ARRET N°506

CP/KP

N° RG 22/02466 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GUSG

[T]

C/

S.E.L.A.R.L. EKIP'

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02466 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GUSG

Décision déférée à la Cour : jugement du 28 septembre 2022 rendu par le Tribunal Judiciaire de LA ROCHELLE.

APPELANT :

Monsieur [S] [T]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Ayant pour avocat postulant M^e Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Philippe CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES.

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. EKIP’ prise en la personne de Maître [G] [O] et en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SELARL [S] [T] ET ASSOCIES.

[Adresse 3]

[Localité 1]

Ayant pour avocat postulant M^e Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Olivier BORDU, avocat au barreau de BORDEAUX.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Novembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Monsieur Fabrice VETU, Conseiller

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par jugement du 18 janvier 2022, le tribunal judiciaire de La Rochelle a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société SELARL [T] & Associés et a désigné la SELARL Ekip’ en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 29 mars 2022, la société Ekip’ a attrait Monsieur [S] [T], représentant légal de cette SELARL, devant le tribunal judiciaire de La Rochelle aux fins de le voir condamner au paiement de la somme de 1.782.953 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société [T] & Associés et d’une somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles.

Par jugement en date du 28 septembre 2022, le tribunal judiciaire de La Rochelle a statué ainsi :

— Rejette la demande de sursis à statuer de M. [T],

— Condamne M. [T] au paiement de la somme de 1.782.953€ au titre de l’insuffisance d’actif de la société [T] & Associés,

— Condamne M. [T] à verser à la société Ekip’ ès-qualités de liquidateur de la société [T] & Associés, la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles,

— Condamne M. [T] aux dépens.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal judiciaire a retenu que :

— la faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, faute civile, est sans lien avec les faits de nature pénale d’escroquerie, abus de biens sociaux et blanchiment invoqués à l’encontre de M. [T] dans le cadre de l’instruction pénale et que le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale n’était pas utile,

— l’utilisation frauduleuse des fonds des clients et l’absence de comptabilité régulière sont deux fautes qui ont contribué à l’insuffisance d’actif établi à la somme de 1.782.953€,

— M. [T] a poursuivi son activité qui était largement déficitaire et ce uniquement dans son intérêt exclusif, enfin il a omis de déclarer l’état de cessation des paiements de la société [T] & Associés dans le délai légal de 45 jours.

Par déclaration en date du 5 octobre 2022, M. [T] a fait appel de cette décision en visant les chefs expressément critiqués en intimant la société Ekip'.

M. [T], par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 27 décembre 2022, demande à la cour de :

— Faisant droit à l’appel de M. [T], le déclarer recevable,

— Réformer intégralement le jugement entrepris et statuant à nouveau,

A titre principal :

— Surseoir à statuer dans l’attente de l’issue définitive des procédures pénales en cours contre Monsieur [S] [T] et contre Monsieur [P] [Y],

Subsidiairement,

— Déclarer l’action de la Société EKIP, représentée par Maître [G] [O] irrecevable,

Plus subsidiairement encore,

— Débouter la Société EKIP, agissant en qualité de liquidateur de la SELARL [T] et associés, de l’ensemble de ses demandes, déclarées mal fondées,

Encore plus subsidiairement, et dans l’hypothèse où la Cour ferait application de l’article L 651-2 du Code de Commerce,

— Limiter la condamnation au titre du comblement de passif de Monsieur [S] [T] à la somme de 100.000 €.

En toute hypothèse,

— Fixer au passif privilégié de la procédure collective de la SELARL [T] une somme de 8.000 € au profit de Monsieur [S] [T], sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Dire que les dépens de première instance et d’appel seront pris en frais privilégiés de la procédure collective.

La société Ekip', par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 24 mars 2023, demande à la cour de :

— Déclarer recevable mais mal fondé l’appel interjeté par Monsieur [S] [T],

— Statuer ce que de droit sur le sursis à statuer,

— Donner acte à la concluante ès-qualités de ce qu’elle s’en remet à justice sur ce point.

— Confirmer le jugement du 28 septembre 2022 en toutes ses dispositions,

Subsidiairement,

— Condamner Monsieur [S] [T] au paiement d’une somme de 1 000 000 € à titre

provisionnel et surseoir à statuer dans l’attente de la réalisation des actifs dépendant de sa liquidation et plus subsidiairement encore de l’arrêté du passif,

En tout état de cause,

— Condamner Monsieur [S] [T] aux entiers dépens et au paiement d’une indemnité de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Le parquet général, par avis du 8 octobre 2023 a dit s’en rapporter à l’appréciation de la cour.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I Sur la demande tendant au sursis à statuer dans l’attente de l’aboutissement de deux procédures pénales :

M. [T] demande à la cour de surseoir à statuer dans l’attente de l’aboutissement :

— de la plainte qui a été déposée contre lui des chefs notamment d’abus de biens sociaux,

— de la plainte qu’il a lui-même déposée contre son comptable salarié M. [Y] pour des détournements qui auraient porté sur plusieurs centaines de milliers d’euros.

La SELARL Ekip s’oppose au sursis sollicité au motif que le pénal ne tient pas le civil en l’état.

La cour constate qu’au vu de l’article 4 du code de procédure pénale, le sursis à statuer au civil n’est pas de droit dans la présente espèce.

Elle observe surtout qu’en application de l’article L651-2 du code de commerce relatif à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, c’est la faute de gestion qu’il convient de caractériser, celle-ci pouvant être caractérisée sans recevoir nécessairement une qualification pénale.

Enfin, s’agissant de la plainte déposée contre M. [Y], quelle que soit son issue, la décision du conseil de discipline régional des avocats devenue définitive, dont la teneur sera évoquée ci-dessous, caractérise de graves manquements à l’encontre de l’appelant qu’aucune condamnation d’autrui ne pourrait venir annihiler.

La cour confirmera le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de sursis à statuer dans l’attente de l’aboutissement des procédures pénales.

II Au fond :

A) Sur le principe de la condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif :

En droit, l’article L 651-2 du code de commerce dispose en son 1er alinéa : 'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l’article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l’existence d’une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.'

Le fondement de cette action étant la responsabilité civile extra contractuelle, il convient d’examiner successivement le préjudice, la faute et le lien de causalité.

1) Le préjudice : l’insuffisance d’actif :

M. [T] fait valoir :

— que l’action contre lui est irrecevable au motif que l’insuffisance d’actif est inconnue à ce jour en ce que notamment les actifs n’ont été ni évalués ni réalisés et qu’en particulier, un immeuble de la société liquidée a récemment fait l’objet d’une proposition d’achat à hauteur de 600.000 €,

— qu’une fois les créances vérifiées, les créances non fondées rejetées et les actifs réalisés, le passif résiduel ne sera vraisemblablement pas supérieur à 500.000 €.

La SELARL Ekip répond :

— que le défaut de vérification du passif résulte de l’obstruction de M. [T] qui a multiplié les recours et du caractère délictueux de ses agissements,

— que subsidiairement, elle ne s’oppose pas à ce que la cour ordonne le sursis à statuer dans l’attente de la réalisation des actifs et plus subsidiairement encore de l’arrêté du passif, mais sollicite la condamnation provisoire de M. [T] au paiement d’une somme de 1.000.000 € à titre provisionnel.

Ces moyens appellent les observations suivantes.

Avec M. [T], il convient certes de dire que le quantum de l’insuffisance d’actif ne peut être définitivement établi qu’après achèvement des opérations de vérification du passif d’une part, et la fin des opérations de réalisation d’actifs d’autre part.

Il est cependant de jurisprudence constante (Com 28 mai 1991 arrêt n° 89-21.116 et Com 28 janvier 2004 n° 01-16.355) que si ces opérations ne sont pas terminées, dès lors qu’il apparaît avec évidence que l’actif sera insuffisant pour payer le passif, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine, peu important que le passif et l’actif soient exactement chiffrés, au jour où la juridiction statue, pour prononcer la condamnation.

En l’espèce, la SELARL Ekip produit aux débats en pièce n° 1 un document intitulé 'Liste succinte – Situation en cours – Créances nées avant le jugement d’ouverture’ pour un montant total de 1.782.953 €. Si M. [T] prétend que certaines créances contestées seront rejetées, et que le passif définitif sera diminué notamment par la réalisation d’un immeuble pour l’acquisition duquel la somme de 600.000 € est proposée, force est cependant de constater que le montant du passif déclaré est tel, qu’il peut d’ores et déjà être affirmé, sans risque d’être démenti, qu’il existera une insuffisance d’actif. La meilleure preuve en est l’aveu même de l’appelant qui fait écrire en page 11 de ses écritures : 'une fois les créances vérifiées, les créances non fondées rejetées, et les actifs réalisés, le passif résiduel ne sera vraisemblablement pas supérieur à 500.000 €'.

La cour est dès lors en mesure d’affirmer que l’insuffisance d’actif est établie avec certitude et de rejeter l’irrecevabilité de l’action de la SELARL Ekip telle que soulevée par M. [T].

2) La faute :

M. [T] fait valoir :

— qu’il n’a commis aucune faute de gestion, l’état de cessation de paiement étant imputable aux agissements délictueux de son comptable salarié M. [Y] qui a détourné des sommes à son profit en falsifiant la comptabilité,

— qu’à tout le moins, si des fautes sont retenues contre lui, elles ne peuvent être que de simples négligences,

— qu’il justifie de l’intégrité de son comportement par l’attestation de Mme [Z], consultante.

La SELARL Ekip fait valoir en réponse les éléments suivants :

— la mesure de radiation prononcée contre l’appelant après qu’il a reconnu avoir conservé sur le compte de la société des fonds destinés à ses clients, qu’il n’a pas été en mesure de leur restituer,

— une absence de comptabilité qui ne permet aucune vérification en termes de déclaration de TVA,

— la poursuite d’une activité déficitaire dans le seul but de permettre à M. [T] d’entretenir son train de vie,

— une omission de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours.

Ces éléments appellent les observations suivantes.

M. [T] fonde essentiellement son argumentaire sur l’attestation de Mme [Z] et l’imputabilité de fautes à son comptable salarié.

La cour a lu attentivement l’attestation de Mme [Z] consultante, et a constaté d’une part, que les propos tenus par elle ne sont étayés par aucun justificatif, et d’autre part qu’elle reconnaît simplement avoir réalisé ce qu’elle qualifie de 'pré-audit', sans avoir pu aller au terme de sa mission. Aucune conséquence juridique ne saurait donc être tirée de cette pièce qui n’est d’aucune pertinence.

En ce qui concerne la mise en cause du comptable salarié, la cour rappelle qu’en l’absence de délégation de pouvoir dûment régularisée, le dirigeant de droit d’une société ne peut s’exonérer de des responsabilités inhérentes à ses fonctions et notamment de l’absence de tenue d’un comptabilité empêchant de vérifier les paiements de TVA.

Surtout, la SELARL Ekip verse aux débats la décision du conseil de discipline régional des avocats en date du 1er décembre 2021, devenue définitive, qui indique notamment :

'Aussi bien lors de l’enquête déontologique diligentée par Madame le Bâtonnier de Saintes que devant le rapporteur chargé de l’instruction du dossier, Maître [S] [T] a reconnu intégralement les deux faits qui lui sont rempochés dans le cadre des poursuites et a ainsi admis avoir reçu et conservé sur le compte de SELARL des fonds destinés à ses clients qui auraient du être déposés en CARPA et ne pas avoir été en mesure de restituer aux clients concernés les fonds leur revenant.

Il explique que sa SELARL a connu des difficultés de trésorerie et avoir utilisé, pour y faire face, des fonds clients, qui auraient normalement dû être versés en CARPA.

Il a précisé, lors de l’enquête déontologique, avoir recouru à ce procédé à d’autres occasions que les deux faits visés aux poursuites.'

Sont ainsi consignés des aveux d’agissements d’une particulière gravité. Il ne peut s’agir des simples négligences auxquelles l’appelant fait référence dans ses conclusions. Les fautes de gestion au sens de l’article L 651-2 du code de commerce sont parfaitement caractérisées.

3) Le lien de causalité :

Le fait d’avoir détourné des fonds de clients au profit de sa société, fonds qui auraient dû être versés en CARPA, et d’avoir manqué à son obligation de tenir une comptabilité régulière a permis la continuation fictive de l’activité de la société de M. [T] et permet d’établir incontestablement le lien de causalité entre les fautes reprochées et l’insuffisance d’actif.

B) Sur la mise en oeuvre de la responsabilité pour insuffisance d’actif :

Il est constant qu’à ce stade de la procédure, l’insuffisance d’actif est encore méconnue en son quantum.

Il convient donc, pour fixer la proportion et le montant de la condamnation de M. [T] en application de l’article L651-2 du code de commerce, de surseoir à statuer dans l’attente de la réalisation de l’actif et de l’arrêté du passif.

La SELARL Ekip demande la condamnation de l’appelant à lui payer une provision de 1.000.000 €.

Compte tenu des développements qui précèdent, rien ne s’oppose au prononcé d’une condamnation provisionnelle. Pour l’évaluation de celle-ci, la cour prendra en compte l’aveu de l’appelant tel que relevé précédemment à la page 11 de ses conclusions selon lequel 'une fois les créances vérifiées, les créances non fondées rejetées, et les actifs réalisés, le passif résiduel ne sera vraisemblablement pas supérieur à 500.000 €'. C’est donc à cette dernière somme que M. [T] sera condamné à titre provisionnel.

Il appartiendra à la SELARL Ekip, une fois le passif arrêté, de saisir la cour de nouvelles écritures aux fins qu’elle vide sa saisine.

Les dépens d’appel et condamnations réclamées au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel seront réservées.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté la demande de sursis à statuer de M. [T] dans l’attente de l’aboutissement de procédures pénales,

— condamné M. [S] [T] à verser à la société Ekip’ ès-qualités de liquidateur de la société [T] & Associés, la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles,

— Condamné M. [S] [T] aux dépens de première instance,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné M. [S] [T] au paiement de la somme de 1.782.953 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société [T] & Associés,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rejette la demande de M. [S] [T] tendant à déclarer irrecevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dirigée contre lui,

Déclare M. [S] [T] responsable au titre de l’article L651-2 du code de commerce, dans la liquidation de la société [T] & Associés,

Ordonne le sursis à statuer dans l’attente de la réalisation de l’actif et de l’arrêté du passif de la liquidation de la société [T] & Associés pour fixer le montant de la condamnation de M. [S] [T],

Condamne M. [S] [T], à titre provisionnel, au paiement de la somme de 500.000 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société [T] & Associés,

Dit qu’il appartiendra à la SELARL Ekip, une fois le passif arrêté, de saisir la cour à nouveau aux fins qu’elle vide sa saisine,

Réserve les demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,