COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 27 MARS 2012

3^e Chambre Commerciale R.G : 09/07377

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Alain POUMAREDE, Président, M^me Françoise COCCHIELLO, Conseiller, M^me Brigitte ANDRE, Conseiller, entendu en son rapport et rédacteur

GREFFIER : Madame Béatrice FOURNIER, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS : A l’audience publique du 17 Janvier 2012

ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 27 Mars 2012 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

APPELANTE : Société ALAIN DECLERCQ SAS […] 56510 SAINT PIERRE QUIBERON Représentée par la SCP GAUVAIN -DEMIDOFF, avocats au barreau de RENNES assistée de M^e Benoît G, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS : Monsieur Erwann C Représenté par la SCP GUILLOU RENAUDIN, avocats au barreau de RENNES assisté de la SCP CUIEC-LOUCHART, avocats au barreau de BREST

Monsieur Gilles M Représenté par la SCP BAZILLE JEAN-JACQUES, avocats au barreau de RENNES assisté de M^e Stéphane L, avocat au barreau de NANTES

S.A.S. GROUPE ZANNIER (intervenant forcé) ZI du Clos Marquet 42400 ST CHAMOND Représentée par la SCP CASTRES COLLEU PEROT LE COULS BOUVET, société d’avoués en liquidation, avocats au barreau de RENNES assisté de M^e Yves B, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur Erwann Creac’h est propriétaire des marques suivantes :

- marque semi-figurative 'A l’Aise Breizh !' n° 987 55092 déposée le 16 octobre 1998 dans les classes 24, 25 et 28, renouvelée le 31 octobre 2008,

— marque semi-figurative 'A l’Aise Breizh !', identique à la précédente, portant le n°3074162 déposée le 21 décembre 2000 dans les clas ses 16, 18, 21, 32 et 33, renouvelée le 24 novembre 2010,

— marque semi-figurative représentant une Bigoudène dont le corps est constitué par les mots 'A l’Aise Breizh’ portant le n° 3216498, d éposée le 21 mars 2003 dans les classes 16, 18, 21, 24, 25, 28, 32 et 33.

Le 10 mai 2002, monsieur Creac’h a fait immatriculer au registre du commerce et des sociétés de Morlaix la SARL A L’AISE BREIZH ayant pour activité la vente de produits bretons, textiles et autres, dont il est le gérant. Cette société a repris, en location gérance le fonds qu’il exploitait à titre personnel depuis 1997 sous le nom commercial Ty Ouest et l’enseigne A l’Aise Breizh.

Le 16 janvier 2009, la société A L’AISE BREIZH a fait constater par Maître V, huissier de justice à Vannes, l’achat par madame L dans le magasin situé à Ploeren (56), exploité à l’enseigne MAX PLUS, de deux T-shirts, l’un de type Clara sans griffe, l’autre de type Charlotte portant, cousue à l’encolure, l’étiquette interne 'A l’aise Breizh’ ainsi qu’une étiquette amovible en carton reproduisant la même dénomination.

Monsieur Erwann Creac’h a obtenu du président du tribunal de grande instance de Vannes, le 23 janvier 2009, une ordonnance autorisant, sur le fondement de l’article L.716-7 du Code de la Propriété Intellectuelle, la SCP LEMALE-LALAUZE-VEQUE, huissiers de justice, à se rendre dans les locaux occupés par la société Alain Declercq, à l’enseigne MAX PLUS, à Ploeren aux fins d’effectuer les constatations et saisies réelles de nature à établir la contrefaçon des marques 'A L’AISE BREIZH'.

Les opérations, réalisées le 27 janvier 2009, ont permis de constater que dans ce magasin étaient en vente :

•8 tee-shirts manches longues de couleur noire (col en V) imitant le modèle « Clara» avec à l’avant du vêtement un élément graphique de type bigoudène stylisée de couleur grise sur laquelle étaient partiellement apposées les initiales « alb » écrites avec des strass ; •6 tee-shirts manches longues de couleur kaki avec liseré noir et couleur argentée au col (col en V) imitant le modèle «Clara » avec à l’avant du vêtement un élément graphique de type bigoudène stylisé de couleur rose sur laquelle étaient partiellement apposées les initiales «alb» écrites avec des strass ; •2 tee-shirts manches longues de type «Charlotte» de couleur vert foncé avec à l’avant du vêtement un élément graphique de couleur noir et rose avec l’inscription «A L’AISE BREIZH » fond rose lettre verte foncée et noire, une bigoudène stylisée verte foncée fond noir, des étoiles noires et roses, la reproduction de la région Bretagne en noir, fond vert foncé avec des éléments graphiques décoratifs de couleur noir et rose sur vert foncé, ces 2 vêtements étant griffés «A L’AISE BREIZH» et étiquetés au prix de 6 euros 50.

Le magasin ne disposait pas de réserves, ni de dépôts.

Par jugement réputé contradictoire en date du 22 septembre 2009, le tribunal de grande instance de Vannes a :

- jugé que la commercialisation des tee-shirts et la reproduction des marques 'A L’AISE BREIZH’ et 'alb’ par la société Alain Declercq dans son magasin MAX P à Ploeren constituent une contrefaçon et portent atteinte aux marques dont est titulaire Erwann C,

— jugé que la commercialisation des tee-shirts litigieux porte atteinte au nom commercial 'A L’AISE BREIZH’ et constitue des actes de parasitisme,

— jugé que la société Alain Declercq a engagé sa responsabilité civile envers Erwann Creac’h,

— en conséquence condamné, avec exécution provisoire, la société Alain Declercq à verser à Erwann Creach’h la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral, 15 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique et 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du parasitisme,

— ordonné avec exécution provisoire, la publication du jugement dans le journal LE TELEGRAMME et dans le journal LE MONDE aux frais de la défenderesse sans que le coût de chaque insertion puisse excéder la somme de 5 000 euros,

— condamné avec exécution provisoire la société Alain Declercq à procéder à la destruction de l’intégralité du stock des produits litigieux sous le contrôle de la SCP LEMALE LALAUZE VEQUE Huissiers de Justice, aux frais de la défenderesse,

— fait interdiction, avec exécution provisoire, à la société Alain Declercq de commercialiser tous vêtements portant la marque 'A L’AISE BREIZH’ sans autorisation du titulaire de la marque, à peine d’astreinte de 500 euros par infraction constatée,

— condamné, avec exécution provisoire, la société ALAIN DECLERCQ à verser à Monsieur Erwann C la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamné la société Alain Declercq aux entiers dépens en ceux compris les frais de constat d’achat, les frais de saisie contrefaçon et de constat d’huissier, ainsi que les frais d’exécution, y compris les frais de l’article 10 du tarif des Huissiers de Justice.

La société Alain Declercq a relevé appel de cette décision. Elle demande à la Cour de : •constater l’absence de tout acte de contrefaçon lui étant imputable et rejeter en conséquence l’intégralité des demandes de monsieur Creac’h ; •à titre subsidiaire, condamner la société Groupe Zannier et monsieur Gilles M à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre ; •condamner monsieur Creac’h et les appelés en garantie à lui verser chacun la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Erwann Creac’h a formé un appel incident, demandant à la Cour de : 'Vu les articles L 713-1, L 713-2, L 713-3, L 713-4, 713-5 du Code de la Propriété Intellectuelle, Vu les articles L 716-7, L 716-7-1, L 716-14, L 71 6-15 du Code de la Propriété Intellectuelle, Vu les articles 1382 et 1383 du Code Civil, Vu les procès-verbaux de saisie-contrefaçon, Vu les pièces versées aux débats,

- Débouter les sociétés ALAIN D et GROUPE ZANNIER SAS, ainsi que Monsieur M, de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- Confirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de VANNES du 22 septembre 2009 en ce qu’il a : * jugé que la commercialisation des tee-shirts et la reproduction des marques 'A L’AISE BREIZH’ et 'alb’ par la société ALAIN DECLERCQ constituent une contrefaçon et portent atteinte aux marques dont est titulaire Monsieur C, * jugé que la commercialisation des tee-shirts litigieux porte atteinte au nom commercial 'A L’AISE BREIZH’ et constitue des actes de parasitisme, * jugé que la société ALAIN DECLERCQ a engagé sa responsabilité civile envers Erwann C ;

- Le réformer sur le quantum des condamnations prononcées;

- Constater que Monsieur C est titulaire des marques 'A L’AISE BREIZH’ comprenant notamment les marques suivantes : *marque semi-figurative n°98755092 déposée le 16 oc tobre 1998, *marque semi-figurative n°003074162 déposée le 21 d écembre 2000, *marque semi-figurative n°033216498 déposée le 21 m ars 2003,

- Dire et juger que la commercialisation des tee-shirts et la reproduction des marques 'A L’AISE BREIZH’ et 'alb’ constitue une contrefaçon et porte atteinte aux marques ;

- Dire et juger que la commercialisation des tee-shirts litigieux porte atteinte au nom commercial 'A L’AISE BREIZH’ et constitue des actes de parasitisme ;

- Dire et juger que la société ALA1N DECLERCQ a engagé sa responsabilité civile envers Monsieur C ;

- Condamner la société ALAIN DECLERCQ à verser à Monsieur C les sommes de : *30 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral, *30 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique pour la marque 'A L’AISE BREIZH' *15 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique pour la marque 'alb' *20 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du parasitisme ;

- Ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans le journal 'LE TELEGRAMME’ et dans le journal 'LE MONDE’ aux frais de la défenderesse sans que le coût de chaque insertion puisse excéder la somme de 5000 euros ;

- Condamner la société ALA1N DECLERCQ à procéder à la destruction de l’intégralité du stock des produits litigieux, sous le contrôle de la SCP LEMALE LALAUZE VEQUE Huissiers de Justice, et aux frais de la défenderesse ;

- Faire interdiction à la société ALAIN DECLERCQ de commercialiser tous vêtements portant les marques 'A L’AISE BREIZH’ et 'alb’ sans autorisation du titulaire de la marque, à peine d’une astreinte de 500 € par infraction constatée;

- Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société ALAIN DECLERCQ au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

- Y additant condamner la société ALA1N DECLERCQ à verser à Monsieur C la somme de 7 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Statuer ce que de droit sur l’assignation en intervention forcée et en garantie délivrée par la société ALAIN DECLERCQ à la société GROUPE ZANNIER SAS et à Monsieur M ;

- Condamner la société GROUPE ZANNIER SAS à verser à Monsieur Erwann C la somme de 4 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

- Condamner la société ALAIN DECLERCQ, ou si mieux n’aime la Cour la société GROUPE ZANNIER, aux entiers dépens qui comprendront les frais de constat d’achat, les frais de saisie-contrefaçon et de constat d’Huissier, ainsi que les frais d’exécution, en ceux compris les frais de l’article 10 du tarif des Huissiers de Justice, et qui seront recouvrés pour ceux d’appel par la SCP GUILLOU et RENAUDIN Avoués conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.'

En cause d’appel, le 3 mai 2010, la société Alain Declercq a assigné en intervention forcée la société Groupe Zannier SAS laquelle conclut, à titre principal, à l’irrecevabilité de l’appel en garantie et réclame une somme de 20 000 euros pour procédure abusive et de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur M a été appelé en intervention forcée le 23 décembre 2010. Il conclut également à l’irrecevabilité de cet appel en garantie. Subsidiairement, arguant de l’absence de lien de subordination avec la société Groupe Zannier, il demande sa mise hors de cause. Il réclame une somme de 10 000 euros à titre de dommages- intérêts pour procédure abusive et de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 12 janvier 2012, le conseiller de la mise en état a refusé la demande de sursis à statuer présenté par la société Alain Declercq.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour l’appelante le 15 décembre 2011, pour l’intimé le 23 septembre 2011, pour la société Groupe Zannier le 6 décembre 2011 et pour monsieur M le 16 mars 2011.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la fin de non-recevoir soulevée par les appelés en garantie

Aux termes de l’article 555 du code de procédure civile, peuvent être appelées devant la Cour, même aux fins de condamnation, les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause.

L’évolution du litige, au sens de ce texte, est caractérisée par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, de nature à modifier les données juridiques du litige.

Le seul fait de comparaître en cause d’appel après avoir fait défaut en première instance, même en raison d’un oubli, ne peut caractériser une évolution du litige au sens du texte précité.

Or, le 16 septembre 2009, avant même que le jugement critiqué ne soit rendu, deux sociétés exerçant sous l’enseigne MAX PLUS ont, dans des procédures parallèles diligentées aux mêmes fins, assigné en intervention forcée la société Zannier SAS qu’elles désignaient comme le fournisseur de la société Alain Declercq par l’intermédiaire de monsieur M, 'responsable des déstockages au sein du Groupe Zannier', précisant : 'le groupe Zannier a fait éditer une facture pro-forma par son site de production au Laos le 28 mars 2008".

Il s’ensuit que l’appelante avait connaissance du rôle qu’elle impute au Groupe Zannier dès avant le jugement dont appel même si elle a pu se méprendre sur sa dénomination sociale.

Elle n’apporte dès lors pas la preuve de la révélation, postérieurement au jugement, d’une circonstance de droit ou de fait de nature à modifier les données juridiques du litige pour ce qui concerne l’implication de la société Groupe Zannier dans la distribution des articles argués de contrefaçon.

L’appel en intervention forcée de cette société sera en conséquence déclaré irrecevable.

En revanche, la société Alain Declercq démontre qu’elle a eu connaissance seulement à la fin du premier semestre de l’année 2010 par les conclusions déposées par la SAS Groupe Zannier dans le cadre d’une autre procédure actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Rennes, de ce que

monsieur M n’était plus le salarié de la SAS Groupe Zannier depuis le 1^er mai 2006 et exerçait dorénavant son activité à titre indépendant, ce que celui-ci reconnaît.

Or, l’intéressé n’avait pas réactualisé son profil sur internet http://linkedin.com et avait conservé une adresse e-mail créant une apparence de rattachement à son ancien employeur.

La révélation du statut juridique de monsieur M, postérieurement au jugement dont appel, est de nature à modifier les données du litige s’agissant de sa responsabilité dans la distribution des produits litigieux.

Son appel en intervention forcée aux fins de condamnation à garantie est dès lors recevable.

Sur la demande de mise hors de cause présentée par monsieur M

Monsieur M n’argumente pas en quoi sa mise hors de cause se justifie alors qu’il apparaît clairement, dans les pièces produites, comme l’interlocuteur de la société Alain Declercq à laquelle il a proposé l’acquisition des marchandises litigieuses. Sa demande sera donc rejetée.

Sur l’action en contrefaçon de marques

A titre liminaire, il sera rappelé que la présente procédure ne concerne que les faits constatés dans le magasin exploité à l’enseigne MAX + à Ploeren par le constat d’huissier du 16 janvier 2009 et la saisie-contrefaçon subséquente qui seuls ont fondé la procédure diligentée devant le tribunal de grande instance de Vannes.

En application de l’article L.716-1 du code de la propriété intellectuelle, constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues par les articles L.713-2, L.713-3 et L.713-4 du code de la propriété intellectuelle.

Aux termes de l’article L.713-2 : 'Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire :

a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque,…, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement ;'

L’article L.713-3 interdit, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ; b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement.'

Monsieur Creac’h fonde son action sur la contrefaçon de la marque semi-figurative n°3 074 162 déposée le 21 décembre 2000 pour désign er des produits répertoriés dans les classes 16, 18, 21, 32, 33. Mais les produits ou services désignés dans l’enregistrement de ce signe n’incluent pas les vêtements.

Or, monsieur Creac’h ne démontre pas que cette marque récente est notoirement connue au sens de l’article L713-5 du code de la propriété intellectuelle et pourrait donc bénéficier d’une protection élargie aux produits non similaires à ceux désignés dans l’enregistrement.

La demande sera donc rejetée en ce qu’elle porte sur la contrefaçon de cette marque.

Par ailleurs, monsieur Créac’h ne soutient, ni a fortiori ne démontre, avoir fait enregistrer une marque 'ALB’ ou 'alb'. Il n’est donc pas fondé à agir en contrefaçon de l’usage ou de l’imitation de cette marque, ni à demander des dommages-intérêts en réparation du préjudice économique qu’il soutient avoir subi du fait de l’usage par l’appelante de ce signe sur lequel il n’a pas acquis de droits.

Le jugement entrepris ne peut donc qu’être infirmé de ces chefs.

Le constat d’huissier et la procédure de saisie-contrefaçon révèlent que seuls deux modèles de vêtements proposés à la vente à Ploeren sont argués de contrefaçon, à savoir d’une part, les T-shirts de type 'Clara’ et d’autre part, ceux de type 'Charlotte'.

a) les T-shirts de type 'Clara'

Le procès-verbal de saisie contrefaçon dressé le 27 janvier 2009 par maître V, huissier de justice à VANNES, comporte les constatations suivantes :

'Sur place, zone Luscanen, 56880 PLOEREN, au sein des locaux de la société ALAIN DECLERCQ et portant l’enseigne « MAX PLUS », …, j’ai pu saisir par voie de description les vêtements suivants:…

- 8 tee-shirts manches longues de couleur noire (col en V) imitant le modèle «CLARA» avec à l’avant du vêtement un élément graphique de type bigoudène stylisée de couleur grise sur laquelle sont partiellement apposées les initiales «alb» écrites avec des strass.

Ces vêtements sont tous étiquettés au prix de 4E95. Sur ces vêtements je peux lire sur l’étiquette autocollante: « 1 9895 4E95 »

A l’intérieur du vêtement je relève la présence d’une étiquette sur laquelle je peux lire « XS 100% coton) »

- 6 tee-shirts manches longues de couleur kaki avec liseré noir et couleur argentée au col (col en V) imitant le modèle « CLARA » avec à l’avant du vêtement un élément graphique de type bigoudène stylisé de couleur rose sur laquelle sont, partiellement apposés les initiales « alb» écrites avec des strass.

Ces vêtements sont tous étiquettés au prix de 4E95, Sur ces vêtements je peux lire sur l’étiquette autocollante « 1 9895 4E95 »

A l’intérieur des vêtements je relève la présence d’étiquette sur laquelle je peux lire «XS 100% coton».

Monsieur C n’a pas cru devoir produire les photographies prises par l’huissier dans le cadre de l’action en contrefaçon. Mais, il produit deux T-shirts 'alb’ de couleur noire et un T-shirt 'alb’ de couleur kaki, correspondant au modèle 'Clara’ décrit par l’huissier.

Le 16 janvier 2009, la société A L’AISE BREIZH avait fait constater par Maître V, huissier de justice à VANNES, l’achat dans le magasin situé à Ploeren (56), exploité à l’enseigne MAX +, de deux T-shirts dont le second était ainsi décrit : '… un tee-shirt manches longues col en V ouvert de couleur noire sans étiquette griffée mais imitant le modèle «CLARA» selon déclaration de Mademoiselle L et portant sur l’avant du vêtement un logo type «LA BIGOUDAINE STYLISEE» de couleur grise avec des strass reproduisant les lettres ALB.

A ce constat sont annexées les six photographies prises par l’huissier lesquelles concernent pour deux d’entre elles l’un des trois T-shirts 'alb’ présentés à la Cour.

Il ressort de ces pièces concordantes que les T-shirts de type Clara ne portaient pas de griffe, ni d’étiquette de vente portant la dénomination 'A l’aise Breizh'. Ils n’étaient pas davantage ornés de broderie reproduisant ce texte.

Rien ne permet dès lors d’associer ces articles à la marque n°98755092 déposée le 16 octobre 1998 dans les classes 24, 25, 28, laquelle est uniquement formée des mots 'A L’AISE BREIZH !' sans autre élément figuratif que l’usage de capitales d’imprimerie spécifiques, la disposition des termes sur deux niveaux et l’usage du point d’exclamation.

Aucune contrefaçon de cette marque par les T-shirts en cause n’est donc démontrée.

Les vêtements dit de type Clara sont ornés d’une broderie en perles brillantes formant, en écriture cursive, les lettres minuscules 'al’ qui se prolongent par une boucle pouvant suggérer un 'z’ en cursive ou un 'B’ majuscule. Cette inscription chevauche et masque partiellement une silhouette féminine stylisée, de couleur uniforme gris ou rose selon les modèles, dont la tête se prolonge d’une haute coiffure légèrement inclinée et évasée.

Cette broderie n’est pas la reproduction à l’identique de la marque semi-figurative n°033216498 qui représente, en noir et blanc, une f igure féminine à la tête de forme circulaire noire irrégulière et aplatie, animée par deux points blancs rapprochés pour les yeux et un large arc de cercle également blanc suggérant un large sourire, dont le corps uniquement constitué par les lettres du slogan 'A L’AISE BREIZH’ est prolongé par des jambes sommairement dessinées évoquant le mouvement, le tout étant surmonté d’un quadrilatère légèrement évasé et quasiment vertical, en noir strié de blanc pouvant suggérer, en association avec le slogan composant le tronc, une coiffe en dentelle du pays bigouden.

Il convient dès lors de rechercher si le motif apposé sur les T-shirts de type Clara constitue une imitation de la marque semi-figurative n°033216498 susceptible de créer un risque de confusion avec elle, cette appréciation devant s’effectuer de manière globale, en fonction de l’impression d’ensemble produite par les signes, eu égard à leurs éléments distinctifs et dominants.

Le signe argué de contrefaçon ne comporte pas l’élément distinctif et dominant de la marque arguée de contrefaçon, à savoir le slogan 'A L’AISE BREIZH'. Il est principalement constitué d’un élément graphique tracé avec des perles brillantes, qui s’impose visuellement, élément absent de la marque arguée de contrefaçon. Une silhouette féminine est représentée en arrière-plan de ce motif, de manière statique, dans une teinte unicolore peu lumineuse, la tête se prolongeant par une coiffure haute. A supposer qu’on l’identifie à une Bigoudène, ce qui ne s’impose pas, cette représentation traditionnelle banale n’est pas l’apanage de la marque n°033216498. Aussi, cet élément secondaire du signe en cause, qui n’a qu’un lointain rapport avec le personnage de la marque arguée de contrefaçon, ne suffit pas à l’associer, visuellement ou conceptuellement, à cette marque.

L’impression d’ensemble transmise par les signes en présence ne révèle pas dès lors de similitude visuelle, auditive ou conceptuelle, de nature à créer un risque de confusion entre eux.

En conséquence, les articles saisis de modèle Clara ne portant pas un signe reproduisant ou imitant l’une des deux marques déposées par monsieur Créac’h pour désigner des produits identiques ou similaires, ne constituent pas des contrefaçons de marques.

b) Les T-shirts de type 'Charlotte'

S’agissant des articles de type 'Charlotte', le procès-verbal de saisie contrefaçon établi le 27 janvier 2009 par maître V comporte les constatations suivantes : 'Sur place, zone Luscanen, 56880 PLOEREN, au sein des locaux de la société ALAIN DECLERCQ et portant l’enseigne « MAX PLUS », …, j’ai pu saisir par voie de description les vêtements suivants:…

- 2 tee-shirts manches longues de type « charlotte » de couleur verte foncée avec à l’avant du vêtement un élément graphique de couleur noir et rose avec l’inscription «A L’AISE BREIZH » fond rose lettre verte foncée et noire, une bigoudène stylisée verte foncée fond noir, des étoiles noires et roses, la reproduction de la région Bretagne en noir, fond vert foncé avec des éléments graphiques décoratifs de couleur noir et rose sur vert foncé.

Ces 2 vêtements sont griffés « A L’AISE BREIZH », tous deux sont taille « S ».

Par ailleurs, le procès-verbal de constat établi le 16 janvier 2009 à la demande de la société A L’AISE BREIZH a permis de constater l’achat dans le magasin de Ploeren, exploité à l’enseigne MAX PLUS, d’un T-shirt ainsi décrit :'… (portant) la griffe «A L’AISE BREIZH»; il s’agit d’un tee-shirt à manches longues type «CHARLOTTE» de couleur verte avec une étiquette cousue portant la marque «A L’AISE BREIZH LA COLLECTION POUR LES FILLES ».

Ni l’article de couleur verte produit, ni les photographies annexées au constat d’huissier (pièce 8) ne comportent la broderie décrite par l’huissier ayant réalisé la saisie-contrefaçon.

Les pièces produites ne démontrent pas la reproduction ou l’imitation de la marque semi-figurative n°033216498 sur ces articles.

En revanche, il est établi que le T-shirt type Charlotte acheté le 16 janvier 2009 (présenté à la Cour) et les deux T-shirts saisis portaient la griffe 'A l’aise Breizh’ cousue à l’intérieur du vêtement au niveau du col et qu’y était fixée une étiquette en carton comportant également la marque 'A l’aise Breizh’ collection 'Pour les filles'.

Même si les caractères utilisés étaient différents et les termes présentés selon une disposition linéaire, non suivie d’une apostrophe, la griffe ainsi apposée présentait une similitude visuelle, auditive et conceptuelle avec la marque déposée sous le n°98755092, de sorte que ces trois articles ne pouv aient être identifiés que comme des articles de la marque 'A l’aise Breizh'.

Les pièces produites démontrent que les T-shirts portant la marque en cause sont usuellement commercialisés par ou sous le contrôle de monsieur Creac’h. D’ailleurs, les T-shirts Charlotte fabriqués pour le compte de la SARL A l’Aise Breizh portent cette marque, ce qui témoigne de son usage. La demande de déchéance de la marque n°98755092 n’est dès lors pas fondée.

Pour s’opposer au grief de contrefaçon, la société Alain Declercq fait valoir que les articles litigieux ont été fabriqués à la demande de la société A l’Aise Breizh qui exploite la marque et qui a consenti à leur mise sur le marché.

Or, en application de l’article L.713-4 du code de la propriété intellectuelle, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la communauté économique européenne ou l’Espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement.

Il est admis que le consentement du titulaire de la marque peut être implicite (CJCE 20 novembre 2001).

Les articles en cause ont été fabriqués à l’initiative et pour la Société A l’aise Breizh par une société LAO EURO GARMENT CO LTD dont l’usine était située à Ventiane au Laos et dont madame Corinne B était la gérante.

Monsieur Creac’h reconnaît que la société A l’Aise Breizh avait commandé un lot de 2 926 T-shirts dont elle a reçu livraison mais qu’elle a refusé de payer au motif qu’ils n’étaient pas conformes à la commande et de qualité insuffisante.

Il soutient que les marchandises en question devaient être enlevées par un transporteur à GARLAN, dans les locaux de sa société, aux fins de destruction par le Groupe Zannier.

Pourtant, il n’a, malgré la sommation de communiquer qui lui a été délivrée, pas justifié des liens contractuels le liant à cette société, se bornant à fournir un document incohérent et non exploitable (pièce 27-1 et 27-2) et deux factures des 26 septembre et 1^er octobre 2007 émanant d’une société tiers dénommée GOLD TIME GARMENT LTD. Sa carence est d’autant plus révélatrice que la société Groupe Zannier affirme

n’avoir aucun lien contractuel avec lui ou la société qui exploite sa marque et qu’aucune pièce contraire ne vient démentir ses affirmations.

A fortiori, ni la société A l’Aise Breizh, ni monsieur Créac’h à titre personnel ne justifient avoir donné mandat à la société Groupe Zannier de détruire le stock litigieux, ni d’ailleurs s’être enquis du sort des marchandises après leur enlèvement, ce qui aurait pourtant été la suite logique d’une exigence de destruction.

En l’absence du moindre élément de preuve contraire, la mission ainsi prétendument dévolue se révèle invraisemblable dans la mesure où la société Groupe Zannier n’était pas le vendeur des marchandises, qu’elle n’apparaît pas en qualité d’intermédiaire ou garant des opérations commerciales en cause et qu’elle n’était même pas domiciliée dans la région de Morlaix où se trouvaient les marchandises.

Au contraire, il s’infère d’un courrier électronique adressé le 11 octobre 2007 par monsieur Creac’h à madame B, gérante de la société fabricante, qu’il se réservait l’initiative de la destruction des marchandises non conformes dont il avait pris possession, ce qu’il a finalement renoncé à faire.

L’e-mail adressé par monsieur M le 10 mars 2008 à l’attention de monsieur D de la société Alain Declercq faisait état d’un lot de 2 926 T-shirts femme disponibles dans 4 références, les pièces jointes établissant qu’il s’agissait notamment des T-shirts Clara et des T-shirts Charlotte dont des articles de couleur émeraude et de taille S, conformes aux trois T-shirts portant la griffe A l’Aise Breizh qui ont été saisis ou acheté à Ploeren.

Monsieur Creac’h a admis que les articles, selon lui de mauvaise qualité (mais en fait de taille inadaptée selon le mail du 2 octobre 2007), obtenus par la société Alain Declercq correspondaient, au moins pour partie, à ceux qu’il avait refusé de payer.

Or, il ne soutient pas avoir fait fabriquer par son fournisseur laotien, postérieurement à la livraison du mois d’octobre 2007, d’autres T-shirts de type Charlotte présentant les mêmes caractéristiques.

La preuve de l’origine des trois articles litigieux est donc établie.

Le 17 mars 2008, monsieur D envoyait à monsieur M un e-mail comportant les indications suivantes :'Nous serions d’accord pour le déstockage des 3 072 pièces mais j’attends toujours que vous me communiquiez l’adresse où se trouve le stock à Morlaix de sorte à ce que je puisse y aller et visualiser les marchandises.' Monsieur M lui répondait le jour même :'J’ai aussi demandé où ils se trouvent et qui contacter le cas échéant pour aller les voir, mais je n’ai pas eu de mail retour pour l’instant'.

Le 28 mars 2008, était confirmée la commande de 3 palettes à enlever à la SARL A L’AISE BREIZH à Garlan par la SAS Declercq de l’Hermitage en Ile-et-Villaine, le contact indiqué étant madame Marie L, responsable du magasin A l’Aise Breizh et acheteur du tee-shirt litigieux sous le contrôle de l’huissier, le 16 janvier 2009.

Le 28 mars également était éditée une facture proforma à l’attention de la SAS Alain D pour 3 452 articles dont 935 T-shirts Charlotte femme, les marchandises devant

être retirées à la SARL A L’AISE BREIZH ZA de Langolvas à Garlan, le nom de madame Marie L et le n° de téléphone de ladite soci été étant à nouveau précisés, cette fois manuscritement.

Il en ressort qu’il n’a existé, entre l’acquéreur potentiel et son interlocuteur, aucune manoeuvre tendant à l’appropriation clandestine des marchandises détenues par la société A l’Aise Breizh, celle-ci n’ayant pu être réalisée que sous le contrôle de cette société et avec son accord.

Ainsi, la SAS Alain D démontre, par la lettre de voiture n° 0019666 du 1 er avril 2008 qu’elle a fait retirer, dans les locaux de la société A l’Aise Breizh ZA Langolvas à Garlan, expressément désignée comme l’expéditeur remettant les marchandises, les articles litigieux. L’expéditeur ainsi désigné, qui a signé la lettre de voiture, ne pouvait se méprendre sur l’identité de celui qui retirait les marchandises puisqu’il se présentait dans la lettre de voiture, sous son nom d’enseigne MAX +.

Sur le bordereau de prise de commande établi par le transporteur le 31 mars 2008 figure également, comme sur la commande précitée, à la rubrique observations, l’information suivante :'contact chargement 02 98 63 85 75", soit le numéro de téléphone de la société A l’Aise Breizh.

C’est donc volontairement, sans la moindre réserve, ni condition, que les marchandises litigieuses ont été remises par l’exploitant de la marque au tiers distributeur, ce dont il se déduit une autorisation de mise sur le marché d’autant moins équivoque que monsieur Creac’h ne soutient pas avoir réservé la distribution des produits portant sa marque à un réseau de distributeurs exclusifs.

La demande de condamnation pour contrefaçon de la marque sera donc rejetée.

Sur l’action en parasitisme et concurrence déloyale

L’action en contrefaçon étant rejetée, l’action en concurrence déloyale ou parasitaire fondée sur les mêmes faits devient recevable.

Monsieur Creac’h se plaint d’une atteinte à son nom commercial. Mais il n’agit pas en qualité de représentant de la société propriétaire de ce nom et son activité personnelle de loueur de fonds s’exerce sous le nom commercial de Ty Ouest.

N’exerçant pas lui-même une activité de commercialisation des produits qui portent les marques qu’il a déposées, il n’est pas en situation de concurrence avec la société Alain Declercq, de sorte que sa demande d’indemnisation des actes de concurrence déloyale allégués ne peut qu’être rejetée.

En revanche, le grief de parasitisme n’implique pas la constatation préalable d’une situation de concurrence entre les protagonistes. En effet, celui-ci se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de profiter, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire.

Mais, monsieur Creac’h ne démontre pas en quoi l’exercice par la société Alain Declercq de son activité commerciale de déstockage dans les locaux de Ploeren, laquelle se caractérise par la vente à prix réduit de marchandises de provenance et de qualité variées, griffées ou non, s’est exercée dans des conditions caractérisant une appropriation de ses efforts ou de son savoir-faire.

La demande présentée de ce chef sera donc également rejetée.

Sur les demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une demande de dommages-intérêts qu’en cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol. Ces conditions ne sont pas en l’occurrence réunies de sorte que les demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive présentées par la société Groupe Zannier sera rejetée.

L’appel en intervention forcée de monsieur M ayant été déclarée recevable, celui-ci ne peut prétendre au bénéfice de ces dispositions.

Sur les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Monsieur Creac’h succombant dans son action, conservera la charge des dépens de la procédure, à l’exception de ceux générés par l’appel en intervention de la société Groupe Zannier. Il ne peut en conséquence bénéficier de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties à la procédure.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Déclare irrecevable l’appel en intervention forcée effectué par la société Alain Declercq à l’encontre de la société Groupe Zannier ;

Déclare recevable l’appel en intervention forcée effectué par la société Alain Declercq à l’encontre de monsieur Gilles M ;

Déboute monsieur Erwann Creac’h de toutes ses demandes ;

Déboute la société Groupe Zannier et monsieur Gilles M de leur demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toutes autres demandes contraires ou plus amples ;

Condamne la société Alain Declercq aux dépens de l’appel en intervention forcée de la société Groupe Zannier ;

Condamne monsieur Erwann Créac’h au surplus des dépens de la procédure de première instance et d’appel ;

Dit que les dépens exposés à l’occasion de la procédure d’appel seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.