JR/JDV

ARRET N° 57

R.G : 16/01932

Association ADAPEI-ARIA DE VENDEE

C/

Y et autres

SYNDICAT

[…]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 24 JANVIER 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/01932

Décision déférée à la Cour : jugement du 25 avril 2016 et jugement rectificatif du 30 mai 2016 rendus par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTE :

Association ADAPEI-ARIA DE VENDEE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Servane JULLIE, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉS :

Monsieur AJ Y

[…]

[…]

Madame AL Z

[…]

[…]

Madame AN A

[…]

[…]

Madame AP B

[…]

[…]

Madame AR C

[…]

[…]

Madame AT D

[…]

[…]

Madame AV E

[…]

[…]

Madame AX F

[…]

[…]

Monsieur AZ G

[…]

[…]

Madame BB H

[…]

[…]

Madame BD I

[…]

[…]

Madame BF J

[…]

Bâtiment C

[…]

Madame BH K

[…]

[…]

[…]

Madame BJ L

[…]

[…]

Madame BL M épouse X

[…]

[…]

Monsieur BN O

[…]

[…]

[…]

Madame BP P

[…]

[…]

Madame BR Q

2 rue Saint-Jean

[…]

Monsieur BT R

[…]

[…]

Madame BV S

La petite Villeneuve

[…]

Monsieur BX T

[…]

[…]

Madame BZ U

[…]

[…]

Madame CB V

[…]

[…]

Madame CD W

[…]

[…]

Madame CF AA

[…]

[…]

Madame CH AB

[…]

[…]

Madame CJ AC

[…]

[…]

Madame CL AD

[…]

[…]

Monsieur CN AE

[…]

[…]

Monsieur CP AF

[…]

[…]

Madame CR AG

[…]

[…]

SYNDICAT […]

[…]

[…]

[…]

Représentés par M^e CH BLANCHARD, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 novembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

L’association ADAPEI-ARIA de Vendée a pour objet la défense des intérêts et des droits des personnes présentant un handicap mental, psychique ou physique, ainsi que leur famille. Elle comprend quarante établissements et met en 'uvre divers dispositifs qui ont pour objet de développer l’autonomie personnelle et sociale de chaque personne, suivant les difficultés ou déficiences psychomotrices, sensorielles, relationnelles, intellectuelles ou cognitives qu’elle présente. L’association comprend un personnel technique, éducatif, médical, paramédical et psychologique de l’usager dans ses besoins et ses spécificités dans le cadre des services d’éducation spécialisée et de soins à domicile, des instituts médicaux éducatifs, des établissements et services d’aide par le travail, des sections d’accueil de jour, des foyers d’hébergements et des foyers de vie, des foyers d’accueil médicalisé, de sa maison d’accueil médicalisé, des services d’accompagnement à la vie sociale et des maisons d’accueil pour personnes handicapées vieillissantes. L’association ADAPEI-ARIA de Vendée applique la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées conclue le 15 mars 1966. Elle est organisée en quatre pôles : inclusion scolaire sociale et soins (I3S), travail et vie professionnelle (TVP), logement, vie sociale et santé (LVS), accompagnements spécialisés des personnes (ASP). L’association ADAPEI-ARIA de Vendée gère également un service d’aide aux majeurs protégés qui est rattaché à la direction générale et son action est liée par les orientations définies par les autorités administratives que sont l’agence régionale de santé et le conseil général de Vendée.

Le 1^er juillet 2014, l’association ADAPEI de Vendée a absorbé l’association ARIA 85 dans le cadre d’une fusion absorption, emportant le transfert des contrats de travail des salariés au sein de l’association ADAPEI de Vendée devenue ADAPEI-ARIA de Vendée. Compte tenu de l’activité exercée par l’association, les nécessités de service pour assurer la continuité imposent d’organiser le travail afin de couvrir l’ensemble des besoins, ce dont il résulte des anomalies de rythme de travail du personnel éducatif appelé à exercer ses fonctions suivant des horaires irréguliers, selon les lieux, les jours ou les semaines, incluant éventuellement le service de soirée ou de nuit, étant précisé que les repos, temps journalier et hebdomadaire, varient suivant les semaines. Cette particularité est prévue par la convention collective applicable, le personnel soumis à des sujétions particulières bénéficiant d’indemnités conventionnelles spécifiques : une indemnité pour travail le dimanche et jours fériés (article 10.2) et la garantie conventionnelle (article 20.3bis). L’organisation et l’aménagement du temps de travail sont régis par les dispositions de l’accord de branche conclu le 12 mars 1999 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail et par les dispositions de l’accord UNIFED conclu le 1^er avril 1999, relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail pour le secteur sanitaire et social, lequel a été conclu dans le cadre du dispositif légal fixé par la loi du 13 juin 1998 de présentation et d’incitation à la réduction du temps de travail (loi Aubry I). Ces dispositions conventionnelles prévoient plusieurs modes d’aménagement du temps de travail : un décompte hebdomadaire du temps de travail, une organisation par quatorzaine (70 heures), le cycle de plusieurs semaines, la modulation du temps de travail pendant tout ou partie de l’année et l’aménagement du temps de travail par l’octroi de jours de repos dans le cadre des dispositions de l’article 4 de la loi Aubry I. Au titre des compensations, l’article 21 issu des dispositions conclues le 12 mars 1999 prévoit notamment que pour le personnel éducatif ou soignant prenant en charge les usagers et subissant des anomalies de rythme de travail, la durée du repos hebdomadaire est portée à deux jours et demi et compte, au minimum, deux dimanches par quatre semaines.

L’accord d’entreprise relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail du 29 juin 1999 n’a pas pu être révisé, les négociations engagées à cette fin ayant échoué. Au cours de l’année 2013, des groupes de travail ont été constitués, réunissant des représentants du personnel et des membres de la direction afin d’examiner toutes les questions relatives à l’organisation et l’aménagement du temps de travail et de construire les fondements d’une organisation du temps de travail adapté à l’activité de l’association par la voie de la négociation collective offerte par la loi du 20 août 2008, relative à la rénovation de la démocratie sociale et à la réforme du temps de travail. A l’occasion d’une réunion des délégués du personnel qui s’est déroulée le

5 décembre 2013 au sein du Centre d’habitat du Poiré sur Vie en présence du contrôleur du travail, la question des jours de repos hebdomadaires et du travail les jours fériés a été examinée. Le contrôleur du travail a déploré lors de cette réunion que le nombre de jours de travail des salariés fixé par l’accord d’entreprise conclu le 29 juin 1999, était toujours dépassé, ledit accord prévoyant un décompte annuel du temps de travail, suivant le nombre de jours de congés payés supplémentaires, appelés congés trimestriels dont bénéficient les salariés et fixant un nombre annuel d’heures de travail par an, la période de référence étant annuelle. Selon le contrôleur du travail, le dépassement du nombre annuel de jours travaillés prévu par l’accord ARTT résulterait du non-respect du repos hebdomadaire prévu par l’article 21 de la convention collective et de la non-compensation en repos des heures travaillées les jours fériés.

Par courrier du 10 décembre 2013, le contrôleur du travail a noté que 'concernant les jours fériés qui, eu égard à l’accord RTT, sont exclus du planning de modulation, la Cour de cassation, par arrêt du 21 mars 2012, a donné raison aux salariés qui n’avaient pas bénéficié d’un repos équivalent au nombre de jours travaillés les jours fériés concernés, comme le prévoit l’article 23bis de la convention collective nationale', en sorte qu’il demandait la compensation en salaire des heures travaillées les jours fériés de 2012 et 2013 et attendait les justificatifs.

L’association ADAPEI-ARIA de Vendée transmettait alors au contrôleur du travail l’ensemble des plannings des salariés, en précisant que l’ensemble des heures de travail effectif réalisées au titre des jours fériés par les salariés avaient bien été rémunérées et qu’aucun rappel de salaires n’était dû, ajoutant qu’aucune compensation en salaire n’était prévue par les dispositions conventionnelles, hormis l’indemnité de jours fériés de l’article 10 de l’annexe 1 soit 2 points par heure de travail que perçoit le salarié en contrepartie de la sujétion liée au travail de jour férié. Par courrier du 16 juillet 2014, le contrôleur du travail notait que les plannings de travail prenaient en comptes plusieurs de ses remarques mais opposait cependant que les jours de congés comme les jours de repos compensateurs des jours fériés étant assimilés à du travail effectif, les heures concernées devaient être comptabilisées au même titre que les heures travaillées. Lors d’une réunion le 4 novembre 2014, un échange a eu lieu entre l’association et le contrôleur du travail, ce dernier ne modifiant pas son appréciation selon laquelle le défaut de mention des jours de congés serait constitutif de l’infraction de travail dissimulé.

Le 19 mai 2015, l’association ADAPEI-ARIA de Vendée a accusé réception d’un courrier émanant du syndicat Sud Santé Sociaux dans lequel ce dernier indiquait qu’il avait été saisi par de nombreux salariés qui se plaignaient du non-respect des dispositions de l’article 23 bis de la convention collective, le syndicat faisant valoir que le contrôleur du travail avait constaté par courrier du 16 juillet 2014 le refus de l’association employeur de payer une compensation financière aux salariés qui avaient travaillé un jour férié.

Le 30 juin 2015, 31 salariés de l’association, ont saisi le conseil des prud’hommes de la Roche-sur-Yon afin que l’association ADAPEI-ARIA de Vendée soit condamnée au versement des sommes suivantes :

— indemnités afférentes aux repos compensateurs non pris sur jours fériés

-18000 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, pour chacun des requérants en application des dispositions de l’article L8221-5 du code du travail

-3000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

-2000 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée est intervenu volontairement à l’instance en application de

l’article L2132-3 du code du travail, demandant le paiement de la somme de 3000 euros à titre de dommages-intérêts.

Par jugement du 25 avril 2016, le conseil de prud’hommes de La-Roche-Sur-Yon, avec exécution provisoire :

a condamné l’association ADAPEI-ARIA de Vendée à payer à chaque salarié les indemnités dues au titre des repos supplémentaires non pris sur jours fériés et les congés payés afférents

a renvoyé en tant que de besoin les parties à faire les calculs sur les périodes du 15 juin 2012 au 15 juin 2015

a dit que, faute par elles d’y parvenir dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement, l’affaire pourrait être remise au rôle à la requête de la partie la plus diligente, pour qu’il soit statué sur le montant des sommes dues

a débouté les 31 salariés de leurs demandes formulées à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

a condamné l’association ADAPEI-ARIA de Vendée à payer à chaque salarié la somme de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

a condamné l’association ADAPEI-ARIA de Vendée à payer au syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée les sommes de 300 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’atteinte portée à l’intérêt collectif de la profession et de 300 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 30 mai 2016, le conseil de prud’hommes a rectifié l’omission matérielle dans le dispositif de son jugement de condamnation de l’association ADAPEI-ARIA de Vendée à payer à chacun des salariés requérants la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive.

L’association ADAPEI-ARIA de Vendée a formé appel du jugement, demandant par dernières conclusions du 27 novembre 2017, soutenues à l’audience :

sur l’action en intervention volontaire formée par le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée : qu’il soit constaté que ce dernier ne produit pas ses statuts ni le récépissé du dépôt de ceux-ci auprès de la mairie de la Roche-sur-Yon ainsi que la délibération du conseil syndical départemental qui a décidé de former l’action en intervention volontaire ; en conséquence, l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action formée par le syndicat et qui l’a condamnée à lui payer la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts et que l’action en intervention volontaire du syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée soit déclarée irrecevable ; subsidiairement, le rejet des demandes du syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée et sa condamnation à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

sur les demandes présentées par les salariés : qu’il soit constaté que chacun des salariés est toujours présent dans l’entreprise et que leur contrat de travail n’a pas été rompu ; qu’il soit constaté qu’aucune dissimulation d’emploi salarié n’est établie et qu’ils ont été rémunérés de l’ensemble de leurs heures de travail effectif accomplies et qu’ils ont bénéficié des 11 jours fériés chômés garantis par l’octroi d’un repos d’égale durée au nombre d’heures de travail effectué les jours fériés afférents ; en conséquence, la réformation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à chacun des salariés des indemnités dues au titre des jours de repos supplémentaires correspondant au nombre d’heures travaillées des jours fériés et les congés payés afférents ; la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté les salariés de leurs demandes de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; l’infirmation du

jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à chacun des salariés la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— le débouté des salariés de leurs autres demandes et la condamnation de chacun des salariés à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 27 octobre 2017, soutenues à l’audience,

M. Y et trente autres salariés, le syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée intervenant volontaire, demandent la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes, sauf en ce qu’il a débouté les salariés de leur demande au titre du travail dissimulé et s’agissant du quantum des sommes allouées à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des différents manquements de l’employeur et, statuant de nouveau sur ces points la condamnation de l’association ADAPEI-ARIA de Vendée à payer en application de l’article 23 bis de la convention collective applicable jusqu’au 12 novembre 2017, dans la limite de la prescription légale :

à Monsieur Y

— la somme de 2759,59 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me Z

— la somme de 1937,38 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me A

— la somme de 1563,75 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure

civile,

à M^me B

— la somme de 1969,23 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me C

— la somme de 1793,86 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me D

— la somme de 1969,23 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me E

— la somme de 1693,09 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à M^me F

— la somme de 1735,05 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M. G

— la somme de 2807,13 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me H

— la somme de 2258,88 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me I

— la somme de 2428,51 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me J

— la somme de 1489,19 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me K

— la somme de 2528,09 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me L

— la somme de 1558,89 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me M épouse X

— la somme de 2911,93 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M. O

— la somme de 2885 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me P

— la somme de 2252,59 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me Q

— la somme de 2650,66 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M. R

— la somme de 2411,17 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me S

— la somme de 1430,61 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M. T

— la somme de 2598,06 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me U

— la somme de 2057,53 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me V

— la somme de 1654,48 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me W

— la somme de 2256,42 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me AA

— la somme de 855,65 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me AB

— la somme de 2793,04 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me AC

— la somme de 2472,43 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me AD

— la somme de 1710,04 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à M. AE

— la somme de 1861,20 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M. AF

— la somme de 3272,61 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à M^me AG

— la somme de 1492,91 euros nets à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés

— la somme de 18'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail

— la somme de 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

— la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

la condamnation de l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée a faire application de l’article 23 bis de la convention collective pour l’avenir, postérieurement au décompte arrêté au 12 novembre 2017 et sa condamnation aux dépens et à payer au syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée la somme de 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.

SUR CE

Sur la demande en paiement d’une indemnité compensatrice au titre des repos supplémentaires en application de l’article 23 bis de la convention collective :

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée rappelle les termes de l’article 23 relatif aux jours fériés : 'le personnel bénéficiera du repos des jours fériés et fêtes légales : 1^er janvier, lundi de Pâques, 1^er et 8 mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 juillet, 15 août, Toussaint, 11 novembre, AH, sans que ce repos entraîne aucune diminution de salaire. Le salarié dont le repos hebdomadaire n’est pas habituellement le dimanche a droit, quand ces jours fériés légaux tombent un dimanche, à un repos compensateur d’égale durée :

-quand il a effectivement assuré son service un jour légale ou

-si ce jour coïncidait avec son repos hebdomadaire.

Dans l’un et l’autre cas, ce repos compensateur est accordé sans préjudice du repos hebdomadaire normal, le salarié dont le repos hebdomadaire est habituellement le dimanche, n’a pas droit aux repos compensateurs prévus ci-dessus.'.

Elle fait valoir que lors de la négociation de l’accord de branche relatif à l’organisation et la réduction du temps de travail, les organisations syndicales signataires de l’accord conclu le 12 mars 1999 ont défini à l’article 3 les modalités de calcul de réduction du temps de travail et fixé la durée annuelle de travail comme suit :

— nombre de jours par an 365

— nombre de jours de repos hebdomadaire par an 104

— nombre de jours ouvrés de congés payés 25

— nombre de jours fériés légaux par an 11, soit 225 jours, 45 semaines et 1755 heures de travail.

Elle fait valoir que ce même article définit, suivant le nombre de jours de congés supplémentaires dont bénéficient les salariés, soit les congés trimestriels, la nouvelle durée du travail applicable suite à la réduction de 10 ou de 15 % du temps de travail, laquelle réduction du temps de travail détermine le nombre d’emplois à créer pour bénéficier des allégements de cotisations de sécurité sociale Aubry I ; que le calcul de cette durée annuelle de travail a été volontairement très favorable et garantit la déduction de 11 jours fériés afin que les organisations syndicales salariales acceptent le principe d’un décompte annuel du temps de travail ; que les 11 jours fériés ayant été initialement déduits, l’article 23 des dispositions générales précitées ne pouvait pas être maintenus en faveur des salariés dont la durée du travail est répartie dans le cadre de l’année ; qu’en effet, à défaut de modification ou d’adaptation des dispositions légales prévues par l’article 23, la coïncidence de jours fériés un dimanche aurait permis aux salariés de bénéficier d’une double compensation (bénéfice d’un jour de repos compensateur et déduction du jour férié déjà opérée en application des dispositions de l’article 3 de l’accord-cadre) ; que les dispositions de l’article 23 ont donc été adaptées pour les salariés bénéficiant du dispositif d’annualisation de leur temps de travail, en sorte qu’il a été créé l’article 23 bis qui stipule qu’ 'en cas de modulation ou d’annualisation, le salarié qui a travaillé un jour légal bénéficie d’un repos d’égale durée’ ; que la volonté des organisations syndicales signataires de l’accord du 12 mars 1999 ayant créé l’article 23bis est résumée par l’organisation syndicale patronale SOP en ces termes : 'dans le cadre d’une modulation sur l’année, le calcul de l’horaire annuel de travail est nécessaire pour matérialiser l’horaire de 35 heures. Dans ce calcul, 11 jours fériés sont déduits et sont donc considérés comme étant non travaillés… si un jour férié est travaillé, un repos compensateur, équivalent aux heures travaillées ce jour-là, doit être donné aux salariés’ ; que le syndicat SOP précise qu’il ne pouvait être déduit aux salariés qui avaient travaillé un jour férié le double du nombre d’heures de travail effectif effectuées ; que le syndicat SYNEAS, né de la fusion des syndicats SOP et AI, a confirmé cette analyse dans les termes suivants : 'afin d’évaluer la base annuelle de la durée du travail, 11 jours fériés ont été déduits. Il s’agit là d’une concession des organisations patronales afin d’obtenir un accord des organisations syndicales salariales, farouchement opposées à l’annualisation de la durée du travail qu’elles analysaient comme une déréglementation. Il s’agissait donc bien de reconnaître, quels que puissent être les aléas des

calendriers à venir, le bénéfice de 11 jours fériés pour les salariés dont la durée de travail serait modulée sur l’année… afin de ne pas perdre le bénéfice des 11 jours fériés chômés, il a été prévu à l’article 23bis que le travail un jour férié doit être compensé par un repos compensateur d’égale durée. Un salarié travaillant un jour férié doit nécessairement, en application de l’article 23 bis, bénéficier d’une compensation consistant notamment en Euros à une compensation égale à la durée du travail effectué ce jour’ ; que la commission de suivi de l’accord-cadre conclu le 12 mars 1999 a précisé les modalités de mise en 'uvre de l’article 23 bis dans les termes suivants : 'le travail d’un jour férié n’altère aucunement la programmation annuelle. Le repos d’égale durée correspond à l’un des 11 jours fériés déjà décompté pour déterminer la durée collective annuelle… un travail effectué un jour férié génère un repos d’égale durée correspondant à l’un des 11 jours fériés déjà décomptés.'.

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée en conclut que l’article 23 bis ne prévoit pas le bénéfice d’un repos supplémentaire mais celui d’un repos d’égale durée, qu’il n’a pas vocation à ajouter au dispositif conventionnel mais simplement à l’adapter aux salariés dont le temps de travail est annualisé et qui ne peuvent bénéficier des dispositions de l’article 23 de la convention collective et qu’il n’a pour finalité que d’offrir la garantie d’un temps de travail correspondant à la totalité des 11 jours fériés qui ne seront pas effectivement travaillés.

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée précise que le repos des jours fériés est garanti dans le calcul de la durée annuelle telle que définie à l’article 3 de l’accord-cadre du 12 mars 1999, que l’article 23 bis a été créé par les parties signataires de l’accord-cadre à dessein de garantir le principe d’un repos les jours fériés, précision donnée que les salariés peuvent être amenés à travailler un jour férié et que les dispositions de l’article 23 bis ne prévoient nullement le bénéfice d’un repos supplémentaire mais celui d’un repos compensateur neutralisant les jours fériés travaillés ; que tel est l’objet de l’article 16 de l’accord-cadre qui dispose que 'l’article 23 de la convention collective n’est pas applicable en cas de répartition du temps de travail sur l’année’ ; que l’article 23 bis ne peut par conséquent pas avoir pour effet d’allouer aux salariés dont le décompte du temps de travail est annuel et qui travaillent un jour férié, le bénéfice d’un double repos d’égale durée ; qu’une autre interprétation créerait une inégalité de traitement puisque le salarié dont le temps de travail est annualisé bénéficierait d’un double repos d’égale durée tandis que le premier alinéa de l’article 23 de la convention collective prévoit pour les salariés qui ne sont pas soumis à l’annualisation et à la modulation le principe du repos les jours fériés et fêtes légales, son second alinéa limitant strictement les conditions d’attribution d’un repos compensateur au cas où le jour férié légal tombe un dimanche et au bénéfice des salariés dont le repos hebdomadaire est habituellement le dimanche et lorsque le salarié a, soit assuré son service un jour férié légal tombant un dimanche ou si le jour férié légal tombant un dimanche coïncidait avec son repos hebdomadaire ; qu’il est patent que l’octroi de ce jour de repos compensateur d’égale durée prévu par l’article 23 est marginal puisque dans toutes les autres hypothèses, il n’est pas prévu le bénéfice d’un repos compensateur ; que les avantages conventionnels offerts aux salariés dont le décompte du temps de travail est annuel et qui travaillent un jour férié sont déjà garantis par les dispositions conventionnelles, à savoir un jour de repos supplémentaire par quatorzaine tel que rappelé dans les dispositions précitées puisque les salariés sont par nature soumis aux anomalies de rythme de travail définies par les articles 20-8 et 21 de la convention collective et que le repos effectif correspondant au temps de travail de 11 jours fériés puisqu’ils leur est garanti les 11 jours fériés chômés par la neutralisation des jours fériés travaillés.

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée ajoute que les salariés requérants se réfèrent à la décision du 21 mars 2012 de la Cour de cassation qui a jugé qu’en cas de modulation ou d’annualisation, le travail un jour férié légal ouvre droit pour le salarié à un congé supplémentaire d’une durée correspondant aux heures de travail réalisées au cours de cette journée ; que la Cour de cassation retient ainsi que n’ont pas bénéficié d’un repos d’égale durée au sens de l’article 23 bis de la convention collective les salariés de l’association qui a réparti la durée collective annuelle de travail sans tenir compte des jours fériés en demandant ainsi aux salariés de travailler au cours de ceux-ci (Cass soc 21 mars 2012 n°1023841) et que l’association, en se bornant à intégrer dans le calcul du temps de travail annualisé les 11 jours fériés légaux et en ne prenant aucune disposition particulière à

l’égard des salariés annualisés qui travaillent un jour férié légal sur les jours de la semaine, prive de toute effectivité les dispositions de l’article 23 bis de la convention collective (Cass soc 21 mars 2012 n°1020876) ; que la Cour de cassation n’a cependant pas confirmé sa position dans un arrêt ultérieur, en sorte qu’il s’agit d’une décision isolée ; que le syndicat Sud Santé Sociaux n’était pas signataire de l’accord-cadre du

11 mars 1999 et n’était pas représentatif dans le secteur médico-social ; que ce syndicat n’a jamais saisi la commission de suivi visée à l’article 20 de l’accord-cadre du 12 mars 1999 qui a pourtant prononcé un avis contraire à la position adoptée par la Cour de cassation le 21 mars 2012 ; que les salariés ne peuvent, sous couvert d’une fausse interprétation de l’article 23 bis, prétendre à un cumul d’avantages conventionnels qui ont le même objet, l’article 16 de l’accord cadre du 12 mars 1999 en apportant la preuve ; que la Cour de cassation interprète strictement les avantages conventionnels au sens de l’article 1161 du Code civil, ses décisions des 20 novembre 2013 et 28 mai 2014 en apportant la preuve.

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée ajoute que les indemnités sollicitées par les requérants sont erronées dans leur montant, les relevés déclaratifs d’heures n’étant étayés par aucun planning de travail, tandis que les plannings de travail produits permettent de relever certaines incohérences notamment s’agissant de l’établissement MAPAHAV de Saint-Michel le Clouq ; que les salariés font état de leur amplitude horaire de travail sans qu’il ne soit déduit les temps de pause ou les interruptions du temps de travail qui ne peuvent pas être qualifiés temps de travail effectif au sens de l’article L3121-1 du code du travail, alors que l’article 23 bis stipule que le repos dont les salariés bénéficieraient correspond au nombre d’heures travaillées, entendues comme heures de travail effectif au sens des dispositions légales et non pas comme l’amplitude horaire journalière de travail effectuée les jours fériés travaillés. Elle ajoute, de première part, que les salariés ne peuvent pas se prévaloir de l’accord d’entreprise du 9 novembre 2016 qui est postérieur à la période litigieuse et, de seconde part, que l’absence de bénéfices pour les jours fériés travaillés antérieurs de ce double repos ne peut ouvrir droit qu’à une demande en paiement de dommages-intérêts et non pas à un rappel de salaires, précision donnée que les salariés ont été rémunérés de l’ensemble de leurs heures travaillées au titre des jours fériés.

Les salariés requérants et le syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée rétorquent que l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée ne respecte pas les dispositions de l’article 23 bis de la convention ainsi rédigé : 'congés payés fériés en cas de modulation ou d’annualisation : en cas de modulation ou d’annualisation, le salarié qui a travaillé un jour férié légal bénéficie d’un repos d’égale durée', bien qu’elle ait été sollicitée à de multiples reprises aux fins de régularisation de la situation ; qu’il résulte des articles 23 et 23 bis de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 que les jours fériés légaux sont chômés et payés, de sorte que n’ayant pas le caractère de jours ouvrables, ils ne peuvent pas être imputés sur les congés payés (Cass soc

26 janvier 2011 n°0968309 et 22 juin 2011 n°1016772 et 1016773) ; que les dispositions conventionnelles prévoient un régime plus favorable que celui issu de l’article L3133-1 du code du travail, en prévoyant que le personnel bénéficie du repos des 11 jours fériés et fêtes légales sans que ce repos entraîne des diminutions de salaires, ce dont il se déduit qu’il est inopérant que des jours fériés soient intégrés dans le calcul de l’annualisation du temps de travail dès lors que manquent à ce calcul les congés payés supplémentaires auxquels ces jours fériés donnent droit dans les cas où ils sont travaillés et que l’employeur méconnaît l’article 23 bis s’il fait récupérer les heures de travail effectuées sur les jours fériés en les déprogrammant en repos des jours initialement programmés pour être travaillés ; que l’employeur prive les salariés du bénéfice des repos supplémentaires auxquels ils ont droit lorsqu’ils travaillent un jour férié ; que la Cour de cassation a statué en ce sens par plusieurs arrêts de principe du 21 mars 2012 (n°1023841 à 1023856 et n°1025973) et que cette jurisprudence est constante depuis lors (Cass soc 27 juin 2012 n°1110351, 1110352, CPH Poitiers 27 avril 2015 RG 14/00052, CA Angers 14 mai 2013 n°RG 11/01270 et CA Poitiers 3 avril 2013 n°RG 11/04403)

; que le salarié a donc droit à un congé supplémentaire d’une durée correspondant aux heures de travail réalisées au cours d’un jour férié, en plus du salaire mensuel ; que la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence par son arrêt du 21 septembre 2017 (n°1616936) ; que chaque salarié explique que sa rémunération se compose d’un salaire mensuel brut de base correspondant aux produits de l’indice conventionnel multiplié du coefficient et d’une indemnité de sujétion spéciale d’un montant de 8,21 % du salaire de base ; que le taux indiciaire et le coefficient de base sont indiqués sur les bulletins de salaire pour chaque mois travaillé ; que les salariés ont travaillé de nombreux jours fériés depuis leur engagement en 2011, sans jamais bénéficier de repos et d’indemnité permettant de pallier cette impossibilité de bénéficier d’un congé supplémentaire d’égale durée ; qu’ils ont établi un tableau récapitulatif des jours fériés travaillés et du nombre d’heures correspondant avec mention du coefficient qui leur était applicable ; que s’ils ont touché effectivement les indemnités conventionnelles applicables pour les dimanches et les jours fériés, ils avaient également droit au bénéfice d’un repos supplémentaire d’une durée égale au nombre d’heures travaillées le jour férié ; qu’ils travaillent dans des centres d’hébergement, ce qui implique un travail de nuit sans interruption, pendant les repas avec les résidents en travail effectif ; que les pauses, lorsqu’elles correspondent à du temps de restauration à caractère éducatif, sont considérées comme du temps de travail effectif selon l’accord d’entreprise relatif à la durée et l’organisation du travail du 9 novembre 2016 (article 1.1.2 temps de travail effectif et temps associés) ; qu’il convient donc de prendre en compte l’amplitude de travail qu’ils réalisent correspondant aux heures travaillées, précision donnée qu’ils ne bénéficient pas de pause d’interruption pour vaquer à leurs occupations personnelles, que le temps de repos est du temps d’encadrement des résidents et qu’une seule pause de 20 minutes est possible à partir de six heures de travail sans interruption, pose rémunérée car le salarié reste à l’écoute des besoins continus des résidents ; que les plannings fournis par l’employeur ne font pas apparaître les temps de pause et ne sont pas conformes aux dispositions de l’article L3171-1 du code du travail ; qu’il n’y a donc aucune erreur dans leurs décomptes pour fonder leurs réclamations sur la période non couverte par la prescription triennale, actualisée au mois de novembre 2017.

§

L’association ADAPEI-ARIA de Vendée est régie à la fois par la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 et par l’accord-cadre du 12 mars 1999 relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail. Elle pratique l’annualisation du temps de travail des salariés intégrant 11 jours fériés annuels. En application des dispositions conventionnelles, les jours fériés légaux, comme les congés payés et les congés trimestriels, sont intégrés dans le mode de calcul déterminant la durée annuelle collective en sorte qu’en début de chaque année de référence, il convient, lors de la programmation du volume horaire annuel prévu à l’article 3 chapitre 1 de l’accord RTT du 12 mars 1999, de répartir celui-ci en dehors des cinq semaines de congés payés et des 11 jours fériés de l’année, lesquels sont décomptés pour la détermination de l’horaire collectif annuel.

La société ADAPEI-ARIA de Vendée fait valoir que si le jour férié est travaillé, hypothèse prévue par l’article 23 bis de la convention collective, l’objet de la programmation de la modulation est de répartir l’horaire annuel notamment en dehors des 11 jours fériés légaux et qu’en cas de travail un jour férié, il est prévu l’octroi d’un repos compensateur d’égale durée, conformément à l’article 23 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 qui est également rémunéré.

L’article 23 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 énonce :'Le personnel bénéficiera du repos des jours fériés et fêtes légales : 1^er janvier, lundi de Pâques, 1^er et 8 mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 juillet, 15 août, Toussaint, 11 novembre, AH, sans que ce repos entraîne aucune diminution de salaire. Le salarié dont le repos hebdomadaire n’est pas habituellement le dimanche a droit, quand ces jours fériés légaux tombent un dimanche, à un repos compensateur d’égale durée :

-quand il a effectivement assuré son service un jour légale, ou

-si ce jour coïncidait avec son repos hebdomadaire.

Dans l’un et l’autre cas, ce repos compensateur est accordé sans préjudice du repos hebdomadaire normal. Le salarié dont le repos hebdomadaire est habituellement le dimanche, n’a pas droit au repos compensateur prévus ci-dessus. Avec l’accord de l’employeur et selon les nécessités du service, ces congés fériés pourront être bloqués et pris en un ou plusieurs congés continus au cours de l’année. Si, après accord entre les parties, le personnel appelé à travailler un jour férié renonçait à la demande de l’organisme employeur, au repos compensateur, l’employeur devrait lui payer cette journée en plus de son salaire mensuel normal.'

Son article 23 bis ajoute : 'En cas de modulation ou d’annualisation, le salarié qui a travaillé un jour férié légal bénéficie d’un repos d’une égale durée.'

L’article 10 de l’annexe 1 de la convention collective précitée dispose : 'Les personnels salariés bénéficiaires de la présente convention, lorsqu’ils sont appelés à assurer un travail effectif le dimanche ou les jours fériés, à l’exclusion de l’astreinte en chambre de veille, bénéficient d’une indemnité horaire pour travail du dimanche et des jours fériés. Le taux de l’indemnité horaire attribuée pour le travail du dimanche et des jours fériés est fixé à deux points CCNT par heure de travail effectif. Cette indemnité sera également versée aux salariés dont le travail est effectué pour partie un dimanche ou un jour férié et pour partie un autre jour, au prorata du temps de travail effectué ce dimanche ou ce jour férié.'

Il résulte de ces textes que le travail un jour férié légal ouvre droit pour le salarié à un congé supplémentaire d’une durée correspondant aux heures de travail réalisées au cours de cette journée et que l’employeur qui se borne à intégrer dans le calcul du temps de travail annualisé les onze jours fériés légaux, sans prendre de disposition particulière à l’égard des salariés annualisés qui travaillent un jour férié légal sur les jours de la semaine, prive de toute effectivité les dispositions de l’article 23 bis de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

On doit donc admettre que le repos compensateur d’égale durée prévue par l’article 23 bis constitue un repos distinct des onze jours fériés déjà décomptés dans le calcul de l’annualisation et qu’il est donc faux de prétendre, sous couvert de neutralisation dans la programmation annuelle de ces onze jours fériés, que l’article 23 bis précité n’a pas pour effet d’affecter les heures accomplies un jour férié d’un coefficient de majoration pour le calcul en fin de période annuelle du nombre des heures de travail effectuées ni d’accorder un repos supplémentaire quand un salarié travaille un jour férié et que cet article se borne à accorder un repos d’égale durée au temps travaillé dont il est tenu compte dans le calcul de l’annualisation et que les jours fériés travaillés sont déjà compris dans le montant du salaire de ce salarié, sans qu’il puisse prétendre à une indemnisation supplémentaire pour défaut de repos compensateur les jours fériés. Une telle interprétation priverait l’article 26 bis de toute efficience puisque le salarié dont le temps de travail est annualisé ne se verrait accorder aucun repos supplémentaire quand il travaille un jour férié.

On doit donc admettre que le 'repos d’une égale durée’ auquel a droit le salarié qui a travaillé un jour férié constitue un avantage supplémentaire qui s’ajoute au repos prévu dans le cadre de l’annualisation du temps de travail, prenant en compte le défaut d’assimilation d’un jour férié ouvré à un jour ouvré non férié. Ce faisant, le salarié ne bénéficie pas d’un repos compensateur double d’égale durée les jours fériés qui résulterait d’un prétendu cumul d’avantages de même nature, une première fois lors de la fixation du nombre d’heures annuelles et une seconde fois après chaque jour férié travaillé.

Les salariés versent aux débats les tableaux récapitulatifs pour chacun d’eux des jours fériés

travaillés, du nombre d’heures correspondantes et du coefficient applicable et les bulletins de paie correspondant faisant apparaître l’indemnité conventionnelle relative au travail certains dimanches et jours fériés, justifiant pour chacun d’eux le montant de la somme réclamée à titre d’indemnité afférente aux repos supplémentaires non pris sur jours fériés jusqu’au

12 novembre 2017 en tenant compte de la prescription acquise soit :

à Monsieur Y, la somme de 2759,59 euros nets

à M^me Z, la somme de 1937,38 euros nets

à M^me A, la somme de 1563,75 euros nets

à M^me B, la somme de 1969,23 euros nets

à M^me C, la somme de 1793,86 euros nets

à M^me D, la somme de 1969,23 euros nets

à M^me E, la somme de 1693,09 euros nets

à M^me F, la somme de 1735,05 euros nets

à M. G, la somme de 2807,13 euros nets

à M^me H, la somme de 2258,88 euros nets

à M^me I, la somme de 2428,51 euros nets

à M^me J, la somme de 1489,19 euros nets

à M^me K, la somme de 2528,09 euros nets

à M^me L, la somme de 1558,89 euros nets

à M^me M épouse X, la somme de 2911,93 euros nets

à M. O, la somme de 2885 euros nets

à M^me P, la somme de 2252,59 euros nets

à M^me Q, la somme de 2650,66 euros nets

à M. R, la somme de 2411,17 euros nets

à M^me S, la somme de 1430,61 euros nets

à M. T, la somme de 2598,06 euros nets

à M^me U, la somme de 2057,53 euros nets

à M^me V, la somme de 1654,48 euros nets

à M^me W, la somme de 2256,42 euros nets

à M^me AA, la somme de 855,65 euros nets

à M^me AB, la somme de 2793,04 euros nets

à M^me AC, la somme de 2472,43 euros nets

à M^me AD, la somme de 1710,04 euros nets

à M. AE, la somme de 1861,20 euros nets

à M. AF, la somme de 3272,61 euros nets

à M^me AG, la somme de 1492,91 euros nets.

Il y a lieu de condamner l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée à faire application de l’article 23 bis de la convention collective pour l’avenir, donnant lieu à un calcul des droits des salariés postérieurement à la date du

12 novembre 2017.

Sur la demande en paiement de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé :

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée fait valoir qu’en application de l’article L8223-1 du code du travail, l’indemnité de travail dissimulé n’est due qu’en cas de rupture de la relation de travail et qu’ici, les salariés requérants sont toujours liés avec elle par contrat de travail sans que l’arrêt de la Cour de cassation du 6 février 2013 ne vienne modifier cette interprétation en prévoyant seulement que l’indemnité forfaitaire de six mois se cumulait avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié avait droit en cas de rupture de la relation de travail ; qu’en toute hypothèse, le délit de travail dissimulé n’est pas constitué en l’absence de volonté de dissimulation des heures de travail réalisées ; que les salariés invoquent l’absence prétendue d’affichage d’un planning annuel de travail, dans le délai de prévenance d’un mois au début de la période de modulation et l’absence de mention sur les plannings de travail des jours de repos nés des jours fériés travaillés alors que l’article L8221-5 du code du travail exige l’absence de délivrance d’un bulletin de paye ou la mention sur ce dernier d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou encore la soustraction intentionnelle aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales, les griefs invoqués par les salariés étant donc étrangers à la dissimulation d’emploi salarié ; que l’absence de mention des jours de repos compensateurs ne constitue pas une dissimulation d’emploi salarié ; que les salariés invoquent les dispositions conventionnelles prévues par l’article 11-8 de l’accord-cadre conclu le 12 juin 1999 (en réalité l’accord UNIFED) qui sont sans portée ici dès lors que l’indemnité de repos compensateur acquis et non pris visée par l’accord UNIFED conclu le 1^er avril 1999 pour le secteur médico-social a trait au repos compensateur de remplacement rémunérant les heures supplémentaires éventuellement constatées aux termes de la période annuelle de modulation et que cette indemnité n’est due qu’en cas de rupture du contrat de travail ; que les jours de repos supplémentaires ne sont pas constitutifs de travail effectif, ce que juge la Cour de cassation (Cass soc 4 avril 2012 n°1010701 et 20 janvier 2010 n°0842821) ; qu’aucun procès-verbal constatant une prétendue infraction n’a été établi par le contrôleur du travail ; que le différend avec le contrôleur du travail a trait à la qualification juridique des temps de repos des salariés au titre des heures travaillées pendant les jours fériés et à l’absence de mention et d’identification de ses jours de repos sur les plannings, ce qui exclut toute intention avérée de dissimulation.

Les salariés requérants et le syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée font valoir que lorsque l’employeur qui prétend appliquer un système de modulation de la durée du travail ne respecte pas les conditions nécessaires à la mise en 'uvre de cette modulation, il commet le délit de dissimulation intentionnelle d’emploi salarié en application de l’article L8223-1 du code du travail

qui s’applique en cas de rupture du contrat de travail ; qu’en application de l’accord du 1^er avril 1999 visant à mettre en 'uvre la création d’emplois par l’aménagement et la réduction du temps de travail, la programmation de la modulation nécessite l’établissement d’un planning annuel qui doit être porté à la connaissance des salariés un mois avant l’entrée en vigueur de la période de modulation ; que l’employeur refuse d’appliquer l’article 23 bis de la convention collective en accordant les repos supplémentaires dus en cas de travail les jours fériés, que les repos ne sont pas inscrits sur les plannings alors que les jours fériés travaillés sont nombreux, en sorte que l’association employeur a délibérément manqué aux stipulations de l’accord de branche précitée ; qu’aux termes de l’article 11.8 de l’accord de branche, 'lorsque les éventuels repos compensateurs acquis dans ces conditions ne pourront être pris avant l’expiration du contrat, le salarié recevra, dans tous les cas de rupture, une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis'; qu’en refusant d’accorder à chaque salarié l’indemnité en espèces correspondant aux repos compensateurs acquis du fait du travail les jours fériés, l’association employeur s’est soustraite aux règles conventionnelles de rémunération ; qu’en se soustrayant aux dispositions conventionnelles relatives aux temps de pose rémunérés, l’association employeur a commis de plus fort l’infraction de travail dissimulé ; qu’en considérant que le simple fait de mentionner sur les bulletins de salaire les jours fériés travaillés et l’indemnité conventionnelle afférente était suffisant à écarter le caractère intentionnel de la dissimulation, le conseil de prud’hommes s’est livré à une application erronée de la règle de droit en sorte qu’il y a lieu à infirmation de ce chef ; que chaque salarié est bien fondé à demander le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi caractérisé par la négation de son statut, la perte de droit en terme de revenus de substitution et l’absence de prise en considération de l’impact de ce manquement sur le rythme de travail, la santé et la sécurité ; que la réclamation portée à hauteur de la somme de 18000 euros nets est bien fondée.

L’article L8223-1 du code du travail prévoit la rupture de la relation de travail comme condition de son application pour le versement de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, en sorte que les salariés dont il n’est pas discuté qu’ils sont toujours employés au sein de l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée ne peuvent s’en prévaloir. Au surplus, le délit de travail dissimulé n’est pas constitué en l’espèce, dès lors que la réclamation des salariés découle d’une divergence d’interprétation des textes conventionnels applicables et non pas d’une dissimulation volontaire des heures de travail qu’ils ont effectuées, lesquelles ont été au demeurant intégralement rémunérées tandis que l’absence invoqué d’affichage du planning de modulation annuel de travail et l’absence de mention sur les plannings de travail des jours de repos nés des jours fériés travaillés ne constituent pas des manquements susceptibles d’ouvrir droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. De telles circonstances sont exclusives en toute hypothèse d’une intention de dissimulation de la part de l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée.

Pour ces raisons, il y a lieu de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’elle a rejeté la demande des salariés en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur les dommages-intérêts réclamés par les salariés pour résistance abusive :

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée fait valoir que le préjudice allégué n’est pas démontré, les salariés créant un amalgame entre le repos compensateur en rémunération des heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos et le repos d’égale durée prévue par l’article 23 bis de la convention collective qui compense la sujétion de travailler un jour férié ; que leur réclamation est née de la réunion des délégués du personnel du 5 décembre 2013, ce qui exclut toute résistance abusive de sa part ; que la réalité du préjudice doit être démontrée, le quantum réclamé s’élevant au double sinon au triple de l’indemnité compensatrice de repos sollicitée au titre de l’article 23 bis de la convention collective ; qu’il y a lieu à réformation de la décision qui a alloué à chaque salarié la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et à rejet de la demande.

Les salariés requérants et le syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée font valoir que les

premiers doivent être régulièrement informés par le biais des bulletins de paie ou d’une annexe du nombre d’heures acquises au titre du repos légal et que l’employeur doit leur notifier dans un même document l’ouverture du droit à repos et le délai dans lequel ce droit doit être exercé ; qu’il est de jurisprudence constante que si le salarié n’a pas été en mesure du fait de l’employeur de prendre son repos compensateur, il a droit à une indemnisation du préjudice subi consistant à lui attribuer le montant de l’indemnité de repos compensateur et celui de l’indemnité de congés payés afférents ; qu’en l’espèce, bien qu’alertée par le syndicat dès le mois de novembre 2012, et malgré les réclamations régulières sur la question de la compensation en repos d’égale durée du travail des jours fériés, l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée a adopté une attitude de résistance abusive ; que les repos compensateurs ont pour finalité la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs en sorte que l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur se trouve mise à mal par son refus injustifié, ce dont il résulte pour le personnel une angoisse certaine, dans une activité très difficile et surchargée auprès d’un public particulier ; que chaque salarié est fondé dans ces conditions a réclamé le paiement à titre de dommages-intérêts de la somme de 3000€.

L’existence d’une divergence entre les parties sur l’interprétation des textes conventionnels et sur l’existence d’un droit à 'repos d’égale durée’ en application de l’article 23 bis de la convention collective, la tardiveté de la réclamation des salariés et du syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée à la suite du procès-verbal de la réunion des délégués du personnel du 5 décembre 2013 et surtout l’existence d’échanges entre les parties et l’inspection du travail jusqu’à la saisine de la juridiction prud’homale excluent l’existence d’une quelconque résistance abusive de la part de la société ADAPEI-ARIA de la Vendée, le refus de sa part de donner suite aux réclamations portées par les salariés et le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée dans son courrier du18 mai 2015 ne pouvant évidemment suffire à caractériser l’abus, en sorte qu’il y a lieu de rejeter les demandes des salariés de ce chef, par réformation de la décision des premiers juges.

Sur l’intervention volontaire du syndicat Sud Santé Sociaux :

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée fait valoir in limine litis que le syndicat doit justifier qu’il a la capacité d’ester en justice en application des dispositions des articles L2131-3 et R2131-1 du code du travail ; qu’un syndicat n’a d’existence légale que du jour du dépôt de ses statuts en mairie et qu’il y a lieu de constater que le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée n’a pas produit aux débats ses statuts et le récépissé de dépôt en mairie de ceux-ci. Elle fait valoir encore que le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée ne justifie pas de la délibération de son organe délibérant, soit son conseil départemental syndical, pour décider de l’action prud’homale, en sorte que son action est irrecevable.

Subsidiairement, l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée fait valoir qu’en application de l’article L2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels peuvent exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portants un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ; qu’en l’espèce le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée n’apporte pas la preuve du préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente ; qu’en toute hypothèse, l’application de l’article 23 bis de la convention collective étant conforme aux textes et aux dispositions conventionnelles, il en résulte l’absence de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des salariés ; qu’elle manifeste par ailleurs un souci constant s’agissant de la santé physique et psychique des salariés au regard de l’ensemble des mesures adoptées en matière de prévention des risques notamment psychosociaux. Elle demande en conséquence le rejet de la demande de dommages-intérêts présentée par le syndicat Sud Santé Sociaux de Vendée.

Le syndicat Sud Santé Sociaux de la Vendée fait valoir qu’il justifie de ses statuts, de leur dépôt les 29 février 2012 et 26 août 2015 et de son mandat d’agir en justice dans les conditions de l’article L2132-3 du code du travail ; qu’il y a lieu de rejeter en conséquence l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’association employeur ; qu’en refusant l’application conforme des stipulations conventionnelles relatives à l’attribution d’un repos supplémentaire pour travail des jours fériés, l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée a porté un préjudice certain à l’intérêt collectif, en sorte

que le jugement doit être confirmé.

Il est versé aux débats les statuts du syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée et l’acte de constitution des membres du bureau, déposés en mairie le 29 février 2012 conformément à l’article R2131-1 du code du travail ainsi que l’extrait de délibération du 1^er septembre 2015 par laquelle le conseil syndical départemental Sud Santé Sociaux de Vendée a décidé à l’unanimité de ses membres la constitution volontaire du syndicat dans le cadre de la procédure prud’homale engagée par 31 salariés, au sujet de l’application de l’article 23 bis de la convention collective du 15 mars 1966. Il en résulte la recevabilité de l’intervention volontaire du syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée.

En application de l’article L2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice et peuvent devant toutes les juridictions exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent. Comme il a été exactement décidé par les premiers juges, le syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée, après avoir interpellé l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée sur la question de l’application de l’article 23 bis de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, était bien fondé à intervenir pour la défense de l’intérêt collectif de la profession qu’il représente et demander réparation de son préjudice consécutif au refus de l’association de faire une application conforme des stipulations conventionnelles relatives à l’attribution d’un repos supplémentaire pour travail des jours fériés.

Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a condamné l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée au paiement au syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée de la somme de 300€ à titre de dommages et intérêts.

L’association ADAPEI-ARIA de la Vendée doit être condamnée aux dépens et à payer à chacun des salariés et au syndicat Sud Santé Sociaux de la Vendée la somme de 100€ à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Déclare le syndicat départemental Sud Santé Sociaux de Vendée recevable en son intervention volontaire

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Niort sauf en ce qu’il a condamné l’association ADAPEI-ARIA de Vendée à payer à chaque salarié la somme de 200€ nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et dit n’y avoir lieu à allocation d’une indemnité à chacun des salariés de ce chef et, y ajoutant :

Condamne l’ADAPEI-ARIA de Vendée à payer en application de l’article 23 bis de la convention collective applicable jusqu’au 12 novembre 2017, dans la limite de la prescription légale à chacun des salariés et en application de l’article 23 bis de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 :

à Monsieur Y, la somme de 2759,59 euros nets

à M^me Z, la somme de 1937,38 euros nets

à M^me A, la somme de 1563,75 euros nets

à M^me B, la somme de 1969,23 euros nets

à M^me C, la somme de 1793,86 euros nets

à M^me D, la somme de 1969,23 euros nets

à M^me E, la somme de 1693,09 euros nets

à M^me F, la somme de 1735,05 euros nets

à M. G, la somme de 2807,13 euros nets

à M^me H, la somme de 2258,88 euros nets

à M^me I, la somme de 2428,51 euros nets

à M^me J, la somme de 1489,19 euros nets

à M^me K, la somme de 2528,09 euros nets

à M^me L, la somme de 1558,89 euros nets

à M^me M épouse X, la somme de 2911,93 euros nets

à M. O, la somme de 2885 euros nets

à M^me P, la somme de 2252,59 euros nets

à M^me Q, la somme de 2650,66 euros nets

à M. R, la somme de 2411,17 euros nets

à M^me S, la somme de 1430,61 euros nets

à M. T, la somme de 2598,06 euros nets

à M^me U, la somme de 2057,53 euros nets

à M^me V, la somme de 1654,48 euros nets

à M^me W, la somme de 2256,42 euros nets

à M^me AA, la somme de 855,65 euros nets

à M^me AB, la somme de 2793,04 euros nets

à M^me AC, la somme de 2472,43 euros nets

à M^me AD, la somme de 1710,04 euros nets

à M. AE, la somme de 1861,20 euros nets

à M. AF, la somme de 3272,61 euros nets

à M^me AG, la somme de 1492,91 euros nets

Condamne l’association ADAPEI-ARIA de la Vendée à faire application de l’article 23 bis de la convention collective pour l’avenir, donnant lieu à un calcul des droits des salariés postérieurement à la date du 12 novembre 2017 à ce jour

Rejette les autres demandes des parties

Condamne l’association ADAPEI-ARIA de Vendée aux dépens et à payer à chacun des salariés et au syndicat Sud Santé Sociaux de la Vendée la somme de 100€ à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,