de ce dernier une sanction pécuniaire prohibée.

Toutefois il reste que ce principe ne trouve à s’appliquer que pour autant que le versement de la prime en question présente les caractères de constance, de généralité et de fixité, lesquels lui confère son caractère obligatoire.

Or en l’espèce M. Z D ne démontre pas que les critères de la constance, de la généralité ni de la fixité, lesquels doivent être remplis cumulativement, étaient réunis fin décembre 2012 s’agissant de la prime litigieuse.

Le seul fait que M. Z D ait, à titre personnel, perçu à deux reprises consécutives une prime de 1 000 euros au titre des années 2010 et 2011 ne suffit pas à établir la réunion des trois critères précités, étant en outre observé d’une part qu’il indique lui même qu’il devait donner son avis pour l’attribution de la prime de fin d’année concernant ses collaborateurs du service commercial et que sa pièce n° 15 fait apparaître que l’employeur prévoyait le versement d’une prime dite 'normale’ de 200 euros, au demeurant soumise à conditions, ce qui tend à démontrer que son versement n’était pas constant ni son montant fixe.

Aussi ce grief n’est pas établi.

S’agissant du grief énoncé par M. Z D tenant au non-respect de la délégation de pouvoir qui lui avait été consentie par l’employeur, il est constant que par cette délégation, M. W Y en qualité de président de la société Alu Y, a donné à M. Z D 'tous pouvoirs aux fins de faire respecter la réglementation applicable en matière de droit commercial, de la concurrence et de la consommation, notamment en ce qui concerne l’élaboration de la politique commerciale et des prix, la publicité, les soldes et promotions, et les réglementations propres à l’information des consommateurs et la vente à domicile'.

Il est certes établi par les pièces produites tant par la société Alu Y que par M. Z D que l’un des collaborateurs de ce dernier, M. U V, s’est vu directement accordé l’autorisation d’effectuer des heures supplémentaires en dehors de l’accord de l’appelant. Toutefois il convient de relever d’une première part que ce salarié était rattaché à la 'cellule permis de construire et déclarations préalables’ de l’entreprise et que rien ne permet de considérer en l’état que cette cellule entrait dans le domaine commercial ni que la question des temps de travail des collaborateurs de M. Z D entrait dans le champ de la délégation de pouvoir dont il se prévaut, d’une deuxième part que cette autorisation a été donnée dans un contexte présenté comme grave par le salarié concerné qui évoquait notamment de nombreux 'dossiers en attente', et enfin que l’autorisation n’a été donnée à M. U V que pour une très courte période puisque, ayant pris effet le 9 avril 2013, ce dernier demandait, le 11 avril suivant, à M. Z D s’il pouvait continuer à en bénéficier 'la semaine suivante'.

Ce grief n’est donc pas justifié.

Par ailleurs M. Z D ne peut sérieusement soutenir que M. W Y a recruté un responsable des ventes pour le secteur France Nord sans avoir attendu son avis, alors qu’il ressort clairement des pièces produites par l’employeur (ses pièces n° 19 à 22) que, le 20 avril 2012, c’est à dire avant même que ce dernier ait formulé une 'base de proposition’ tenant au poste offert et aux conditions de rémunération de ce salarié, M. Z D avait donné son accord sur 'le point salaire Bruno Menoret’ (pièce n° 21).

Ce grief n’est donc pas justifié.

S’agissant du grief relatif à la limitation des commissions pour deux commerciaux de l’entreprise exerçant dans le département de la Vendée, M. Z D produit un courriel (sa pièce n° 27) daté du 8 mars 2013 qui établit bien que M. W Y a pris l’initiative à ce sujet. Toutefois il apparaît à la lecture des pièces de la société Alu Y (ses pièces n° 24 et 25) que cette initiative a fait suite à une réunion du 11 février 2013 à l’occasion de laquelle il avait été relevé : 'les commerciaux vendéens perdent trop de belles affaires par rapport aux concurrents’ et demandé à M. Z D à ce sujet de convier 'A Février en entretien pour lui reprocher son manque de travail', ce à quoi M. Z D avait répondu en sollicitant 'des éléments factuels pour agir'. Or rien n’indique que ce dernier a pris la moindre initiative concernant l’activité des commerciaux de la Vendée entre ces deux dates.

Ce grief n’est donc pas justifié.

Par ailleurs il ressort certes de l’échange de courriels que produit M. Z D (sa pièce n° 26) qu’il a été destinataire d’un message rédigé en ces termes : 'Monsieur Y me demande de pénaliser les commerciaux qui iraient vendre sur le secteur de ce commercial, peux-tu m’en donner les limites…..'. Il apparaît toutefois à la lecture de cette pièce que l’empiétement sur secteur commercial visé par ce courriel était hypothétique, étant en outre observé que cette pièce ne permet pas de considérer qu’in fine une quelconque décision caractérisant une immixtion de M. W Y dans le champ des compétences déléguées à M. Z D ait été prise.

Cet autre grief n’est donc pas justifié.

Encore, M. Z D verse aux débats le courriel que lui a adressé M. W Y le 25 septembre 2012 (sa pièce n° 30 bis) et qui est rédigé en ces termes : 'Je constate un manque de suivi et de management auprès de certains vendeurs faibles. Je souhaiterais que tu revois tes priorités pour être plus présent auprès de tes équipes, notamment en tournant avec le commerciaux chez les clients. A la place de ça, je suis surpris que tes priorités actuelles soient de te rendre chez Ikéa pour l’ameublement des agences. Si tu veux créer un esprit d’équipe, ce n’est pas en allant faire les courses avec tes équipes'.

La délégation de pouvoir que M. W Y avait consentie à M. Z D ne privait pas l’employeur d’exercer son pouvoir de direction à l’égard de ce dernier et par voie de conséquence de lui formuler des observations relatives à son domaine d’activité exprimées au demeurant sur un ton modéré.

Ce grief n’est donc pas justifié.

S’agissant du grief évoqué par M. Z D, relatif au changement de situation de l’un de ses collaborateurs, M. X, la cour observe que si les deux parties produisent chacune une pièce différente mentionnant notamment le nom de ce salarié parmi les 'interlocuteurs commerce’ de la société Alu Y, il apparaît à la lecture de l’une comme de l’autre de ces pièces que M. X y était désigné sous la même fonction avec les mêmes missions.

Ce grief n’est donc pas justifié.

Encore, certes le contrat de travail de M. Z D prévoyait l’application à son égard du 'forfait annuel en jours prévu par l’accord national interprofessionnel du 6 novembre 1998 relatif à la réduction du temps de travail dans les entreprises du bâtiment et des travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999 modifié par arrêté du 30 mai 2000 et complété par l’avenant n° 1 du 13 novembre 2001 étendu par arrêté du 19 avril 2002' et qu’ainsi M. Z D travaillerait 216 jours par an y compris la journée de solidarité et le 1^er mai. Toutefois il doit être relevé que l’employeur ne peut être considéré comme ayant commis un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail de M. Z D, en faisant application d’une convention nationale sans organiser les entretiens annuels individuels prévus par l’article L 3121-46 du code du travail, alors que les parties ont exécuté le contrat les liant pendant environ 3 ans et demi sans jamais que M. Z D n’ait signalé la moindre difficulté tenant à sa charge de travail et surtout alors qu’il n’est pas même établi que M. Z D ait accompli des heures supplémentaires au cours de cette période.

Enfin, s’il est n’est pas contestable que l’employeur ne pouvait procéder d’autorité au retrait, sur le salaire de M. Z D, des sommes qu’il avait réglées au titre d’amendes prononcées en raison d’infractions au code de la route que ce dernier avait commises, ce procédé qui a conduit à un prélèvement total de 405 euros au maximum étalé sur l’ensemble de la période de travail, pour un salaire moyen de plus de 10 000 euros par mois, ne peut s’analyser comme un manquement suffisamment grave de l’employeur de nature à justifier la prise d’acte de M. Z D.

Ainsi au total, aucun des griefs énoncés par M. Z D, lesquels dans leur quasi totalité ne sont pas fondés, ni même l’ensemble de ces griefs mis en perspective ne peut s’analyser comme constituant un manquement suffisamment grave de l’employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Aussi la prise d’acte du salarié produit les effets d’une démission.

Dans ces conditions, M. Z D sera débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité conventionnelle de licenciement.

— sur la demande formée par M. Z D au titre du harcèlement moral

M. Z D évoque à nouveau à ce titre les griefs déjà énoncés au soutien de sa demande de requalification de sa prise d’acte et ajoute notamment que le dirigeant de l’entreprise lui a fait grief de ne pas avoir participé à un 'pot de fin d’année', que l’employeur a embauché sous couvert du titre de directeur général une personne ayant eu auparavant les mêmes fonctions que lui dans une autre entreprise et ainsi modifié l’organigramme de la société en le déclassant et que face à cette situation il a été placé en arrêt maladie et soigné pour dépression réactionnelle.

La société Alu Y conteste les griefs énoncés par M. Z D et fait valoir que les décisions prises par son dirigeant que le salarié considère comme ayant porté atteinte à ses fonctions et à ses pouvoirs tirés de la délégation qu’il avait reçue, étaient toutes justifiées objectivement par les refus de ce dernier d’appliquer la politique commerciale de l’entreprise.

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article 1154 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Or en l’espèce, comme cela vient d’être analysé, aucun des griefs énoncés par M. Z D à l’appui de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail et que ce dernier évoque à nouveau dans le cadre de sa demande pour harcèlement moral, n’est fondé à l’exception de celui relatif aux prélèvements opérés sur ses salaires pour paiement d’amendes.

Pour le surplus M. Z D évoque, sans en justifier d’aucune manière, des reproches qui lui auraient été faits pour ne pas avoir assisté à 'un pot de fin d’année’ et l’organisation de son isolement au sein du service commercial de l’entreprise.

Par ailleurs, M. Z D cite un courriel daté du 20 avril 2012 que lui a adressé M. W Y rédigé en ces termes : ' Dépenser plus d’énergie à vendre au juste prix plutôt que perdre du temps à envoyer des mails. Plus de mail et traitement direct par téléphone avec moi-même'. Or ce courriel d’une part faisait suite à un précédent du même jour portant sur des questions de tarifs et d’autre part a été suivi d’un autre courriel que M. Z D a adressé à M. W Y rédigé comme suit : 'Je dépense trop d’énergie à ne rien lâcher, mais ce n’est pas pour moi que je le fais, vous avez raison….'. La succession de ces messages et leur contenu ne permettent pas de déduire que l’employeur a adopté un comportement excédant les rapports normaux d’un chef d’entreprise avec son directeur commercial.

Encore, il n’apparaît pas que l’employeur a outrepassé ses pouvoirs ordinaires en embauchant un directeur général quand bien même cette embauche aurait eu pour effet de créer un niveau hiérarchique nouveau intermédiaire entre M. Z D et le dirigeant de l’entreprise.

De même, si les différents courriels que M. Z D produit sous sa pièce n° 44 et qui selon lui traduisent l’état d’esprit de M. W Y 'digne d’un patron de droit divin', font apparaître que ce dernier employait un langage direct pouvant être qualifié d’autoritaire, il doit être observé que ces messages n’excédaient pas ce niveau et qu’au demeurant ils n’étaient pas spécifiquement adressés à M. Z D qui les transférait ensuite à l’ensemble du personnel ou des commerciaux.

En outre si l’attestation (pièce de M. Z D n° 45) rédigée par M. A B rend compte de ce que M. W Y ou son fils ont tenté de recueillir auprès de lui des informations sur l’organisation du travail mise en oeuvre par M. Z D, ou encore de ce qu’au cours d’une réunion ayant eu lieu le 10 janvier 2012 un différent est apparu entre ce dernier et M. Y au sujet de hausses tarifaires, ces faits ne peuvent être considérés comme excédant le cadre normal des relations de travail avec leurs incidents.

Enfin aucune des pièces produites par M. Z D relatives aux soins qui lui ont été prodigués et qu’il met en lien avec des faits de harcèlement moral attribués à son employeur, ne fait référence même indirectement à de tels faits.

Dans ces conditions, aucun des faits évoqués par M. Z D ni ces faits pris dans leur ensemble ne permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral dont il aurait été victime de la part de son employeur.

Aussi M. Z D sera débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts à ce titre.

— sur la demande formée par M. Z D au titre des retenues sur salaire

Il est de principe que constitue une sanction pécuniaire prohibée toute retenue sur salaire opérée en raison d’une faute du salarié.

Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de M. Z D tendant à voir condamner la société Alu Y à lui payer la somme de 360 euros que celle-ci a prélevé sur ses rémunérations dans le but de régler des amendes prononcées à son encontre.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

— sur la demande formée par M. Z D au titre des primes d’objectifs et de fin d’année

Il a déjà été exposé qu’il ne pouvait prétendre au paiement d’une prime de fin d’année pour l’année 2012.

La société Alu Y admet devoir 10 000 euros au titre des primes d’objectifs.

M. Z D limite sa demande de ce chef à cette somme telle qu’elle a été fixée par les premiers juges.

Aussi le jugement déféré sera confirmé sur ce point, exclusion faite donc de la prime de fin d’année.

— sur la demande formée par M. Z D au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et sur la demande reconventionnelle de l’employeur sur le fondement de cette clause

M. Z D fait valoir que la société Alu Y pouvait dénoncer cette clause dans un délai de 15 jours de la rupture de son contrat de travail soit jusqu’au 25 avril 2013 et qu’elle ne l’a dénoncée en fait que le 7 juin suivant.

La société Alu Y fait valoir que M. Z D a exercé une activité concurrente de la sienne au sein de la société Aluminco au temps de leur relation de travail et a créé des sociétés poursuivant des activités également concurrentes aux siennes à compter d’août 2014, les sociétés Elxy et Okia.

M. Z D réplique que c’est à tort que la société Alu Y lui oppose une activité concurrente puisqu’il n’avait plus depuis 2005 aucune activité ni aucun mandat auprès des sociétés Aluminco et Vitrafrance évoquées par l’employeur, sans développer aucun moyen s’agissant des sociétés Elxy et Okia.

Cependant la société Alu Y verse aux débats ses pièces n° 69 à 73 qui font clairement apparaître d’une part que M. Z D est le gérant d’une SARL, la société Elxy, créée le 16 septembre 2014 qui elle-même est devenue président d’une SAS, la société Okia créée le 13 novembre 2014 dont l’activité déclarée consiste dans le 'commerce et le négoce sous toutes ses formes de tous produits et notamment de matériels de fermeture pour l’habitation….', et d’autre part qu’une société Homkia, représentée par M. Z D, a mis en ligne un site dédié à ses activités lesquelles portent notamment sur la réalisation de vérandas, de stores et de fermetures et d’ouvertures pour l’habitation, soit autant d’activités entrant en concurrence directe avec celles de la société Alu Y.

Or la clause de non concurrence qui figure au contrat de travail ayant lié les parties fixait à deux ans, à compter du départ du salarié de l’entreprise, la durée pendant laquelle celui-ci devait s’abstenir d’exercer une activité concurrente à celle de la société Alu Y dans les départements 'exploités’ par cette dernière.

M. Z D ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier daté du 10 avril 2013, la période couverte par la clause de non concurrence expirait le 10 avril 2015.

Aussi il est établi que M. Z D n’a pas respecté son obligation de non concurrence à compter au plus tard du 13 novembre 2014.

Toutefois, il ressort des éléments du débat que la société Alu Y n’a jamais versé l’indemnité conventionnellement prévue à la clause de non concurrence dont s’agit et fixée à 20% de la moyenne des salaires mensuels par lui perçus au cours des 12 derniers mois de présence dans la société, ce qui a eu pour effet de libérer M. Z D de son obligation de non concurrence.

Dans ces conditions, M. Z D sera débouté de sa demande de ce chef et la société Alu Y sera également déboutée de sa demande au titre de la violation par le salarié de son obligation de non-concurrence.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

M. Z D ayant obtenu gain de cause, bien que pour une très faible partie de ses demandes, les dépens tant de première instance que d’appel seront supportés par la société Alu Y.

En revanche il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais par elles exposés et non compris dans les dépens. Aussi elles seront déboutées de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Rejette la demande de la Caisse des Congés Payés du Bâtiment du Grand Ouest tendant à sa mise hors de cause ;

Dit qu’elle évoque les points non jugés par les premiers juges ;

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la société Alu Y à payer à M. Z D la somme de 1 000 euros au titre de la prime de fin d’année 2012 et condamné M. Z D à payer à la société Alu Y la somme de 32 191 euros pour violation de la clause de non-concurrence ;

Et statuant à nouveau sur ces points :

Déboute M. Z D de sa demande en paiement d’une prime de fin d’année 2012 ;

Déboute la société Alu Y de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation par M. Z D de son obligation de non-concurrence ;

Et y ajoutant :

Déboute M. Z D de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité conventionnelle de licenciement ;

Déboute les parties de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel ;

Condamne la société Alu Y aux entiers dépens de première instance et de l’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,