COUR D’APPEL DE REIMS ARRÊT DU 12 JUILLET 2011

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

R.G : 11/00979

APPELANTE : d’une ordonnance de référé rendue le 10 mars 2011 par le président du tribunal de commerce de SEDAN,

SARL LOC’MOLIT Ferme de Montaubois 08460 SIGNY L’ABBAYE COMPARANT, concluant par la SCP SIX – GUILLAUME – SIX avoués à la Cour, et ayant pour conseil Maître Valentine T, avocat au barreau de PARIS ;

INTIMÉE : SARL EUROTEK DISTRIBUTION ZA La Bouissounade 81150 LAGRAVE COMPARANT, concluant par la SCP GENET ET BRAIBANT, avoués à la Cour, et ayant pour conseil la SCP LEDOUX – FERRI – YAHIAOUI – RIOU-JACQUES – TOUCHON, avocats au barreau des ARDENNES substituant Maître Simone N, avocat au barreau de TOULOUSE ;

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Anne HUSSENET, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre, entendue en son rapport et Monsieur Bernard CIRET, Conseiller, ont entendu les plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées. Ils en ont rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame HUSSENET, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre Monsieur CIRET, Conseiller Madame DIAS DA SILVA JARRY, Conseiller

GREFFIER : Madame Maryline THOMAS, Greffier lors des débats et du prononcé.

DÉBATS : A l’audience publique du 27 juin 2011, où l’affaire a été mise en délibéré au 12 juillet 2011,

ARRÊT : Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 juillet 2011 et signé par Madame Anne HUSSENET, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre, et Madame THOMAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par acte du 15 février 2010, la société EUROTEK DISTRIBUTION a fait assigner la société LOC’MOLIT par devant le président du tribunal de commerce de SEDAN statuant en référé, à l’effet de la voir condamner à cesser immédiatement ses agissements déloyaux, cesser par conséquent de commercialiser les tracteurs de marque FOTON, supprimer sans délai et le cas échéant sous astreinte sa publicité sur internet ou tout autre support relativement aux tracteurs de marque FOTON, et à lui payer à titre provisionnel une somme de 100 000 euros à valoir sur le préjudice commercial et moral subi du fait de la concurrence déloyale et de la politique de dénigrement menée par la défenderesse à son encontre, outre une indemnité de procédure.

La société LOC’ MOLIT a conclu en réponse à l’incompétence du juge des référés du tribunal de commerce au profit de celui du tribunal de grande instance de CHARLEVILLE-MEZIERES, pour connaître du litige. Subsidiairement, elle a demandé le rejet des prétentions adverses et la condamnation de la société LOC MOLIT au paiement de la somme de 100 000 euros à titre d’indemnité provisionnelle à valoir sur l’indemnisation de son préjudice outre 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par écritures postérieures, la société EUROTEK DISTRIBUTION a fait valoir qu’elle renonçait à sa demande de condamnation sous astreinte de la société LOC’ MOLIT à faire cesser ses agissements déloyaux, auxquels il avait mis un terme, maintenant ses réclamations initiales pour le surplus.

Elle est revenue à ses prétentions initiales par d’ultimes conclusions déposées le 9 décembre 2010.

L’audience s’est tenue le 3 février 2011.

Par ordonnance rendue le 10 mars 2011, le président du tribunal de commerce a :

— condamné la SARL LOC’ MOLIT à cesser ses agissements déloyaux et notamment la commercialisation des tracteurs de marque FOTON et à les supprimer sans délai de sa publicité sur internet ou tout autre support relatif aux tracteurs de cette marque, sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification, le juge des référés se réservant la liquidation de l’astreinte,

— condamné la SARL LOC’ MOLIT à verser à la SARL EUROTEK DISTRIBUTION la somme provisionnelle de 50 000 euros à valoir sur le préjudice commercial et moral ainsi que celle de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL LOC’ MOLIT aux dépens.

La SARL LOC’ MOLIT a relevé appel de cette décision par déclaration du 14 avril 2011.

Autorisée par ordonnance présidentielle en date du 5 mai 2011 à procéder à jour fixe, elle a fait délivrer assignation à la SARL EUROTEK DISTRIBUTION d’avoir à comparaître à l’audience tenue le 27 juin 2011 devant la Cour d’appel de REIMS.

Aux termes de ses écritures, elle poursuit l’infirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance entreprise et demande à la Cour, statuant à nouveau, de :

— dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la SARL EUROTEK DISTRIBUTION,

— en conséquence, débouter cette dernière de l’intégralité de ses prétentions et de la renvoyer à mieux se pourvoir,

— la condamner au versement de dommages et intérêts provisionnels à hauteur de 20 000 euros en réparation du préjudice subi par la société LOC’MOLIT du fait de ses agissement déloyaux,

— la condamne également au paiement d’une indemnité de 12 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, avec pour ceux d’appel, droit de recouvrement direct au profit de la SCP Six- Guillaume-Six, avoués.

En réponse, par écritures notifiées le 22 juin 2011, la société EUROTEK DISTRIBUTION conclut à la confirmation sans réserve de l’ordonnance querellée, demande en conséquence à la Cour de constater que la société LOC’MOLIT s’est livrée et se livre encore à des actes de concurrence déloyale et à des agissements parasitaires, de la condamner en conséquence à y mettre fin, et précisément, de cesser de commercialiser ses produits en faisant une référence quelconque à la mention 'FOTON’ à quelque titre que ce soit, de la condamner également à supprimer sans délai de ses documents commerciaux et sa publicité sur internet ou tout autre support, la référence au nom 'FOTON’ ainsi qu’au logo, aux noms de domaine et aux fiches techniques appartenant à la société EUROTEK DISTRIBUTION, d’ordonner une nouvelle astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir, d’ordonner la publication de la décision dans trois journaux au choix de la société EUROTEK DISTRIBUTION aux frais de la société LOC’MOLIT, de déclarer irrecevable ou en tout cas mal fondée la demande reconventionnelle de cette dernière, et de la condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 15 000 euros ainsi qu’aux entiers dépens, avec pour ceux d’appel, droit de recouvrement direct au profit de la SCP d’avoués GENET- BRAIBANT.

SUR CE, LA COUR,

Sur les demandes principales :

Attendu qu’il est constant que la société EUROTEK DISTRIBUTION fonde son action sur l’article 873 du code de procédure civile, lequel énonce que le président du tribunal de commerce peut 'même en présence d’une contestation sérieuse', prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent,

soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Qu’il peut en outre, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier (…) ;

Attendu qu’il s’ensuit que si l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à prise de mesures conservatoires ou de remise en état en présence d’un trouble manifestement illicite, encore faut-il que le caractère illicite du trouble invoqué soit effectivement manifeste, le juge des référés ne cessant pas, au terme de l’article précité, d’être le juge de l’évidence ;

Que l’absence de contestation sérieuse est en tout état de cause requis pour l’octroi d’une provision ;

Attendu que le premier juge, en l’espèce, a tenu pour acquis que la société LOC’MOLIT vendait des tracteurs sous la marque FOTON, au mépris de la distribution exclusive de cette marque sur le territoire national concédée par la société chinoise SHANDONG FOTON LOVOL INDUSTRY INTERNATIONAL CO Ltd à EUROTEK DISTRIBUTION ;

Qu’au demeurant, sa décision fait interdiction à LOC’MOLIT de continuer la commercialisation des tracteurs de marque FOTON ;

Qu’il n’est toutefois plus vraiment allégué et en tout état de cause pas démontré par la société EUROTEK, en cause d’appel, que LOC’MOLIT vendrait des tracteurs sous la marque FOTON, mais qu’il lui est fait grief, tout en vendant sous la marque EUROTRAC, de semer volontairement le doute en faisant apparaître parfois confusément le nom du fabricant FOTON ;

Que ses conclusions tendant à la confirmation pure et simple de la décision, outre la publication de l’arrêt à intervenir aux frais de l’appelante, visent en réalité un objet plus large puisqu’il est demandé à la Cour d’étendre l’interdiction judiciaire à la commercialisation par LOC’MOLIT de ses produits 'en faisant une référence quelconque à la mention FOTON à quelque titre que ce soit', et à l’utilisation sur internet ou tout autre support de la référence au nom FOTON, ce que n’a pas ordonné le juge des référés ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que la société LOC’MOLIT achète à la société P. De HEUS en ZONEN GREUP B.V., en Hollande, une partie des tracteurs qu’elle commercialise sur le territoire français et notamment les modèles litigieux, de marque EUROTRAC mais fabriqués par la société SHANDONG FOTON LOVOL INDUSTRY INTERNATIONAL CO Ltd communément appelée société FOTON ;

Qu’ainsi que le fait valoir la société LOC’MOLIT, la référence à l’origine des tracteurs EUROTRAC ne peut à elle seule être assimilée à un acte de concurrence déloyale et plus précisément de parasitisme, dès lors que cette mention n’a rien de mensonger et que la marque sous laquelle le produit est vendu est bien EUROTRAC ;

Que c’est donc à tort que la société EUROTEK considère que la seule référence au terme FOTON constitue manifestement un acte de parasitisme et condamne notamment à cet égard les publicités parues sur le site ' Le Bon Coin’ en octobre 2009 et janvier 2011dans lesquelles figurent apposés les termes EUROTRAC et FOTON ;

Attendu qu’ainsi que le fait observer la société LOC’MOLIT, la référence FOTON apparaît en tout état de cause sur la plaque constructeur apposée à l’origine sur chaque tracteur, ainsi qu’il résulte des photographies produites ;

Attendu qu’en premier lieu, la société LOC’MOLIT oppose aux demandes adverses l’illicéité de la clause d’exclusivité territoriale absolue invoquée par la société EUROTEK DISTRIBUTION ou en tout cas des conséquences que cette dernière entend lui attribuer, en ce qu’elle aboutit à ce que les utilisateurs ne puissent s’approvisionner pour le territoire français, qu’en faisant appel à ses services et exclut donc qu’ils puissent obtenir les produits concernés sur le territoire français auprès d’importateurs parallèles, ni même auprès d’entreprises établies en dehors de ce territoire; qu’elle fait valoir que pourtant une clause d’exclusivité territoriale absolue est illicite dès lors qu’elle aboutit à entraver la concurrence entre les distributeurs et la libre circulation des produits, et ce, par application du droit interne et notamment de l’article L 420-1 du code de commerce relatif aux ententes illicites, comme du droit communautaire et particulièrement de l’ article 81.1 du traité CE interdisant les accords, clauses ou mécanismes créant à l’intérieur de la communauté européenne une protection territoriale absolue ayant pour effet de cloisonner le marché en faisant obstacle aux importations parallèles ;

Attendu que ces considérations n’auraient d’intérêt que si EUROTEK DISTRIBUTION persistait à soutenir que LOC’MOLIT vend ses tracteurs sous la marque FOTON, ce qui n’est plus le cas en l’espèce, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en examiner le bien fondé ;

Attendu qu’il est reproché ensuite à la société LOC’MOLIT de tenir des propos diffamatoires à l’endroit de EUROTEK DISTRIBUTION en usant de 'formules choc de nature gravement diffamatoires pour semer le trouble dans la conscience d’éventuels clients’ ; que la société appelante soutient que la poursuite en diffamation obéit à des règles propres, en l’espèce les articles 29 premier alinéa et 32 alinéa 1^er de la loi du 29 juillet 1881 prévoyant une prescription trimestrielle depuis longtemps atteinte dans le cas présent ;

Attendu toutefois qu’ainsi que le fait justement valoir la société EUROTEK DISTRIBUTION n’entend pas voir sanctionner des propos diffamatoires en tant que tels, mais sur le fondement de l’article 1382 du code civil, rechercher la responsabilité de l’auteur des mentions portées sur le site internet de sa concurrente en ce qu’ils participent aux agissements déloyaux dénoncés à plusieurs titres ;

Attendu toutefois qu’il n’est nullement démontré que les écrits dont s’agit, savoir 'attention aux arnaqueurs peu scrupuleux qui s’affirment importateurs de tracteurs FOTON et qui vendent des tracteurs non homologués’ visaient la société EUROTEK, dont le nom n’est jamais cité, LOC’MOLIT affirmant à l’inverse qu’ils faisaient référence à une entreprise TERRA MACHINA, laquelle se livrait à une

publicité mensongère sur le site www.agri-affaires.com en présentant un tracteur EUROTRAC F 25 comme étant de fabrication FOTON alors qu’il était de fabrication MAHINDRA ;

Que LOC’MOLIT appuie ses dires sur le fait que le texte litigieux a été retiré du site lorsque l’entreprise TERRA MACHINA n’a plus indiqué que le tracteur EUROTRAC F 25 était fabriqué par FOTON ;

Attendu qu’à l’inverse, il n’est pas contesté que la société EUROTEK DISTRIBUTION a dénoncé aux autorités administratives chargées de la concurrence et de la protection des consommateurs, de prétendues irrégularités concernant les tracteurs vendus par LOC’MOLIT, s’agissant en particulier d’un défaut d’homologation; que le contrôle qui a suivi n’a rien révélé de tel ; qu’il sera observé au demeurant que dans le cadre de son courrier de dénonciation en date du 3 mai 2010, EUROTEK ne prétendait pas que les tracteurs en cause étaient vendus sous la marque FOTON, ce qu’elle a pourtant fait quelques mois plus tard dans le cadre de l’instance judiciaire portée devant la juridiction consulaire ;

Attendu qu’il est encore fait grief à la société LOC’MOLIT la reproduction sur son site internet du logo FOTON déposé à l’INPI par EUROTEK ;

Mais attendu sur ce point que la société LOC’MOLIT fait pertinemment valoir qu’aucun accord de licence ou de cession sur la marque entre FOTON et EUROTEK DISTRIBUTION n’a été publié au registre national des marques, alors même que l’article L 714-7 du code de la propriété intellectuelle dispose que toute transmission ou modification des droits attachés à une marque doit, pour être opposable aux tiers, être inscrite au registre national des marques ;

Qu’il est donc pour le moins contestable que la société EUROTEK DISTRIBUTION puisse revendiquer la création d’un logo spécifique, constitué du dessin 'diamant’ appartenant au logo de la marque FOTON déposé antérieurement par la société FOTON, supportant une banderole bleue, que l’on retrouve dans un dépôt communautaire de marque figurative enregistrée antérieurement ainsi que sur le site d’un distributeur FOTON en Angleterre ; qu’il s’en évince une absence d’ originalité du logo choisi, interdisant à ce stade et dans le cadre d’une instance en référé fondée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite qu’il soit tiré argument de la reproduction du dit logo ;

Attendu qu’en tout état de cause, LOC’MOLIT justifie avoir par précaution supprimé toute reproduction de la marque semi figurative appartenant à la société FOTON ;

Attendu qu’au reproche tiré de l’exploitation des noms de domaine www.foton- tracteurs.fr et www.tracteurs-foton.eu, la société LOC’MOLIT accusée là encore de parasitisme rappelle en premier lieu qu’en l’absence de contrat de distribution exclusive sur l’ensemble du territoire européen, la société EUROTEK ne saurait interdire aux sociétés concurrentes le dépôt d’un nom de domaine européen ;

Qu’elle ajoute à bon droit que le contrat de distribution exclusive ne lui confère aucun droit sur la marque FOTON, lui interdisant de se prévaloir d’un quelconque

droit privatif et exclusif sur les noms de domaine composés de la seule association de la marque FOTON et du mot descriptif 'tracteurs’ ;

Qu’elle excipe de sa bonne foi lors du dépôt de se propres noms de domaine, et justifie qu’ensuite des récriminations de EUROTEK, elle a sollicité de son prestataire la mise en veille des noms de domaine litigieux, la maintenance totale étant effective depuis le 4 janvier 2010 ;

Qu’elle établit de même que les dits noms de domaine n’ont drainé que très peu de visites, soit une par jour en moyenne contre plus de 130 sur le site www.loc- molit.com exploité quant à lui depuis mai 2009, de sorte qu’en tout état de cause, aucun préjudice ne pourrait être invoqué par EUROTEK de ce chef ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que la réalité du trouble manifestement illicite allégué par la société EUROTEK DISTRIBUTION n’est pas établie, ni de plus fort l’absence de contestation sérieuse quant au principe comme au montant au moins provisionnel de la créance indemnitaire pouvant en résulter ;

Que la décision de première instance sera infirmée en toutes ses dispositions ;

Sur la demande de dommages et intérêts présentée reconventionnellement par la société LOC’MOLIT :

Attendu que la société LOC’MOLIT fait grief à la société EUROTEK de se livrer à des actes de concurrencedéloyale justifiant sa condamnation au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile ;

Qu’ainsi qu’il a été rappelé précédemment, ses prétentions indemnitaires ne sauraient prospérer en présence d’une contestation sérieuse relativement au principe et au montant de la créance revendiquée ;

Que pour asseoir sa demande, LOC’MOLIT soutient que la société adverse cherche à imposer de manière particulièrement agressive sa propre interprétation des droits qu’elle tient de son contrat d’exclusivité territoriale conclu avec la société FOTON ; qu’elle n’a pas hésité à menacer LOC’MOLIT de sanctions pécuniaires à hauteur de 200 000 euros, puis a dénigré LOC’MOLIT sur son site internet et directement auprès des acheteurs potentiels ;

Qu’elle se prévaut à cet égard d’un constat d’huissier effectué le 5 mars 2010 et dont il résulte que sur le site WWW.tracteurs.foton.fr, accessible à partir du site officiel de la société www.eurotek.fr., est affiché la mention suivante :

'Attention, nous remarquons que des tracteurs de couleur grise en provenance de Hollande sont vendus avec des méthodes déloyales et un argumentaire discutable sur le marché français, en transitant par l’est de la France.

EUROTEK c’est l’assurance d’un travail sérieux et sans intermédiaire: nous importons nos tracteurs directement de Chine, nous restons en relation permanente avec FOTON, notre équipe se rend plusieurs fois par an dans leur usine et propose ainsi la garantie d’un service après vente fiable’ ;

Que sur la page d’accueil du site internet de la société www.eurotek.fr apparaissent des libellés tels que : 'un service sérieux, constant et sans forfanterie’ ;

Que l’huissier auteur du constat indique encore qu’au cours d’un appel supposé provenir d’un acquéreur potentiel, le commercial de la société EUROTEK DISTRIBUTION, interrogé sur une publicité sur le site 'Le Bon Coin', a spontanément tenu des propos peu flatteurs sur la société LOC’MOLIT auteur de la dite publicité, mis en garde son interlocuteur et indiqué que les deux sociétés étaient actuellement en procès ;

Mais attendu que de telles constatations, si elles témoignent de la concurrence acharnée à laquelle se livrent les deux entreprises, sont insuffisantes à caractériser des agissements déloyaux justifiant sans contestation possible la demande indemnitaire présentée reconventionnellement par LOC’MOLIT ;

Qu’il en va de même du courrier adressé aux services de la concurrence, et qui n’ont donné lieu à aucune poursuite ou aucun avertissement puisqu’ayant au contraire contribué à clarifier la situation de la société LOC’MOLIT au regard de ses obligations d’homologation ;

Qu’il ne peut par ailleurs être fait grief à la société EUROTEK d’avoir produit aux débats, au soutien de ses prétentions, diverses attestations tendant à démontrer d’une part que LOC’MOLIT serait en délicatesse avec diverses sociétés, ce qui est sans intérêt pour le litige, que d’autre part, les concessionnaires EUROTEK seraient en difficultés du fait de la concurrence de LOC’MOLIT, cette dernière ayant tout loisir, et elle l’a fait dans le cadre de ses écritures, de combattre la pertinence de ces éléments émanant de sociétés ayant les mêmes intérêts que la partie adverse ;

Attendu dans ces conditions qu’il convient de rejeter la demande indemnitaire présentée par la société LOC’MOLIT ;

Sur les frais et dépens :

Attendu que la société EUROTEK DISTRIBUTION, partie succombante au principal, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel, et sera tenue de verser à la société LOC’MOLIT la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles, ne pouvant prétendre elle-même à une telle indemnité ;

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 10 mars 2011 par le président du tribunal de commerce de SEDAN statuant en référé ;

Statuant à nouveau,

Déboute la SARL EUROTEK DISTRIBUTION de l’ensemble de ses demandes ;

Déboute la SARL LOC’MOLIT de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts ;

Condamne la SARL EUROTEK DISTRIBUTION à verser à la SARL LOC’MOLIT la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette sa propre demande du même chef ;

La condamne aux entiers dépens de l’instance et admet pour ceux d’appel, la SCP d’avoués Six-Guillaume-Six au bénéfice de l’article 699 du code précité.