PC/LR

ARRÊT N° 29

N° RG 19/02805

N° Portalis DBV5-V-B7D-F2K2

X

C/

S.A.S. LEADER PRICE EXPLOITATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 21 JANVIER 2021

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 juillet 2019 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHELLE

APPELANT :

Monsieur M X

né le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Sophie KOCH, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS LEADER PRICE EXPLOITATION

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Henri-noël GALLET de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Sahra CHERITI, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Julia

ERB, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

Madame Valérie COLLET, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Annie FOUR

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile que l’arrêt serait rendu le 14 janvier 2021 . A cette date, le délibéré a été prorogé à la date de ce jour ;

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

M. M X a été engagé par la société Distrial La Rochelle en qualité de chef de rayon par contrat à durée indéterminée du 15 mars 1996.

Par avenant signé avec la société Sir Flor, ayant succédé à la société Distrial, M. X a été promu aux fonctions de chef de magasin, statut cadre, et affecté au magasin de Lagord.

Le 2 novembre 2016, M. X s’est vu notifier le transfert de son contrat de travail à la S.A.S. Leader Price Exploitation.

M. X fait l’objet d’un arrêt de travail depuis le 3 mai 2017 pour un épisode dépressif majeur qu’il impute à des faits de harcèlement moral dont il a été victime sur son lieu de travail.

Par acte du 8 novembre 2018, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de La Rochelle d’une action tendant :

— à voir reconnaître l’existence d’une situation de harcèlement moral et à obtenir de ce chef la condamnation de son employeur au paiement d’une indemnité de 24 812,40 €,

— à voir annuler diverses sanctions disciplinaires prononcées à son encontre et ordonner le remboursement des retenues sur salaire indûment pratiquées,

— à lui voir déclarer inopposable le forfait annuel de 216 jours stipulé dans un avenant du 1^er juin 2014 et obtenir à ce titre paiement de rappel de rémunération,

— à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur avec paiement de diverses indemnités et rappel de rémunération subséquents.

M. X a fait l’objet d’une déclaration d’inaptitude par décision du 17 janvier 2019 visant l’inaptitude au poste et l’absence de capacité restante pour une activité quelconque au sein de Leader Price.

Par jugement du 9 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de La Rochelle a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes, considérant en substance que ses fonctions de directeur de magasin ne permettaient de caractériser ni l’existence d’un harcèlement moral ni celle d’une faute de son employeur ni de contester l’opposabilité de son forfait jours dès lors qu’il était maître de l’aménagement de son temps de travail.

Par courriers des 23 juillet 2019 et 30 juillet 2019, la société Leader Price Exploitation lui a notifié, d’une part, l’impossibilité de procéder à son reclassement et, d’autre part, sa convocation à entretien préalable.

M. X a interjeté appel du jugement du 9 juillet 2019, selon déclaration transmise au greffe de la cour le 5 août 2019.

Par LRAR du 27 août 2019, l’employeur a notifié à M. X son licenciement pour inaptitude à tous les postes de l’entreprise, à effet de la date de présentation du courrier, soit le 29 août 2019.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 7 octobre 2020.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 30 juillet 2020, M. X demande à la cour, réformant le jugement entrepris :

— de juger qu’il a été victime de harcèlement moral dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et de condamner la société Leader Price Exploitation à lui payer une indemnité de 24 812,40 €,

— d’annuler les sanctions disciplinaires notifiées les 23 août 2013, 8 décembre 2015 et 28 avril 2017 et de condamner la S.A.S. Leader Price Exploitation à lui rembourser la somme de 333,70 € au titre des retenues sur salaire indûment pratiquées,

— de lui déclarer inopposable le forfait annuel de 216 jours stipulé dans l’avenant du 1^er juin 2014 et de condamner la S.A.S. Leader Price Exploitation à lui payer :

> au titre de l’année 2016: les sommes de 25 935,54 € ou subsidiairement 22 610,12 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et de 15 184,04 € (ou subsidiairement 13 269,34 €) à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

> au titre de l’année 2017 (jusqu’au 31 avril 2017) les sommes de 7 747,52 € (ou subsidiairement 3 670,69 €) à titre de rappel d’heures supplémentaires et de 690,18 € (ou subsidiairement 615,29 €) à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

— de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, avec les effets d’un licenciement nul et de condamner la S.A.S. Leader Price Exploitation à lui payer les sommes de:

> 99 249,60 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

> 12 406,20 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

> 1 240,62 € à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

> 37 032,50 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

> 11 788,53 € à titre de rappel de congés payés,

> 1 976,52 € à titre de rappel de congés supplémentaires d’ancienneté,

> 3 516,48 € à titre de rappel de J.R.S.

— subsidiairement, de juger nul le licenciement notifié le 27 août 2019 et de condamner la S.A.S. Leader Price Exploitation à lui payer les sommes précitées,

— de dire que les sommes allouées produiront intérêts à compter de l’acte introductif d’instance pour les créances contractuelles et de la décision à intervenir pour les créances indemnitaires,

— en toute hypothèse, de condamner la S.A.S. Leader Price Exploitation à lui payer la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens.

Il soutient en substance :

— sur le harcèlement, après avoir rappelé l’état du droit positif :

> que sa hiérarchie a développé et entretenu un climat toxique, illustré par des mesures de pressions répétées, des brimades, des humiliations et des sanctions disciplinaires injustifiées, outre un mépris ostensible à l’égard de toutes les justifications apportées par le salarié,

> qu’il est recevable à invoquer les sanctions prononcées par le précédent employeur (Sir Flor) dès lors que le transfert de son contrat de travail n’est que la conséquence de la dissolution sans liquidation de la société Sir Flor par suite de la transmission universelle de son patrimoine à son associée unique, S.A.S. Leader Price Exploitation,

> avertissement du 23 août 2013 pour avoir donné à une salariée une journée en compensation d’heures dues alors que la salariée était en congés,

> avertissement du 8 décembre 2015 pour non-participation à une formation informatique,

> entretien préalable du 11 avril 22017 et mise à pied disciplinaire du 28 avril 2017 pour divers manquements en matière de commercialisation/approvisionnement des produits, défaut de mise à jour de l’affichage des horaires, obligation imposée à une salariée de travailler sept jours sur sept pendant deux semaines, sans journée de repos

> que ces sanctions participent d’une stratégie délibérée visant à évincer les salariés qui, comme lui, bénéficient d’avantages en nature liés à leur ancienneté dans l’entreprise,

> que s’y ajoutent menaces, intimidations, même en présence de clients et de salariés et refus de répondre aux demandes de paiement de la part complémentaire employeur,

> que les premiers juges ont rejeté sa demande en statuant exclusivement sur le bien ou mal fondé des sanctions disciplinaires sans prendre en compte les autres éléments ,

> que l’avis de la médecine du travail établit le lien entre l’environnement de travail et la maladie à

l’origine de l’inaptitude,

— sur la convention de forfait jours :

que l’analyse de son planning de travail établit que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de la convention collective en matière de repos quotidien et hebdomadaire, qu’il n’avait aucune autonomie de gestion de son temps de travail dès lors qu’il communiquait ses horaires de travail à l’employeur préalablement à l’établissement de ses bulletins de paie, sans qu’il lui eût été demandé d’adopter des horaires différents, preuve que les horaires incriminés relevaient de la décision de l’employeur et qu’il ne pouvait les modifier, ainsi que l’établit l’attestation du responsable adjoint, que l’employeur ne rapporte pas la preuve du caractère inexact de son décompte d’heures alors même qu’il était contraint d’établir des rapports hebdomadaires de casse devant être utilisés lors des conférences hebdomadaires tenues le lundi,

— sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

qu’elle est justifiée par le harcèlement dont il a été victime et la violation des dispositions conventionnelles et ne saurait être excusée par le maintien de son salaire passé le délai d’un mois suivant l’avis d’inaptitude jusqu’à son licenciement prononcé postérieurement à la décision déférée,

— sur la nullité du licenciement: que la reconnaissance d’un harcèlement moral en lien avec l’inaptitude médicalement constatée entraîne la nullité du licenciement (articles 1153-4 et 1152-3 du code du travail), qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle au sens des articles 564 à 566 du C. P.C.

Par conclusions du 22 septembre 2020, la S.A.S. Leader Price Exploitation, formant appel incident, demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat et débouté M. X de toutes ses demandes,

— réformant partiellement le jugement déféré, de condamner M. X à lui payer la somme de 3 500 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

— en toute hypothèse :

> de juger les demandes de M. X relatives à sa mise à pied disciplinaire du 23 août 2013 et à son avertissement du 8 décembre 2015 irrecevables car prescrites et subsidiairement, de les rejeter,

— de juger la demande de nullité relative à la mise à pied disciplinaire du 27 avril 2017 infondée,

— de juger irrecevables les nouvelles demandes en cause d’appel formées par M. X au titre de la nullité de son licenciement pour inaptitude, du rappel de salaires sur congés payés, sur congés supplémentaires d’ancienneté et sur JRS et subsidiairement de les rejeter,

— de condamner M. X à lui payer la somme de 3 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel, outre les entiers dépens.

Elle soutient pour l’essentiel :

1 – Sur le prétendu harcèlement moral :

sur les sanctions disciplinaires :

— que M. X ne peut demander l’annulation des sanctions notifiées les 23 août 2013 et 8 décembre 2015, ces demandes étant irrecevables dès lors que les sanctions ont été prononcées antérieurement au transfert du contrat de travail et, en toute hypothèse, prescrites, tant sur le plan du harcèlement (prescription quinquennale de droit commun à compter du prononcé de la sanction) que sur celui de la contestation de la sanction (deux ans) ,

— que M. X ne peut pas faire référence aux faits ayant justifié la mise à pied disciplinaire du 23 août 2013 pour démontrer l’existence d’un prétendu harcèlement moral, ces faits étant prescrits,

— que les sanctions et avertissements sont justifiés par des éléments objectifs, tirés du comportement fautif de M. X et étrangers à tout harcèlement,

sur l’absence de harcèlement moral :

— que les éléments produits par M. X ne sont nullement probants, que le médecin du travail ne fait pas état d’une situation de harcèlement moral et que l’inaptitude prononcée par lui a nécessairement un lien avec l’environnement de travail puisqu’elle signifie qu’un salarié ne peut plus exercer, eu égard à son état de santé, ses fonctions, mais ne signifie en aucun cas que l’origine de l’inaptitude résulterait de cet environnement, alors même que le caractère professionnel de la maladie n’est pas établi,

2 – Sur la validité de la convention de forfait en jours :

— qu’il appartenait à M. X de respecter et s’assurer personnellement du respect de ses repos hebdomadaires et quotidiens,

— que les griefs formulés de ce chef par M. X ne sont pas établis,

— que M. X ne produit aucun élément objectif démontrant l’accomplissement des prétendues heures supplémentaires, sinon un planning rédigé par lui-même, au demeurant présentant diverses incohérences,

— que les conditions du prononcé d’une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ne sont ainsi pas réunies, que M. X a, dans le cadre de la rupture du contrat de travail, été intégralement rempli de ses droits,

3 – Sur les demandes nouvelles présentées en cause d’appel :

— que le principe d’unicité de l’instance est abandonné depuis le décret du 20 mai 2016, que M. X aurait dû réintroduire une instance devant le conseil de prud’hommes suite à son licenciement , sauf à violer le principe du double degré de juridiction, alors qu’une demande de résiliation a pour objet de mettre fin à un contrat de travail et qu’une demande de nullité d’un licenciement vise à revenir sur le bien-fondé d’une rupture de contrat déjà acquise, qu’en toute hypothèse, aucun harcèlement moral n’est caractérisé, et que le licenciement a été prononcé pour inaptitude d’origine non professionnelle.

MOTIFS :

I – Sur la demande indemnitaire formée au titre d’un prétendu harcèlement moral :

1 – Sur les fins de non-recevoir opposées par la S.A.S. Leader Price :

A – Sur le moyen tiré de l’inopposabilité de la sanction prononcée par le précédent employeur:

M. X verse aux débats (pièce 56) l’acte du 28 octobre 2016 portant déclaration de la

dissolution sans liquidation de la SNC Sir Flor décidée par la S.A.S. Leader Price Exploitation en sa qualité d’associée unique, emportant transmission universelle du patrimoine en application de l’article 1844-5 alinéa 3 du code civil, la S.A.S. Leader Price Exploitation s’engageant par ailleurs à reprendre l’ensemble des engagements et obligations de la société Sir Flor à l’égard de ses cocontractants et des tiers.

Il en résulte que les actes accomplis par la société Sir Flor antérieurement à sa dissolution, et notamment les sanctions disciplinaires qu’elle a pu prononcer à l’égard d’un de ses salariés, sont opposables à la société Leader Price Exploitation, de sorte que la fin de non-recevoir soulevée de ce chef par l’intimée sera rejetée.

B – Sur le moyen tiré de la prescription de la contestation des sanctions:

Au soutien de son allégation d’un harcèlement moral à son encontre, M. X invoque notamment trois sanctions disciplinaires qu’il considère abusives et révélatrices d’un comportement de harcèlement moral de la part de son employeur, soit une mise à pied disciplinaire notifiée le 23 août 2013, un avertissement notifié le 8 décembre 2015 et une mise à pied disciplinaire notifiée le 28 avril 2017.

S’agissant des deux premières sanctions, l’employeur oppose la fin de non-recevoir tirée des dispositions de l’article L1471-1 du code du travail.

Cette fin de non-recevoir doit être rejetée dès lors qu’en matière de harcèlement moral, le régime de prescription est celui, quinquennal, prévu par l’article 2224 du code civil et que le harcèlement étant caractérisé par des agissements répétés, le point de départ de la prescription se situe à la date du dernier fait reproché, soit en l’espèce, le 28 avril 2017, date de notification de la troisième sanction disciplinaire invoquée.

2 – Sur la caractérisation d’un prétendu harcèlement moral :

Aux termes des articles L 1152-1 et L 1152-2 du code du travail, le harcèlement moral d’un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l’article L 1154-1 du même code, il incombe au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement., le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. X soutient que sa hiérarchie a développé et entretenu à son encontre un climat toxique, illustré par des mesures de pressions répétées, des brimades, des humiliations et des sanctions disciplinaires injustifiées ainsi qu’un mépris ostensible à l’égard de toutes les justifications qu’il pouvait apporter.

1 – La mise à pied disciplinaire du 23 août 2013 :

Le 23 août 2013, M. X s’est vu notifier une mise à pied disciplinaire d’une journée par un courrier ainsi motivé: 'Nous avons constaté une contradiction sur la journée du samedi 6 juillet 2013 de M^me Y. En effet, sur cette journée des horaires de travail ont été saisis sur Kélio alors que la feuille d’activité sociale indiquait M^me Y en congés payés. Nous avons contacté le magasin afin d’avoir une explication et plusieurs personnes nous ont confirmé que M^me Y était absente cette journée. Lorsque M^me Z vous a appelé, vous lui avez affirmé que M^me Y était présente et que c’est vous qui aviez saisi le badgeage sur Kélio. Vous avez maintenu vos dires à M. A et M. B lors de leur passage au magasin le vendredi 12 juillet 2013. Mais lors de l’entretien, vous vous êtes rétracté et avez reconnu que M^me Y était bien absente le samedi 6 juillet 2013 et que vous aviez modifié manuellement le pointage, afin de lui faire récupérer des heures faites en plus. De tels agissements sont inacceptables. Au regard de la gravité de votre faute, nous vous notifions une mise à pied disciplinaire d’une journée. Cette sanction sera conservée dans votre dossier personnel. Nous espérons vivement ne plus avoir à constater de tels faits de votre part. Nous vous informons que toute récidive pourrait nous conduire à envisager une procédure éventuelle de licenciement.'

M. X soutient que cette sanction est injustifiée et constitue le premier élément d’une entreprise de déstabilisation au long cours, en exposant que les faits reprochés de compensation d’heures dues aux salariés correspondaient à une pratique courante et ancienne qui n’avait jamais suscité la moindre observation de la hiérarchie qui ne lui avait pas donné de directives contraires et qu’il était absent (RTT) à la date de la visite de MM. B et A, ainsi qu’indiqué dans son courrier de contestation du 1^er septembre 2013 (pièce 10).

La société Leader Price Exploitation soutient quant à elle :

— que M. X a modifié les pointages en ajoutant des heures à une salariée sur une journée où elle se trouvait en congés payés afin de lui faire récupérer des heures supplémentaires qu’elle aurait prétendument effectuées,

— que M. X a reconnu les faits dans un courrier du 1^er septembre 2013, confirmant leur matérialité et leur imputabilité,

— que l’employeur a bien tenu compte des observations de M. X, par un courrier du 9 septembre 2013 lui rappelant qu’il a délibérément falsifié les états de présence, que de tels agissements sont inacceptables, que non seulement il n’a pas respecté sa délégation de pouvoirs selon laquelle il est tenu de respecter les dispositions relatives au droit social mais également la société, en risque au regard du code du travail en cas d’éventuel contrôle de l’inspection du travail et que, devant la gravité des faits qu’il reconnaît d’ailleurs et au regard de leur gravité, il confirme maintenir la sanction qui n’est ni injustifiée ni disproportionnée.

La matérialité même des faits objets de la sanction disciplinaire est en elle-même établie et M. X ne justifie pas qu’ils relèvent d’une pratique courante ayant reçu l’accord tacite de sa hiérarchie et dans ces conditions, l’erreur de date concernant l’entretien entre M. X et ses supérieurs hiérarchiques (l’appelant justifiant ne pas avoir été présent au magasin le 12 juillet 2013) est sans incidence sur l’existence des faits reprochés à M. X et l’appréciation qu’a pu en faire l’employeur qui n’est pas constitutive d’un élément de nature à laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral.

2 – L’avertissement notifié le 8 décembre 2015 :

Le 8 novembre 2015, M. X s’est vu notifier ar la société Sir Flor un avertissement par une LRAR ainsi rédigée :

'Le 16 novembre 2015, vous avez été absent de la formation concernant le nouveau logiciel paie à laquelle vous aviez été convié. Vous avez préféré y envoyer votre responsable caisse, malgré le rappel de votre manager régional, M. C, sur le fait que la formation était uniquement à l’attention des directeurs de magasins et adjoints. En effet, vous ne souhaitiez pas assister à cette formation.

Or, nous vous rappelons que la présence aux formations auxquelles vous êtes inscrit revêt un caractère obligatoire.

Votre comportement est totalement contraire à celui que nous sommes en droit d’attendre de l’un de nos directeurs.

Par conséquent, nous vous notifions par la présente un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.'

M. X conteste l’existence même des faits qui lui sont reprochés de ce chef :

— en reprenant les termes du courrier adressé à l’employeur le 13 décembre 2015, selon lesquels il indiquait qu’il avait prévenu son manager régional avant la date de la formation de son impossibilité d’y assister en raison de l’absence du directeur adjoint du magasin à cette même date, rendant sa présence au magasin indispensable et qu’il avait été prévu qu’une salariée assisterait à la formation du 16 novembre 2015 et qu’il assisterait à la session suivante de formation,

— en indiquant qu’à supposer même qu’il ait pu être à même d’éviter l’absence de son adjoint, ce qu’il conteste, la sanction n’est pas justifiée alors qu’il est établi que sa hiérarchie a validé la décision de le remplacer pour la session de formation dont s’agit.

L’employeur soutient que l’avertissement est justifié et ne saurait caractériser un quelconque acte de harcèlement moral en soutenant que l’attestation de la salariée ayant remplacé M. X comporte une erreur relativement à la date de la session de formation litigieuse, qu’elle n’est pas datée et n’est corroborée par aucun élément objectif établissant la validation par la hiérarchie du remplacement de M. X.

Est versée aux débats une attestation établie par M^me D indiquant avoir assisté à la formation Agefhor le 13 décembre 2015, décision validée par son manager en poste M. C car l’adjoint du magasin étant absent, M. X ne pouvait pas s’y rendre et devait assurer le bon fonctionnement du magasin.

Outre la circonstance que cette attestation est affectée d’une erreur quant à la date de la session de formation concernée (16 novembre 2015 et non 13 décembre 2015 comme indiqué dans ce document), le fait que la hiérarchie ait accepté le remplacement de M. X par sa responsable de caisse, dans des conditions, notamment temporelles, non précisées, et pour éviter l’absence de tout représentant du site de Lagord, n’est pas exonératoire de responsabilité pour le directeur du magasin auquel il appartenait de prendre toutes dispositions pour assurer sa participation à la session de formation litigieuse.

La sanction disciplinaire apparaît ainsi justifiée et proportionnée par des éléments objectifs étrangers à toute notion de harcèlement moral.

3 – Sur la mise à pied disciplinaire du 28 avril 2017 :

M. X s’est vu notifier le 28 avril 2017 une mise à pied disciplinaire d’un jour par une LRAR ainsi motivée :

'Le 8 mars 2017, au cours d’une visite, M. E, directeur régional et M. F, manager régional, ont constaté les dysfonctionnements suivants:

- des produits avariés et impropres à la consommation n’avaient pas été retirés du rayon fruits et légumes et ce malgré les rappels déjà faits à ce sujet le 16 février dernier par M. G, moniteur fruits et légumes,

- le calendrier pour ce même rayon n’était pas tenu, or cela entraîne des manques de stocks et un mauvais suivi des commandes, aucune commande n’était prévue malgré les manques de marchandises,

- le rayon surgelé présentait de nombreuses ruptures et ce malgré la livraison du 7 mars qui n’était pas mise en rayons le 8 mars à 14 heures, or, nous vous rappelons que vous êtes garant, en votre qualité de directeur de magasin, de la bonne gestion des commandes et des stocks et également de la bonne tenue du magasin, notamment en organisant la rotation des produits,

- l’absence de nombreux prix et balisages sur la surface de vente et le défaut de mise à jour de l’affichage des horaires d’ouverture du magasin, malgré le rappel de M. H en décembre 2016, qu’à ce sujet, nous vous rappelons que vous êtes tenu de respecter et d’optimiser le balisage et l’affichage au sein du magasin, vos nombreuses négligences dans la tenue du magasin nuisent au bon fonctionnement de notre point de vente et à la qualité de service proposée à notre clientèle,

- vous aviez planifié M^me D, adjointe du magasin, avec un planning 7 jours / 7 pour les semaines 9 et 10, suite à ce constat, M. F vous a immédiatement demandé de modifier le planning et de laisser un jour de repos dans la semaine à cette salariée, nous vous rappelons qu’il est primordial de respecter la législation en vigueur notamment en matière de repos hebdomadaire,

Au cours de notre entretien, vous n’avez apporté aucun élément expliquant et justifiant les manquements relevés,

Au regard des nombreux manquements constatés, nous vous notifions par la présente une mise à pied disciplinaire d’un jour…'

Exposant que la visite du magasin a été réalisée pendant l’un de ses jours de repos, M. X conteste chacun des faits qui lui sont reprochés et expose que l’employeur n’a tenu aucun compte de ses observations.

L’employeur expose que les manquements reprochés à M. X sont caractérisés et révèlent une persistance dans un comportement fautif justifiant objectivement la sanction prononcée.

Présence de produits avariés et impropres à la consommation au sein du rayon fruits et légumes :

Le rapport de visite établi par M. F (pièce 16 de l’intimée) mentionne la présence en rayon de fruits et légumes avariés et non consommables, que le tri n’est pas contrôlé plusieurs jours d’affilée vu la vétusté et l’état de sécheresse des produits retirés des rayons par les contrôleurs en présence de l’adjoint du directeur, en retenant une négligence à tenir compte des reproches déjà faits à de multiples reprises dans différents comptes-rendus de visite des moniteurs ou manager régional, avec des kakis invendables en rayon déjà relevés en anomalie le 16 février par le moniteur.

M. X conteste l’existence même et la gravité des faits reprochés en exposant qu’ils ne concernent que deux fruits abîmés qu’il se trouvait dans l’impossibilité de faire retirer puisqu’étant de repos à la date du contrôle et qu’il s n’ont eu aucune incidence sur le chiffre d’affaires du rayon.

Si le nombre exact de fruits et légumes avariés et impropres à la consommation et à la vente trouvé dans les rayons du magasin le 8 mars 2017 ne peut être précisément déterminé au vu des pièces versées aux débats, il échet cependant de considérer :

— que le grief articulé de ce chef contre M. X vise non seulement le constat ponctuel du 8 mars

2017 mais également le non-respect des mises en garde précédemment formulées, spécialement le 16 février 2017 par le moniteur fruits et légumes (pièce 17 de l’intimée) ayant relevé un rayon fruits et légumes rempli mais au tri bien moyen avec du kaki pourri et des grenades bien sèches et des salades pas belles,

— que la circonstance que M. X était de repos à la date du contrôle doit demeurer sans incidence dès lors qu’il lui appartenait de prendre toutes dispositions pour assurer, même en son absence, la qualité alimentaire et commerciale des produits du rayon dont s’agit.

Il est cependant fait grief à M. X de n’avoir pris aucune disposition pour assurer l’enlèvement des fruits et légumes avariés et impropres , s’agissant en particulier du tri régulier des produits.

Mauvaise tenue du calendrier du rayon fruits et légumes :

Il est reproché à M. X (cf. rapport de visite, pièce 16) une mauvaise tenue des cadenciers fruits et légumes (pas de stock relevé le 8 mars et pas de commande inscrite à recevoir le 9 mars), traduisant une négligence et une désinvolture à respecter les multiples instructions et rappels à l’ordre des moiteurs et manager régional depuis des semaines (cf. rapport du moniteur fruits et légumes précité du 16 février 2017: pour le cadencier fruits et légumes, vous devez renseigner vos précommandes sur la première page et noter votre commande sur le jour de livraison), entraînant un manque de chiffre d’affaires le samedi et le dimanche faute de marchandise en quantité suffisante, selon déclaration de l’adjoint au directeur de permanence et une incapacité à suivre les stocks et les besoins pour optimiser les chiffres d’affaires par produit en cas d’absence du directeur et de son adjoint habitués à tenir le rayon.

M. X conteste ce grief en soutenant d’une part qu’il n’a pas été évoqué dans le cadre de l’entretien préalable (s’appuyant sur un courriel adressé à l’employeur par la salariée l’ayant assisté, pièce 16 de l’appelant) et d’autre part, que toutes les commandes et livraisons de fruits et légumes ont été effectuées quotidiennement ainsi que le confirment les bordereaux de livraison (pièces 40 à 45).

L’employeur rétorque :

— que le conseiller salarié ayant assisté M. X ne rapporte pas la preuve des ses allégations péremptoires et notamment aucun compte-rendu d’entretien,

— que les bordereaux de livraison ne prouvent pas que le calendrier de commandes du rayon a été tenu à jour, le reproche consistant non à ne pas avoir passé de commandes mais de ne pas avoir tenu à jour le calendrier.

Dans un courriel adressé le 9 juin 2017 à l’employeur (pièce 16 de l’appelant), transmis le même jour en copîe à M. X, M^me I, salariée de l’entreprise ayant assisté M. X lors de l’entretien préalable à la prise d’une éventuelle décision disciplinaire, indique notamment 'ce qui me surprend le plus c’est que vous lui reprochez de n’avoir aucune commande prévue en fruits et légumes alors que ce fait n’a pas été mentionné en entretien'.

Aucun texte n’interdit à un conseiller ayant assisté le salarié lors de l’entretien préalable d’établir une attestation contenant la relation des faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés et il appartient seulement au juge d’apprécier l’objectivité du témoignage ainsi rapporté par cette attestation.

Le rôle du conseiller assistant le salarié lors de l’entretien préalable n’est pas celui d’un secrétaire de séance et ses déclarations postérieures ne sauraient être écartées au motif qu’il n’aurait pas établi un compte-rendu d’entretien.

En l’espèce, aucun élément objectif et vérifiable ne permet de douter de la véracité et de l’authenticité du courriel détaillé et précis du 9 juin 2017 par lequel la conseillère du salarié indique notamment à l’employeur, en lecture de la lettre de notification de la sanction, que ce qui l’a surprend le plus c’est qu’il reproche à M. X de n’avoir aucune commande prévue en fruits et légumes alors que ce fait n’a pas été mentionné en entretien.

Cependant, il y a lieu de considérer :

— d’une part, que la circonstance que le grief tiré d’une absence de commande de marchandises visé dans la lettre de notification de la sanction disciplinaire n’a pas été indiqué au salarié au cours de l’entretien préalable caractérise une irrégularité de forme dont l’appelant ne sollicite pas indemnisation qui n’empêche pas d’apprécier si le grief dont s’agit est susceptible de fonder la sanction prononcée,

— d’autre part, que le grief invoqué par l’employeur concerne tant une absence de commande pour le 9 mars 2017 qu’une tenue irrégulière du cadencier,

— que si M. X justifie (bordereaux quotidiens de livraison pour la période du 6 au 11 mars 2017, pièces 40 à 45) de commandes quotidiennes régulières de fruits et légumes permettant l’approvisionnement du rayon, il n’établit cependant pas avoir tenu à jour le cadencier du rayon.

Ruptures de stock au rayon surgelé:

Le compte-rendu de contrôle du 8 mars 2017, s’appuyant sur les déclarations de l’adjoint du directeur du magasin, fait état d’une mise en rayon de la livraison de surgelés du 7 mars 2017 non effectuée le 8 mars à 14 heures, l’arrivage étant resté en réserve la veille pour faciliter l’inventaire du 7 au soir mais aucune directive n’ayant été prise pour ordonner le travail des équipes le lendemain, jour d’absence de M. X.

M. X conteste ce grief en indiquant qu’aucune livraison n’était prévue pour le 7 mars 2017, ainsi que l’établissent les bordereaux de livraison correspondants des 4, 9 et 11 mars 2017 et que les ruptures ne concernaient que six références sur mille, rentrées en rayon dès le 9 mars.

L’examen des pièces versées aux débats permet de constater :

— d’une part, que le bordereau de livraison du 7 mars 2017 (pièce 17-5 de l’appelant) invoqué par l’employeur comme preuve d’une livraison de surgelés a trait à une livraison de fruits et légumes (expédiés par FEL Wissous) et non de produits surgelés (expédiés par Orly Gel – Transports Jammet ainsi que l’établissent les bons de livraison 46, 47 et 48 des 4, 9 et 11 mars 2017),

— d’autre part, que M. X produit, s’agissant des ruptures de stock une fiche isolée, intitulée 'vidage portable pour rupture de stock’ du 8 mars 2017, pièce 49) ne concernant que six références, ce document dont un cartouche mentionne un nombre de lignes de 118 étant manifestement incomplet.

Si le défaut de mise en rayon d’une livraison de produits surgelés (du 7 mars 2017) n’est pas caractérisé, le manque de rigueur dans la gestion des rotations de produits surgelés générateurs de ruptures de stocks, rélevant de la responsabilité du directeur du magasin, est par contre établi.

Absence de nombreux prix et balisages sur la surface de vente:

Le compte-rendu du 8 mars 2017 fait état de l’absence de prix et de balisage sur de nombreux produits présents à la vente.

M. X conteste l’imputabilité de cette situation en soutenant que le système de balisage de prix mise en place à l’initiative de la direction était affecté d’un défaut de conception compromettant sa tenue en rayon et qu’en toute hypothèse, une seule barre de balisage était décrochée le jour du contrôle.

M. X ne justifie cependant pas des remontées d’information par l’intermédiaire du comité d’entreprise concernant le prétendu défaut de conception contesté par l’employeur, les courriels de M^me J (ayant assisté M. X lors de l’entretien préalable) étant à cet égard insuffisamment probants.

Défaut d’actualisation de l’affichage des horaires d’ouverture du magasin:

Le compte-rendu de contrôle indique que sur les portes du magasin; des horaires d’ouverture indiquent la fermeture à 189 h 30 et le dimanche, malgré le reproché déjà formulé en décembre 2016 et en contradiction avec la réalité des horaires pratiqués (fermeture à 20 h et ouverture le dimanche matin).

M. X conteste ce grief en indiquant que l’unique porte d’entrée du magasin mentionnait bien l’affichage des nouveaux horaires depuis décembre 2016, ainsi qu’en atteste une facture d’intervention de vitrophanie de la société Univers Enseigne en date du 22 décembre 2016, l’affichage dénoncé par l’employeur concernant une porte de sortie de secours par laquelle les clients ne peuvent accéder au magasin.

La preuve de ce grief n’est pas établie, dès lors, d’une part, que le compte-rendu du 8 mars 2017 ne précise pas l’endroit exact auquel a été constaté le défaut d’actualisation de l’affichage et, d’autre part, que M. X verse aux débats (pièces 19) les justificatifs de l’intervention de la société Univers Enseigne pour des travaux de vitrophanie concernant l’affichage des horaires du magasin.

Non-respect de la législation sociale en matière de repos hebdomadaire:

Le compte-rendu de contrôle du 8mars 2017 indique, à l’examen des plannings des semaines 9 et 10 remis par M^me D, adjointe au directeur, et du relevé Ageforth de la semaine 9, que M^me D est planifiée semaines 9 et 10 au travail 7 jours sur 7 tandis que les relevés d’heures officiels Ageforth de la semaine 9 l’indique au repos le (non renseigné) et qu’en semaine 10, le directeur du magasin a pris une journée de RTT le mercredi et une journée de repos le jeudi, faisant travailler cette semaine là sa salariée 7 jours sur 7.

M. X conteste ce grief en soutenant que M^me D disposait d’un jour de repos hebdomadaire dûment enregistré dans le logiciel de gestion du personnel et que les horaires de travail incriminés dans le courrier du 28 avril 2017 résultaient en réalité de décisions antérieurement prises par ses supérieurs hiérarchiques, en indiquant qu’aucune fausse déclaration ne peut lui être imputée dès lors que M^me D effectuait elle-même la déclaration d’heures au service de paie, disposant d’une délégation de pouvoir à cet effet.

L’employeur établit cependant, sur la base de documents qu’il n’était pas tenu de communiquer au salarié lors de l’entretien préalable :

— que M^me D était programmée sur les semaines du lundi 27 février au dimanche 5 mars 2017 en situation de travail 7 jours sur 7 (planning manuscrit , pièce 19), sans jour de repos,

— que la situation s’est reproduite pour la semaine du 6 au 12 mars 2017, selon les constatations des agents de contrôle, confirmées dans deux attestations (pièces 20 et 21).

Ces constatations ne sont pas efficacement combattues par l’attestation de M^me D (pièce

20-11) indiquant que M. X n’est en rien responsable de ses horaires en ce qu’elle a décidé de son propre chef et contre son avis de dépasser volontairement les horaires préconisés afin de pallier au travail et aux absences récurrentes du personnel, ne pouvant se résoudre à laisser le directeur supporter cette charge seul.

En effet, cette attestation contredit les affirmations mêmes de M. X s’agissant tant du prétendu respect strict de la réglementation en matière de repos hebdomadaire que de l’existence de directives de sa hiérarchie et elle établit l’existence d’une pratique qu’il ne pouvait et à laquelle il lui appartenait, en sa qualité de directeur du magasin, de s’opposer, sans pouvoir s’exonérer au motif non établi d’une autonomie fonctionnelle de M^me D tirée d’une délégation de pouvoir en matière de déclaration d’heures au service de paie, au demeurant non justifiée.

Enfin, s’agissant du caractère non contradictoire du contrôle opéré le 8 mars 2017, il doit être considéré qu’il est de l’essence même d’un contrôle de bon fonctionnement d’intervenir de manière inopinée sans que le directeur du magasin en soit nécessairement prévenu, étant constaté que M. X a été mis à même de s’expliquer sur les dysfonctionnements constatés.

En définitive, les griefs articulés contre M. X se révèlent établis, à l’exception du défaut d’actualisation des horaires d’ouverture du magasin, et justifient objectivement, compte-tenu de leur gravité appréciée au regard de ses fonctions de gouvernance du magasin, le prononcé de la sanction contestée, lequel ne peut dès lors être considéré comme un indice de nature à laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral.

4 – pratiques managériales nocives :

M. X soutient être victime d’une stratégie délibérée de la société Leader Price visant à évincer ceux de ses salariés qui, comme lui, bénéficient d’avantages en nature acquis au cours de longues années d’ancienneté, par utilisation de mesures vexatoires ayant pour but et conséquence de dévaloriser le salarié et de porter atteinte à sa santé physique et/ou mentale.

Il indique :

— qu’outre les sanctions disciplinaires prononcées à son encontre, il a eu à subir un harcèlement récurrent de la part de M. F concernant ses avantages acquis au cours de ses 20 ans d’expérience dans la société ainsi que diverses manoeuvres et geste d’intimidation et de virulentes menaces de licenciement, de la part de MM. H et F, parfois proférées en présence de clients du magasin,

— qu’ainsi un client du magasin (M. L) lui a adressé un courrier de réconfort après avoir appris ses difficultés personnelles, dans lequel il indique ne pas comprendre que ses patrons l’aient menacé de licenciement au milieu du magasin parmi les clients, ayant entendu au moment où il passait: 'dernier avertissement, la prochaine fois vous serez licencié sur le champ sans préavis, vous n’avez aucun recours, il y aura constat et photos et vous n’êtes pas prêt de trouver un travail',

— que les salariés du magasin ont unanimement témoigné de sa souffrance au travail dans un message de soutien par lequel ils indiquent qu’ils estiment qu’il est victime de harcèlement moral de la part de MM. H et F, que sa santé morale et physique est en danger, qu’il semble évident que les faits qui lui sont reprochés sont des prétextes en vue de son licenciement alors que depuis 21 ans, son professionnalisme et son altruisme à l’égard du personnel n’est plus à démontrer et qu’il ne compte pas ses heures afin que le magasin soit, dans la mesure du possible, le plus irréprochable,

— que le responsable adjoint du magasin a établi une attestation (pièce 25) dans laquelle il indique que, pour lui, la direction cherchait clairement à mettre la pression sur lui afin de le pousser à bout en vue qu’il démissionne, qu’il subissait à chaque passage de M. F une pression et des réflexions

déplacées et que lorsqu’on demandait à M. F d’aider à trouver des solutions à divers problèmes, celui-ci rappelait constamment que nous bénéficions d’avantages que d’autres n’avaient pas et qu’on n’avait pas à se plaindre et que c’était à nous de trouver les solutions, qu’il semblait évident

que M. X et lui-même étaient des gênes car leurs salaires, leur statut et leurs avantages sortaient du cadre normal de fonctionnement Leader Price, que le courrier (de convocation à entretien préalable) a été la goutte de trop, qu’il a pris l’initiative d’en parler à ses collaborateurs et a proposé d’établir une lettre de soutien,

— que le comportement de l’employeur s’est prolongé pendant son arrêt maladie, celui-ci n’ayant pas répondu pendant plusieurs mois à ses demandes relatives au paiement de la part complémentaire de salaire après indemnités journalières.

Cependant à l’exception du courrier de M. L relatant de manière détaillé un fait précis auquel son auteur a personnellement assisté, les autres éléments produits par M. X ne font état d’aucun fait précis que leurs auteurs auraient personnellement constaté, proposant une interprétation de la situation sans la moindre référence à un fait objectif et vérifiable pouvant être retenu comme un indice de nature à faire présumer l’existence de faits de harcèlement, lequel ne peut, au regard des dispositions de l’article L1152-1 du code du travail être présumé à partir d’un fait unique.

Par ailleurs, le retard de règlement des indemnités complémentaires consécutivement à l’arrêt maladie de M. X ne peut être considéré comme constitutif d’une situation de harcèlement moral.

Il convient dans ces conditions de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande indemnitaire au titre du harcèlement moral dont il prétend avoir été victime.

II – Sur la demande tendant à l’annulation de sanctions disciplinaires :

Le régime de prescription applicable à la contestation des sanctions disciplinaires autres qu’un licenciement est celui prévu par l’article L1471-1 du code du travail qui dispose que toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

En l’espèce, le point de départ de la prescription de l’action en contestation des sanctions disciplinaires litigieuses doit être fixé à la date de leur notification, soit les 23 août 2013, 8 décembre 2015 et 28 avril 2017.

L’action de M. X ayant été engagée le 8 novembre 2018, ses demandes sont prescrites relativement aux contestations de la mise à pied du 23 août 2013 et de l’avertissement du 8 décembre 2015.

S’agissant de la mise à pied du 28 avril 2017, il a été jugé ci-dessus qu’à l’exception du défaut d’actualisation de l’affichage des horaires d’ouverture du magasin, l’ensemble des griefs retenus par l’employeur est avéré et que la sanction prononcée est proportionnée à leur gravité, de sorte que M. X sera débouté de sa demande d’annulation de la sanction et de paiement de la rémunération dont il a été privé en exécution de celle-ci.

III – Sur les demandes tendant à voir prononcer l’inopposabilité du forfait annuel en jours et à obtenir paiement de rappel d’heures supplémentaires :

S’agissant de la détermination du temps de travail, les relations contractuelles sont régies :

— par l’avenant du 1^er août 2000 qui stipule (article3) qu’en raison de l’autonomie inhérente à ses

fonctions rendant impossible tout décompte et contrôle de la durée du travail, M. X devra travailler 217 jours sur l’année, ce qui correspond en moyenne à 35 heures de travail hebdomadaire, conformément à l’article L212-15-3 du code du travail,

— par l’avenant du 1^er juin 2014 ainsi rédigé :

' Nous vous rappelons que compte-tenu de la très grande autonomie dont vous disposez dans l’organisation de votre emploi du temps, des variations aléatoires et imprévisibles de votre activité et de l’impossibilité pour l’entreprise de contrôler vos horaires, vous relevez pour le calcul de votre temps de travail du forfait annuel en jours prévu par les dispositions de l’article 5-7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

A ce titre, vous êtes soumis aux dispositions des articles L3121-43 et suivants du code du travail.

Vous vous organiserez pour ne pas dépasser ce forfait qui est fixé à 216 jours par an selon le calcul exposé dans les dispositions conventionnelles précitées…

Compte-tenu de l’autonomie dont vous disposez dans l’organisation de votre temps de travail, vous vous engagez à accomplir votre mission dans le cadre du forfait annuel de 216 jours et à respecter impérativement, en toutes circonstances, le repos quotidien (12 heures consécutives) conformément aux dispositions conventionnelles précitées et le repos hebdomadaire (36 heures consécutives).

En cohérence avec vos contraintes professionnelles, vous vous engagerez également à respecter les dispositions légales et conventionnelles relatives aux durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail. Ainsi la durée maximale de travail effectif hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures de travail sur une période quelconque de 12 semaines et 48 heures au cours d’une même semaine. Votre temps de travail effectif ne pourra pas, par ailleurs, dépasser en moyenne sur l’année (soit sur 45,8 semaines) 42 heures par semaine…

Vous pourrez être amené à travailler sur tous les jours de la semaine, y compris le dimanche.

Vous établirez un décompte mensuel des journées ou demi-journées de travail et de repos afin de permettre d’assurer le suivi de votre temps de travail et de repos que vous transmettrez à votre hiérarchie.

Un suivi régulier de votre temps de travail sera, en outre, effectué par votre hiérarchie. Ainsi, celle-ci vérifiera, chaque mois, au moyen du décompte mensuel de temps, que vous avez réellement bénéficié de vos droits à repos journalier et hebdomadaire.

Un bilan sera effectué chaque année avec votre supérieur hiérarchique pour vérifier l’adéquation de votre charge de travail au regard du respect des repos journaliers et hebdomadaires ainsi que l’articulation entre vos activités professionnelles et votre vie familiale et le niveau de votre salaire.'

M. X conclut à l’inopposabilité de cette convention de forfait en jours dont la régularité n’est pas discutable au regard de la réglementation applicable à la date de sa signature, en soutenant que l’employeur n’a pas respecté les règles applicables en matière de repos quotidien et hebdomadaire.

Il produit à cet effet :

— un calendrier-agenda de son temps de travail établi sur une base hebdomadaire, détaillant les journées ou demi-journées de travail, de repos, récupération , RTT ou congés payés et mentionnant les heures de présence au magasin qu’il soutient avoir régulièrement communiqué à l’employeur pour l’établissement de ses bulletins de salaire (pièce 31),

— une attestation de M. O P, directeur pièce 50) adjoint du magasin ainsi rédigée: La direction nous imposait qu’un responsable soit en permanence au magasin. La journée était donc composée de la sorte: M. X de 6 h à 13 h et de 17 h à 20 h, M. O P de 6 h à 11 H et de 13 H à 17 h. Compte-tenu du nombre d’employés, nous embauchions donc à 6 h tous les deux afin de mettre le magasin en place. Puis je partais à 11 H pour ma pause déjeuner, M. X restait jusqu’à 13 h, j’effectuais ma jonction de 13 h à 17 h et M. X terminait de 17 h à 20 . Je peux donc attester des horaires de M X puisqu’ils étaient en adéquation avec les miens. Il n’était pas rare qu’il restait après 13 h ou embauchait avant 17 h pour pallier à la surcharge de travail qui nous était demandée. Il était fréquent également qu’il fasse des journées continues ou travail quelquefois 7 jours sur 7. De même, le magasin fermant à 20 h, l’heure de débauche réelle ne pouvait se faire qu’après',

- divers courriels contenant des rapports hebdomadaires de casse adressés, pour la période du 27 janvier 2016 au 19 juin 2016 (pièce 33), chaque dimanche à sa hiérarchie, à l’exception du 1^er courriel envoyé le mercredi 27 janvier 2016.

Il n’est pas établi que l’agenda-calendrier (pièce 33) détaillant les horaires de travail de M. X a effectivement été transmis à l’employeur, alors même que celui-ci le conteste et que la convention de forfait en jours prévoyait seulement l’établissement et l’envoi d’un décompte mensuel des journées et demi-journées de repos sur la base duquel ont été établis les bulletins de salaire mentionnant les repos, congés payés, RTT.

Par ailleurs, aucun élément n’établit que l’amplitude horaire de travail revendiquée par M. X aurait été imposée par son employeur alors même, d’une part, qu’il disposait d’une autonomie certaine pour organiser son temps de travail et, d’autre part, qu’il lui appartenait de coordonner ses horaires et ceux du directeur adjoint afin d’assurer une présence constante d’au moins l’un d’eux dans le magasin l’appelant ne justifiant pas de la nécessité impérative de leur présence conjointe dans cette amplitude horaire .

En outre, si M. X justifie de l’envoi régulier de rapports de casse les dimanches après-midi en évaluant, dans ses tableaux de demande en paiement de rappel de rémunération (pièce 34), à une heure le temps consacré à leur élaboration, il n’est établi ni que cette situation lui a été imposée par son employeur et impliquait nécessairement pour celui-ci la connaissance d’un dépassement d’heures de la part du salarié, ni que ces rapports ne pouvaient être établis le lundi matin avant la réunion téléphonique avec la direction.

En considération de ces éléments, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande tendant à lui voir déclarer inopposable la convention de forfait en jours et de sa demande subséquente en paiement de rappel d’heures supplémentaires et d’indemnité compensatrice de repos compensateur.

IV – Sur la demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur:

Aucun manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts n’étant établi, il convient, confirmant de ce chef le jugement déféré, de débouter M. X de sa demande en résiliation, de sa demande subséquente en paiement de

dommages-intérêts pour licenciement nul et de ses demandes en paiement de

diverses indemnités et rappel de rémunération (indemnité compensatrice de

préavis et indemnité de congés payés sur préavis, indemnité conventionnelle de licenciement, rappel

de congés payés, de congés supplémentaires d’ancienneté et de jours de repos supplémentaires, en ce qu’elles sont présentées comme accessoires de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

V – Sur la demande subsidiaire tendant à voir prononcer la nullité du licenciement notifié le 27 août 2019 et en paiement de diverses indemnités et rappels de rémunération:

1 – Sur la recevabilité même de la demande subsidiaire:

La circonstance que cette demande subsidiaire est présentée pour la première fois en cause d’appel doit être considérée comme sans incidence dès lors que la notification à M. X de son licenciement pour inaptitude physique le 27 août 2019, postérieurement au prononcé du jugement déféré, constitue, au sens de l’article 564 du C.P.C., la survenance d’un fait, en lien de connexité avec la demande principale originelle tendant à voir statuer sur la rupture de la relation de travail, de sorte que la demande subsidiaire de M. X sera déclarée recevable.

2 – Sur la contestation du licenciement :

M. X demande à la cour de prononcer la nullité de son licenciement pour inaptitude en soutenant que, compte-tenu du harcèlement moral dont il a été victime, il doit être considéré que ce licenciement est consécutif à ces actes de harcèlement et se trouve dès lors, en application des articles 1153-4 et 1152-3 du code du travail, entaché de nullité.

Sur le fond, M. X ayant ci-dessus été débouté de sa demande tendant à voir constater le harcèlement moral au travail dont il se prétendait victime de la part de la société Leader Price sera débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du licenciement du 27 août 2019, exclusivement fondée sur ce moyen et de sa demande indemnitaire pour licenciement nul.

3 – Sur les demandes en paiement de rappel de rémunération et d’indemnités diverses:

Demande en paiement d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de congés payés sur préavis:

M. X sera débouté de ce chef de demande, par application de l’article L1226-4 alinéa 3 du code du travail, dès lors qu’il a fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude non professionnelle et que son état de santé ne lui permettait pas d’effectuer son préavis.

Demande en paiement d’indemnité conventionnelle de licenciement :

Il y a lieu de prendre en compte, pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ensemble des éléments de rémunération, fixe ou variable et des primes, avantages en nature et complément de salaire.

L’analyse des bulletins de salaire des douze derniers mois précédant la suspension du contrat (pièce 30 de l’appelant) permet d’identifier une rémunération moyenne brute, primes comprises, de 4 082,98 €.

Sur la base de la méthode de calcul de l’indemnité conventionnelle retenue par les parties, l’indemnité de licenciement due à M. X sera fixée à la somme de :

— (10 x 4 082,98 €) x 3/10^e = 12 248,94 €

— (10 x 4 082,98 €) x 4/10^e = 16 331,92 €

— ( 3 x 4 082,98 €) x 5/10^e = 6 124,47 €

— (10/12 x 4 082,98 €) x 5/10^e = 1 701,24 €

TOTAL: 36 406,57 €.

M. X ayant déjà perçu de ce chef une somme de 35 457,85 € (cf. bulletin de paie d’août 2019, pièce 41 de l’intimé), il reste de ce chef créancier d’un reliquat de 948,72 €.

Demande en paiement de rappel d’indemnité de congés payés, de congés supplémentaires d’ancienneté et de jours de repos supplémentaires:

La différence entre les sommes globalement perçues de ce chef par M. X en suite de la rupture du contrat de travail (16 400,42 € selon le bulletin de salaire d’août 2019) et la somme réclamée par celui-c (17 281,53 €) résulte de la prise en compte d’un nombre de jours de repos supplémentaire différent (15,47 selon l’employeur, 21,12 € selon le salarié).

Or, M. X ne produit aucun élément établissant que le nombre de jours de repos supplémentaires indemnisables serait en réalité supérieur à celui mentionné dans le bulletin de paie d’août 2019 et il sera en conséquence débouté de ce chef de demande.

VI – Sur les demandes accessoires :

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du C.P.C. en faveur de l’une quelconque des parties, s’agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d’appel.

M. X sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort sur Mer en date du 9 juillet 2019,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l’exception de celles statuant sur les dépens,

Ajoutant au jugement entrepris :

— Déclare recevables les demandes formées en cause d’appel par M. X tendant à voir prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude notifié le 27 août 2019 et des demandes indemnitaires et en paiement de rappel de rémunération subséquentes,

— Condamne la société Leader Price à payer à M. X la somme de 948,72 € au titre du solde restant dû de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— Déboute M. X de la totalité de ses autres demandes subsidiaires fondées sur le licenciement du 27 août 2019,

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du C.P.C. en cause d’appel,

— Condmane M. X aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,