7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°288/2024

N° RG 23/00107 – N° Portalis DBVL-V-B7H-TM4J

Mme [Y] [C]

C/

Mme [Z] [J]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 20 JUIN 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Mars 2024

En présence de Madame Florence Richefou, médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 20 Juin 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 30 Mai 2024

****

APPELANTE :

Madame [Y] [C]

née le 23 Mars 1963 à [Localité 8]

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représentée par M^e Fanny SENANGE de la SELARL FANNY SENANGE, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER

Représentée par M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Madame [Z] [J] ( décédée)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Lénaïg SADAILLAN de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

INTERVENANTS :

Madame [N] [G] [J] es qualité d’héritière de [Z] [J]

Représentée par M^e Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Lénaïg SADAILLAN de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Monsieur [S] [J] es-qualités d’héritier de Madame [Z] [J].

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Lénaïg SADAILLAN de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Madame [R] [J] es-qualités d’héritière de Madame [Z] [J].

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée par M^e Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Lénaïg SADAILLAN de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [Y] [C] a été embauchée par M. [J] 16 janvier au 16 février 2020 en qualité d’assistante de vie selon un contrat à durée déterminée.

Le 16 février 2020, elle a été embauchée en qualité d’assistante de vie selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel par Mme [Z] [J], épouse de M. [J] décédé le 20 février 2020. Les bulletins de salaires étaient établis par un cabinet d’expertise comptable.

Mme [C] était embauchée à raison d’un temps partiel de 152 heures par mois (temps plein dans la branche d’activité: 174 heures / mois) en binôme avec une autre assistante de vie. Le contrat prévoyait 91 heures de temps de travail effectif outre 91 heures de temps de présence responsable 'correspondant à 61 heures de travail effectif (une heure de présence responsable équivaut à 2/3 d’heures de travail effectif)'.

Hors indemnités forfaitaires de nuit, le salaire brut mensuel était fixé à 1.808,80 euros.

Les heures de nuit étaient payées selon un forfait journalier de 30 euros brut pour 12 heures de nuit 'calme'.

Le 30 août 2021, Mme [C] a été placée en arrêt de travail.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 14 octobre 2021, l’avocat de Mme [C] écrivait à 'Famille de Mme [Z] [J]' pour contester le décompte et la qualification des heures et demander le paiement d’un rappel de salaire d’un montant de 11.896,67 euros brut outre les congés payés y afférents.

***

Mme [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Quimper par requête en date du 23 février 2022 afin de voir :

— Déclarer sa requête recevable et bien fondée

A titre principal,

— Condamner Mme [Z] [J] à lui payer :

—  16 086,00 euros brut à titre de rappel de salaires sur la période de mars 2020 à août 2021 ;

—  1 608,60 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaires;

A titre subsidiaire,

— Condamner Mme [J] à lui payer :

—  8 158,28 euros brut à titre de rappel de salaires sur la période de mars 2020 à août 2021 ;

—  815,82 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaires;

En tout état de cause,

— Condamner Mme [Z] [J] à lui payer la somme de 337,33 euros brut à titre de rappel de salaires;

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur;

— Condamner Mme [Z] [J] à lui payer :

—  928,00 euros net à titre d’indemnité de licenciement;

—  2 475,00 euros brute à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

—  247,50 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis:

—  4 975,00 euros brute à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  14 850,00 euros net à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé;

— Ordonner la délivrance par Madame [Z] [J], dans le délai de 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 90 euros par jour de retard, des documents suivants :

— Bulletin de salaires conforme à la décision à intervenir,

— Attestation Pôle Emploi,

— Certificat de travail,

— Documents relatifs à la portabilité de la prévoyance et frais de santé le conseil de prud’hommes de Quimper se réservant la faculté de liquider cette astreinte ;

— Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la notification à la défenderesse de la saisine de la juridiction ;

— Dire et juger que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

— Ordonner l’exécution provisoire de l’intégralité la décision à intervenir ;

— Fixer la moyenne des 3 derniers mois de salaires à la somme de 2 600,00 euros (à parfaire) ;

— Condamner Madame [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 2500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouter Madame [Z] [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner Madame [Z] [J] aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution forcée de la décision à intervenir.

Mme [Z] [J] a demandé au conseil de prud’hommes de :

A titre principal,

— Dire et juger que les demandes de rappel de salaire formulées par la demanderesse sont sans

fondement

En conséquence,

— Débouter la demanderesse de l’intégralité de ses demandes de rappel de salaire ;

— Dire et juger que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [C] est sans

fondement;

En conséquence,

— Débouter Mme [C] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur;

— Débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes;

A titre subsidiaire,

— Apprécier dans de plus justes proportions les prétentions indemnitaires de Mme [C]

En tout état de cause,

— Condamner Mme [C] au remboursement de l’intégralité des frais d’avocat de Mme [J] sur la base des factures produites aux débats.

— Condamner Mme [C] aux entiers dépens.

Par jugement en date du 9 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Quimper a :

— Déclaré recevable le recours de Mme [Y] [C] mais non fondé;

En conséquence,

— Débouté Mme [C] de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouté Mme [Z] [J] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

***

Le 5 janvier 2023, Mme [Z] [J] est décédée.

Mme [C] se voyait notifier la rupture du contrat de travail par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 6 janvier 2023 en application de l’article 161-4-1 de la convention collective nationale des particuliers employeurs.

Mme [C] a interjeté appel du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Quimper par déclaration au greffe en date du 6 janvier 2023.

Par assignation en reprise d’instance en date du 19 avril 2023, Mme [C] a mis en cause Mme [R] [J], Mme [N] [J] et M. [S] [J] 'ès-qualité d’héritiers’ de Mme [Z] [J].

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 22 septembre 2023, Mme [C] demande à la cour d’appel de :

— Infirmer le jugement rendu le 09 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Quimper,

En conséquence,

— Déclarer la requête de Mme [C] recevable et bien fondée

A titre principal,

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 16 086,00 euros brut à titre de rappel de salaires sur la période de mars 2020 à août 2021 ;

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 1 608,60 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaires ;

A titre subsidiaire,

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 8 158,28 euros brut à titre de rappel de salaires sur la période de mars 2020 à août 2021 ;

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 815,82 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaires ;

En tout état de cause,

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 337,33 euros brut à titre de rappel de salaires ;

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ; Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 4 975,00 euros brute à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 14 850,00 euros net à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

— Ordonner la délivrance par l’employeur, dans le délai de 15 jours à compter de la signification de la décision, sous astreinte de 90 euros par jour de retard, des documents suivants :

— Bulletin de salaires conforme à la décision à intervenir,

— Attestation Pôle Emploi rectifiée,

— Certificat de travail,

— Documents relatifs à la portabilité de la prévoyance et frais de santé ;

— Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la notification de la convocation en justice ;

— Dire et juger que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 6 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l’appel ;

— Débouter solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner solidairement M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] es-qualité d’héritiers de Mme [Z] [J] aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution forcée de la décision à intervenir.

Mme [C] fait valoir en substance que:

— Elle avait pour mission d’effectuer toutes les tâches ménagères et toutes celles que Mme [J], âgée de 88 ans et atteinte de la maladie d’Alzheimer, ne pouvait pas accomplir elle-même ; le rythme de travail était très soutenu pour seulement deux assistantes de vie et la rémunération était inadaptée à la réalité du travail; il s’en est suivi un arrêt de travail pour épuisement professionnel à compter du 30 août 2021;

— Les dispositions conventionnelles sur les heures de présence responsable et heures de présence de nuit ont évolué depuis le 1er janvier 2022, étant désormais prévu que les heures de présence responsable de jour sont requalifiées et rémunérées en heures de travail effectif si le salarié est amené à intervenir de manière récurrente.

De même, la plage horaire et les modalités de mise en oeuvre des interventions qui génèrent des heures de présence de nuit doivent être expressément prévues par écrit dans le contrat de travail ;

— Mme [J] était dans un état total de dépendance ; la présence d’une assistance de vie à son domicile devait être continue ; il convient de se référer aux incidents relatés dans les cahiers de liaison ;

— Les heures de nuit ne pouvaient pas être forfaitisées unilatéralement à hauteur de 12 heures ; les cahiers de liaison démontrent que Mme [J] se réveillait entre 6h et 8h et se couchait entre 22h et 23h ; la plage horaire de nuit était en moyenne de 9 heures et non 12 heures ;

— Toutes les heures de nuit doivent être requalifiées en heures de présence responsable dès lors que la salariée était amenée à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, ce que démontrent les cahiers de liaison ; il en résulte un rappel de salaire de 16.086 euros pour les années 2020 et 2021 ; subsidiairement, certaines heures de nuit doivent être requalifiées en temps de présence responsable ou en temps de travail effectif et certains temps de présence responsable en temps de travail effectif, conduisant alors à un rappel de salaire de 8.158,28 euros ;

— Les graves manquements de l’employeur concernant une charge de travail excessive, l’absence de décomptes précis du temps de travail, la mauvaise qualification des temps de travail et une rémunération insuffisante, justifient que soit prononcée la résiliation du contrat de travail ; la salariée a appris qu’en 2022, ce sont trois assistantes de vie qui travaillaient à plein temps au chevet de Mme [J] ; les jours de repos hebdomadaire étaient systématiquement travaillés ; les conséquences sur l’état de santé de la salariée sont avérées ;

— Les heures figurant sur les bulletins de paie sont systématiquement inférieures à la réalité ; l’employeur ne pouvait ignorer la réalité des horaires de travail de la salariée car il disposait des cahiers de liaison ; le travail dissimulé est établi.

En l’état de leurs dernières conclusions transmises par leur conseil sur le RPVA le 19 octobre 2023, les consorts [J] demandent à la cour d’appel de:

A titre principal,

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Quimper le 9 décembre 2022 dans toutes ses dispositions;

En conséquence,

— Débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes;

A titre subsidiaire,

— Apprécier dans de plus justes proportions les prétentions indemnitaires de Mme [C] ;

En tout état de cause,

— Condamner Mme [C] au paiement d’une indemnité de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamner Mme [C] aux entiers dépens.

Les consorts [J] font valoir en substance que:

— Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 d’une heure de travail effectif au sens de l’article 3 de la convention collective nationale du particulier employeur dans sa version antérieure au mois de novembre 2021 ; il s’agit d’heures durant lesquelles le salarié doit rester vigilant, tout en pouvant vaquer à des occupations personnelles ;

— La répartition des heures prévues au contrat de travail était conforme à la réalité des conditions de travail de la salariée: Mme [J] était une personne autonome qui aimait son indépendance ; plusieurs attestations le confirment ;

— Les carnets de liaison contredisent la présentation des journées de travail telle que faite par Mme [C]; il arrivait que Mme [J] se lève après 8 heures ; elle se levait seule et prenait son petit-déjeuner seule, faisait sa toilette en toute autonomie; l’assistante de vie devait rester vigilante, de même entre 11h45 et 13h30; il arrivait également que Mme [J] déjeune à l’extérieur avec ses enfants ; de même la tranche 14h30 – 20h30 comprenait du temps de travail effectif et du temps de présence responsable ;

— L’article 6 de la convention collective prévoit le paiement des heures de présence de nuit sous la forme d’une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/6ème du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; une rémunération supérieure ne peut se justifier que par la preuve d’un travail effectif durant la nuit ; les interventions de Mme [C] après 20 heures n’étaient que ponctuelles ; Mme [J] n’avait pas besoin d’assistance pour aller se coucher ; plusieurs témoignages confirment que les nuits étaient calmes et ne nécessitaient pas d’intervention des assistantes de vie ;

— La preuve d’une intention frauduleuse n’étant pas rapportée, il ne peut être reproché à Mme [J] un travail dissimulé ;

— Il n’est pas démontré de lien entre les reproches formés à l’encontre de Mme [J] et l’état de santé de Mme [C] ; cette dernière a bénéficié des repos auxquels elle avait droit conformément à la convention collective ;

— Aucun manquement grave n’est établi et Mme [C] doit être déboutée de sa demande tendant à la réalisation judiciaire du contrat de travail ; subsidiairement, Mme [C] n’avait pas 2 ans d’ancienneté, ses absences n’étant pas assimilables à un temps de travail effectif ; elle ne pourrait prétendre qu’à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 0,5 mois et 2 mois de salaire si la résiliation était prononcée aux torts de Mme [J].

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 20 février 2024 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 11 mars 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur les demandes de rappels de salaires:

1-1: Sur la demande de rappel de salaires de mars 2020 à août 2021:

L’article L. 3121-1 du code du travail énonce : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. »

Trois conditions doivent donc être réunies pour caractériser un temps de travail effectif:

— que le salarié soit à la disposition de l’employeur ;

— qu’il se conforme à ses directives ;

— qu’il ne puisse pas vaquer à des occupations personnelles, c’est-à-dire qu’il ne soit

pas délié de toute obligation professionnelle.

Par ailleurs, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [C] soutient qu’elle n’a pas été payée de l’intégralité de ses heures de travail et elle sollicite que l’intégralité des heures effectuées de nuit soient requalifiées en heures de présence responsable.

La période d’emploi contestée s’étend du mois de mars 2020 au mois d’août 2021.

La convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999, par suite de sa fusion avec la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004, a donné lieu à un nouveau texte conventionnel du 15 mars 2021, étendu par arrêté du 6 octobre 2021 et publié au journal officiel le 16 octobre 2021.

L’article 3 de la convention collective nationale du particulier employeur dans sa rédaction en date du 24 novembre 1999, applicable à l’espèce, distingue les heures de travail effectif des heures dites de présence responsable.

Ce texte dispose:

'Présence responsable

Les salariés occupant un poste d’emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes: enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non.

Dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat.

a) Définition de la présence responsable

Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu.

Le nombre d’heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de :

— l’importance du logement ;

— la composition de la famille ;

— l’état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade.

Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif'.

L’article 6 de la convention collective nationale du particulier employeur, dans sa rédaction en date du 24 novembre 1999, relative à la présence de nuit, dispose:

'1. Présence de nuit (niveaux II et III) :

La présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s’entend de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction.

Cette présence de nuit ne peut excéder 12 heures.

Il ne pourra être demandé plus de 5 nuits consécutives, sauf cas exceptionnel.

Pour les salariés tenus à une présence de nuit, le logement ne sera pas pris en compte dans l’évaluation des prestations en nature, et donc ne sera pas déduit du salaire net.

Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions.

Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable.

Cette situation ne peut être que transitoire. Si elle perdure le contrat sera revu'.

Il est constant que Mme [C] a été embauchée en qualité d’Assistante de vie du niveau 4 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

Le contrat stipulait en son article 5 alinéa 2: '(…)Au titre de ses fonctions, Mme [C] aura essentiellement pour mission d’accomplir les tâches ménagères courantes et les tâches de la vie quotidienne que Mme [J] ne peut accomplir elle-même et qui lui permettent de vivre à son domicile'.

En vertu de l’annexe II à l’Accord du 21 mars 2014 relatif à la mise en place d’une nouvelle grille de classification, les emplois d’assistant(e) de vie consistent à accompagner des personnes adultes dont l’autonomie est altérée de manière temporaire, évolutive ou permanente dans la réalisation de leurs activités pouvant aller des tâches courantes aux actes essentiels de la vie quotidienne. En fonction des besoins de la personne, l’assistant(e) de vie peut être amené(e) à faire le lien avec l’entourage et/ou les professionnels de santé.

L’article 3 précité de la convention collective définit ainsi le poste d’assistante de vie de niveau III: 'Assure auprès des personnes âgées et handicapées dépendantes les tâches de la vie quotidienne que celles-ci ne peuvent réaliser, leur permettant ainsi de vivre à leur domicile.

Ou assistant de vie titulaire d’un certificat de qualification professionnelle (CQP) « Assistant de vie ».'.

Le niveau IV est attribué au poste de 'Garde-malade de nuit, à l’exclusion de soins (niveau IV) :

Garde-malade de nuit étant à proximité du malade et susceptible d’intervenir à tout moment, à l’exclusion de soins (…)'.

Le contrat de travail signé le 20 février 2020 prévoyait une durée mensuelle de travail fixée à 152 heures, répartie de la façon suivante:

—  91 heures de travail effectif

—  91 heures de présence responsable, correspondant à 61 heures de travail effectif (une heure de présence responsable équivaut à 2/3 d’heures de travail effectif).

Cette dernière disposition est conforme à celles de l’article 3 de la convention collective applicable quant à la proportion de travail effectif comprise dans une heure de présence responsable.

S’agissant des heures de présence de nuit, il était prévu à l’article 6.3 qu’elle ne pourrait excéder 12 heures et que 'le salarié effectuera 2 ou 5 présences de nuits calmes par semaine. Il ne pourra pas être demandé plus de 5 nuits consécutives, sauf cas exceptionnel'.

Ces dernières dispositions contractuelles sont également conformes à celles de l’article 6 susvisé de la convention collective nationale du particulier employeur dans sa rédaction du 24 novembre 1999.

L’article 7 du contrat prévoyait une rémunération forfaitaire 'sur la base de 30 euros par nuit calme'.

Pour soutenir que toutes les heures de présence de nuit doivent être payées en heures de présence responsable, Mme [C] affirme qu’elle était appelée à intervenir à plusieurs reprises durant la nuit, de telle sorte que le forfait défini contractuellement de 30 euros ne correspondait pas à la juste rémunération de son activité.

Elle se réfère au cahier de liaison (produit par l’employeur) couvrant la période du 26 février 2020 au 1er juillet 2021, sur lequel sont consignées diverses informations relatives à l’heure de lever de Mme [J], les heures des différentes tâches quotidiennes (notamment toilette, passage d’une infirmière, repas, activités de loisirs – jeux, promenades – heures de lever et de coucher), pour en conclure d’une part, que la plage horaire de nuit était en moyenne de 9 heures et non de 12 heures, d’autre part, qu’elle devait intervenir à plusieurs reprises sur la tranche horaire allant de 20 heures à 8 heures.

Mme [C] produit encore:

— un tableau sur 15 pages, récapitulant les heures de lever et de coucher de Mme [J] sur la période allant du 26 février 2020 au 31 août 2021 pour soutenir qu’au fil du temps, Mme [J] se levait de plus en plus tôt pour se coucher 'parfois fort tard'.

— Des décomptes d’heures pour la période de janvier 2020 à août 2021 mentionnant ses heures d’arrivée et de départ du domicile de Mme [J].

— Une lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée le 14 octobre 2021 par son avocat à la 'famille de Mme [Z] [J]' mettant en demeure l’employeur, sur la base d’un tableau récapitulatif détaillant le nombre de jours travaillés et le nombre d’heures mensuelles, dont les heures de présence responsable, de payer un rappel de salaires de 11.896,67 euros sur la période de mars 2020 à août 2021, outre 1.189,67 euros au titre des congés payés afférents.

— La réponse de Mme [R] [F]-[J] en date du 29 octobre 2021 s’opposant à cette mise en demeure et communiquant les coordonnées de son avocat.

— Les attestations de deux collègues de travail, Mme [O] et Mme [U], indiquant avoir travaillé aux côtés de Mme [C] auprès de patientes âgées confuses et/ou présentant des troubles cognitifs sévères, nécessitant la présence d’une équipe d’aide jour et nuit.

— Un emploi du temps non daté qui fait ressortir:

— un temps de travail effectif journalier de 11,33 heures dont 0,67 heure sur la tranche 20h – 8h

— un temps de présence responsable journalier de 3,17 heures au plus (dont 2,17 heures sur la tranche 20h – 8h)

— des présences de 'nuits calmes’ représentant en moyenne 9 heures par nuit, soit entre 22h20 et 7h20.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre aux ayant-droits de Mme [Z] [J] de répondre en justifiant du temps de travail effectif de Mme [C] et plus précisément, en justifiant de ce que les heures de nuit qui forment l’objet de la contestation, ont été rémunérées à leur juste valeur et dans le respect des dispositions conventionnelles.

Les consorts [J] observent en premier lieu que Mme [Z] [J], contrairement à ce que soutient l’appelante qui présente la personne aidée comme dans un grand état de dépendance lié à la maladie d’Alzheimer dont elle souffrait, disposait d’une certaine autonomie, puisqu’elle était notamment capable d’assurer seule des gestes de la vie quotidienne (lever, coucher, toilette, habillage, se nourrir), qu’elle aidait volontiers à la préparation des repas, mettait la table ou encore pratiquait régulièrement le jeu de scrabble.

Si les attestations sur ce point de Mesdames [R] [F]-[J], [N] [J] et [S] [J], ne peuvent être considérées qu’avec les plus grandes réserves puisqu’elles émanent des ayants-droit de feu Mme [Z] [J] qui sont parties à l’instance, d’autres témoignages de tiers (Mme [A] et Mme [W], assistantes de vie) confirment l’importante autonomie de Mme [J] sur nombre de tâches et activités du quotidien.

Le Docteur [H], médecin traitant de Mme [J], certifie que l’intéressée était en capacité de manger seule avec aide à la préparation du repas et de s’habiller seule.

Les intimés invoquent également le contenu du carnet de liaison qui met en évidence un important degré d’autonomie de Mme [Z] [J], sans que les mentions du dit carnet ne révèlent une dépendance telle que celle alléguée par Mme [C], les annotations reproduites par la salariée en page 23 de ses conclusions relatant des remarques ponctuelles, notamment sur les demandes de Mme [J] tendant à sortir seule à l’extérieur, mais ne reflétant pas un état physique et cognitif justifiant une surveillance et une assistance permanentes pour toutes les tâches de la vie courante tels qu’habillage/déshabillage ou encore soins d’hygiène.

Mme [W] atteste en outre que Mme [J] participait à la préparation des repas, de même qu’elle prenait part au couvert ou encore à la vaisselle, ajoutant: '[Z] dressait la table pour le petit déjeuner du lendemain, c’était son rituel du soir', ce que révèle là encore également le carnet de liaison.

Il apparaît également que Mme [J] était amatrice de jeux de hasard mais aussi de société, qu’elle jouait et gagnait fréquemment au scrabble et autres jeux de lettres (mots croisés, mots mêlés), l’une de ses filles notant à ce titre le 22 août 2020: 'Maman aime jouer aux dominos et à la bataille (elle est vive et rapide)'.

Ces éléments d’information contredisent, nonobstant le fait que l’intéressée fût atteinte par la maladie d’Alzheimer, l’affirmation de troubles cognitifs importants et d’un degré élevé de dépendance.

Les notes portées au cahier de liaison révèlent une alternance de tâches correspondant à un temps de travail effectif (accompagner Mme [J] en sortie à l’extérieur, faire les courses, faire le ménage, laver et ranger le linge, préparer les repas pour deux personnes, s’assurer de la prise effective des médicaments) et de périodes de temps de présence responsable lorsque Mme [J] effectuait elle-même sa toilette, s’habillait, faisait des jeux du type 'mots-mêlés', regardait la télévision ou encore recevait de fréquentes visites de ses enfants.

Cette alternance concorde avec les stipulations du contrat de travail sur la répartition des heures de travail mensuelles.

S’agissant des heures de nuit, les intimés font observer que Mme [C] disposait dans le logement d’une pièce séparée où elle pouvait dormir, qu’il ne lui a jamais été demandé de travailler plus de trois nuits consécutives et que les nuits ne dépassaient pas 12 heures.

Pour distinguer les heures de nuit des heures de présence responsable, il importe, conformément à l’article 6 de la convention collective nationale du particulier employeur de 1999, de déterminer si la salariée se trouvait ou non durant la tranche horaire 20h/8h, dans une situation lui permettant de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenue d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction.

Il est constant et non contesté que Mme [C] disposait effectivement dans l’appartement occupé par Mme [J], d’une pièce séparée dans laquelle elle pouvait dormir.

Le cahier de liaison ne met nullement en évidence de fréquentes interventions nocturnes nécessitées par des réveils inopinés et/ou l’état de santé de Mme [J], les mentions journalières se terminant habituellement par '(heure de coucher) [Z] va au lit', sans être suivies de quelconques informations sur des tâches ayant dû être réalisées de nuit par l’assistante de vie.

La réalité de cette situation est confortée par l’attestation précitée de Mme [W], assistante de vie, qui fait état de nuits 'calmes', tandis que Mme [A], également assistante de vie, écrit: 'Mme [J] est autonome quant elle va se coucher (s’habille et se déshabille seule). Mon rôle, le soir, est surtout de la rassurer et de faire en sorte que sa nuit soit la plus tranquille possible, ce qui est souvent le cas'.

Aucun élément objectif ne permet de considérer, comme le soutient Mme [C], que la totalité des heures de nuit doive s’analyser en heures de présence responsable.

De même, la présentation unilatérale par Mme [C] d’un tableau dont les données sont contredites par le cahier de liaison et les autres pièces produites par l’employeur sur la réalité du temps de travail effectif, des heures de présence responsable et des heures de nuit, ne permet pas plus de retenir les 11,33 heures de travail effectif journalier majorées de 3,17 heures de présence responsable, telles que revendiquées par l’appelante.

Toutefois, l’examen du cahier de liaison permet de constater que la plage de 12 heures de nuit visée au contrat de travail, qui correspond au maximum prévu par la convention collective, ne peut être retenue dans le cas d’espèce dès lors que compte-tenu du mode de vie et des habitudes de Mme [J], les heures de coucher ( majoritairement entre 22h30 et 23h) et de lever (majoritairement entre 7h30 et 8h) de cette dernière, impliquaient un temps de présence responsable supérieur à celui qui a effectivement été rémunéré, les heures de nuit étant limitées à 9 heures, soit un reliquat journalier de 3 heures de présence responsable qui est dû à Mme [C].

Ainsi, sur la période litigieuse de mars 2020 à août 2021, en fonction du taux horaire conventionnel applicable (11,90 euros jusqu’au mois de décembre 2020 inclus et 12,20 euros à compter du 1er janvier 2021) et sachant qu’une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif, la cour dispose des éléments pour allouer à Mme [C] un rappel de salaire de 3.379,60 euros pour l’année 2020 et de 2.464,40 euros pour l’année 2021, soit au total 5.844 euros brut outre 584,40 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Les consorts [J] seront en conséquence condamnés in solidum à payer à Mme [C] le rappel de salaires et congés payés correspondant.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

1-2: Sur la demande de rappel de salaire en lien avec la déduction des congés et absences:

Aux termes de l’article L 3141-1 du code du travail, tout salarié a droit chaque année à un congé annuel payé à la charge de l’employeur.

En vertu des dispositions de l’article L 3141-3 du même code, le salarié a droit à 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif accompli au cours de la période de référence.

Il résulte en outre des dispositions de l’article L 3141-24 du même code, que le congé annuel ouvre droit au paiement d’une indemnité égale au dixième de la rémunération brute perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Ces dispositions légales sont d’ordre public.

En l’espèce, l’assureur de protection juridique de Mme [C] écrivait à Mme [J] le 4 mars 2021 pour solliciter le paiement au profit de Mme [C] d’un rappel de salaire d’un montant de 520,59 euros, joignant un courrier de Mme [X], expert comptable, en date du 8 février 2021, selon lequel la majoration de 10% du taux horaire pour tenir compte des congés payés n’aurait pas été appliquée aux indemnités de nuit, jours fériés et dimanches.

Il résulte des échanges de courriers versés aux débats par la salariée que les consorts [J], informés dès le 1er mars 2021 de la réclamation de Mme [C], ont immédiatement répondu à cette demande et ont justifié, ainsi que cela ressort d’un courrier adressé à cette même date à l’intéressée, de ce que la rémunération brute globale, incluant salaire de base, heures majorées pour le travail du dimanche, prime de présence de nuit et majoration des jours fériés, donnait lieu à l’attribution d’une indemnité de congés payés égale au dixième de cette rémunération globale.

Il apparaît également des dits échanges de correspondances que les consorts [J] ont à de nombreuses reprises sollicité de l’assureur de protection juridique de Mme [C] des précisions sur le calcul de la somme de 520,59 euros, sans obtenir de réponse motivée, étant encore observé que dans son courrier du 14 octobre 2021 à la 'Famille [J]', l’avocat de la salariée évoquait le rapport de Mme [X] en ces termes: 'S’agissant de ce rapport, comme vous l’avez souligné à juste titre, il est tronqué et peu exploitable (…)', demandant à l’employeur de transmettre le détail des salaires versés pour les mois de mars à septembre 2020, janvier 2021 et avril à juin 2021 ainsi que le détail du calcul des retenues effectuées pour absences et congés payés, ce qui était fait par retour de courrier le 29 octobre 2021.

Il est établi que les congés payés ont été calculés conformément à la règle susvisée posée par l’article L3141-24 du code du travail, que les dispositions conventionnelles ont été respectées et qu’à ce dernier titre, pour tenir compte des observations de la société Pacifica dans un courrier daté du 20 avril 2021, il a été payé au mois de juillet 2022 un reliquat de salaire d’un montant de 183,26 euros brut correspondant à 14 heures restant dues sur le mois d’avril 2020, tel que cela résulte d’un courriel de l’avocat de l’employeur adressé à l’avocat du salarié le 12 juillet 2022.

Il n’est pas justifié de la somme supplémentaire revendiquée d’un montant de 337,33 euros brut et Mme [C] sera déboutée de ce chef de demande, par voie de confirmation du jugement sur ce point.

2- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail:

Il résulte des dispositions des articles 1224 et suivants du code civil, que si une partie n’exécute pas ses engagements contractuels, la résolution peut en être demandée en justice, le juge pouvant, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l’exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts.

Il appartient au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves par l’employeur à ses obligations contractuelles de nature à empêcher la poursuite du contrat et ainsi justifier la rupture à ses torts.

Pour apprécier la gravité des griefs reprochés à l’employeur dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire, le juge n’a pas à se placer à la date d’introduction de la demande de résiliation judiciaire et doit tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

L’ancienneté des faits, si elle est n’est pas un critère de recevabilité de la demande de résiliation judiciaire, peut en être un pour l’appréciation de la gravité des manquements, même si elle ne peut permettre, à elle seule, d’écarter la gravité du manquement.

En l’espèce, Mme [C] invoque les manquements ci-après qu’elle reproche à son employeur:

— l’absence de décompte de ses temps de travail réels

— la mauvaise qualification de ses temps de travail

— une rémunération insuffisante qui en découle et des erreurs de paie

— le refus persistant de Mme [J] et de sa famille de rectifier ces erreurs

— un travail systématique le dimanche et un non-respect du droit au repos et à la santé.

Mme [C] affirme que ces manquements ont conduit à une altération de son état de santé du fait de la fatigue physique et psychique qui résultait de ses conditions de travail.

S’agissant en premier lieu des griefs d’absence de décompte des temps de travail réels et de mauvaise qualification des temps de travail, il doit être observé que l’article 6.4 du contrat de travail intitulé 'Enregistrement du temps de travail’ stipule: 'Mme [C] doit signer en deux exemplaires une feuille de présence attestant de ses heures d’arrivée et de départ du domicile de son employeur.

Ce relevé d’heures est également signé par l’employeur dont il conservera un exemplaire'.

Sont versés aux débats les relevés d’heures de Mme [C] (pièce salariée n°7 et pièce employeur n°49), signés de Mme [C] et de l’employeur, qui permettent de constater qu’étaient reportées chaque mois les heures d’arrivée et de départ du domicile de Mme [J], étant observé que ces décomptes démentent l’affirmation de la salariée selon laquelle 'les temps de travail effectif étaient beaucoup plus importants que ceux payés', alors que s’il est justifié d’un rappel de salaire dû au titre des seules heures de présence responsable, il n’est pas fait état en revanche de sommes restant dues au titre du temps de travail effectif qui a été décompté et payé conformément aux relevés d’heures qui correspondent aux indications des bulletins de paie.

S’agissant du grief tiré d’un travail systématique le dimanche et du non-respect des temps de repos obligatoires, l’article 15-c de la convention collective nationale du particulier employeur dans sa rédaction du 24 novembre 1999 dispose que: 'Le jour habituel du repos hebdomadaire doit figurer au contrat. Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures, s’ajoutera une demi-journée dans le cadre de l’aménagement de l’horaire de travail.

Le travail, le jour de repos hebdomadaire, ne peut être qu’exceptionnel. Si un travail est exécuté, à la demande de l’employeur, le jour de repos hebdomadaire, il sera rémunéré au tarif normal majoré de 25 % ou récupéré par un repos équivalent, majoré dans les mêmes proportions. Toute autre modalité de repos hebdomadaire devra donner lieu à un accord entre les parties ; cet accord sera notifié dans le contrat de travail'.

L’article 46 de la convention collective nationale des particuliers employeurs et de l’emploi à domicile du 15 mars 2021, étendue par arrêté du 6 octobre 2021, dispose:

'Repos hebdomadaire

Le salarié relevant de la présente convention collective bénéficie, dans le cadre du contrat de travail le liant au particulier employeur, d’une période de repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures consécutives entre la dernière heure de travail avant le début du repos hebdomadaire et la première heure de travail à l’issue de celui-ci.

La période habituelle de repos hebdomadaire est prévue par le contrat de travail. Elle comprend, de préférence, le dimanche.

En raison des activités visées par la présente convention collective, la période de repos hebdomadaire peut exceptionnellement être travaillée, à la demande du particulier employeur et avec l’accord écrit du salarié (…)'.

Le contrat de travail a été signé le 20 février 2020, soit sous l’empire de la convention collective de 1999 et a prévu en son article 8 'Repos hebdomadaire': 'Le jeudi ou le dimanche (suivant l’alternance) sera le jour de repos hebdomadaire de Mme [C].

L’employeur pourra exceptionnellement demander à ce que Mme [C] travaille le jour de repos hebdomadaire. Dans ce cas, cette dernière percevra sa rémunération normale majorée de 25%. Cette majoration pourra, à la demande de l’une des parties, prendre la forme d’un repos équivalent'.

S’agissant des horaires de travail, l’article 6.2 du contrat de travail présentait le planning comme suit:

'En alternance 24h sur 24:

Semaine 1:

— du dimanche soir au mardi soir

— du jeudi soir au dimanche soir

Semaine 2:

— du mardi soir au jeudi soir incluant la présence de nuit.

Les journées où débute une période d’intervention, Mme [C] devra se rendre au domicile de Mme [J] à 20 heures.

Mme [C] [Y] est informée qu’en tout état de cause, ses horaires de travail seront susceptibles d’évoluer et donc d’être modifiés sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés'.

L’examen des relevés d’heures susvisés permet de constater que l’alternance prévue au contrat de travail a été respectée, la salariée bénéficiant de temps de repos hebdomadaires excédant les 35 heures consécutives entre la dernière heure de travail avant le début du repos hebdomadaire et la première heure de travail à l’issue de celui-ci.

Ainsi, on constate que lorsque Mme [C] travaillait du mardi 20 heures au jeudi 20 heures, elle était en repos jusqu’au dimanche à 20 heures.

Les semaines où elle travaillait du dimanche soir à 20 heures jusqu’au mardi soir à 20 heures, elle ne reprenait pas le travail avant le jeudi soir à 20 heures.

Lorsqu’elle travaillait du jeudi soir au dimanche soir, elle était en repos le lundi ainsi que le mardi jusqu’à 20 heures.

L’organisation du travail retenue par les parties n’est pas contraire aux dispositions conventionnelles, étant ici observé que si le repos hebdomadaire d’une durée minimale de 24 heures consécutives (convention collective dans sa rédaction applicable jusqu’au 16 octobre 2021) puis 35 heures consécutives (convention collective dans sa rédaction actuelle) comprend, de préférence le dimanche, l’alternance prévue au contrat de travail permettait à la salariée de bénéficier de périodes de repos plus larges qui intégraient le dimanche jusqu’à 20 heures selon les semaines considérées.

Il ne peut être utilement argué dans ces conditions d’une violation des dispositions d’ordre public relatives au droit au repos et à la santé.

La consultation par Mme [C] d’un psychologue en janvier, février et mars 2022, une consultation médicale effectuée en avril 2022 auprès d’un médecin généraliste pour 'asthénie, problèmes urinaires et hypertension artérielle’ et une fiche de pré-visite renseignée le 22 février 2022 par le médecin du travail avec la mention selon laquelle 'l’état de santé de Mme [C] ne lui permet pas la reprise dans le futur immédiat. Le renouvellement de son arrêt médical paraît nécessaire', étant ici rappelé que la salariée était en arrêt de travail depuis le 30 août 2021, ne constituent pas des éléments de nature à être mis en relation avec des manquements imputables à l’employeur qui soient à même de justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts des consorts [J].

S’agissant des griefs tirés d’une rémunération insuffisante découlant de décomptes erronés du temps de travail, d’erreurs de paie et d’un refus persistant de Mme [J] et de sa famille de rectifier ces erreurs, force est de constater que le contrat de travail a inexactement prévu que les heures de nuit devaient couvrir une plage de 12 heures, alors que la réalité de la situation telle qu’elle ressort du cahier de liaison, conduit à ramener cette durée à 9 heures, de telle sorte qu’il est dû un reliquat au titre des heures de présence responsable, les circonstances de l’espèce ayant conduit à cette erreur d’appréciation qui se traduit par la détermination d’une somme restant due d’un montant de 5.844 euros brut hors congés payés, soit 389,60 euros brut par mois, caractérisent un manquement suffisamment grave à l’obligation essentielle pour l’employeur de paiement du salaire dû, ce manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

Au résultat de l’ensemble de ces éléments, il sera donc fait droit, par voie d’infirmation du jugement entrepris, à la demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, la dite résiliation prenant effet au 6 janvier 2023, date de notification de la rupture du contrat de travail par suite du décès de Mme [Z] [J].

La résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [C] est fondée à obtenir le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, compte-tenu de l’ancienneté de Mme [C], des circonstances de la rupture et sur la base d’un salaire de référence (salaire moyen des 12 derniers mois) s’élevant à 2.348,59 euros brut, il est justifié de condamner in solidum M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] ès-qualités d’ayants droits de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 2.500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3- Sur la demande au titre du travail dissimulé:

En vertu des dispositions de l’article L 8221-5 du Code du travail, le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la prise en compte erronée d’une partie des heures de nuit rémunérées à ce titre et non, au titre des heures de présence responsable, dans le principe que dans le quantum, ne caractérise nullement une intention de dissimuler une partie du temps de travail de Mme [C].

Il en va de même de l’omission d’une somme de 183,26 euros brut restant due sur le mois d’avril 2020 et régularisée en juillet 2022.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [C] de sa demande au titre du travail dissimulé.

4- Sur la demande de remise de documents sous astreinte:

En conséquence du présent arrêt, il est justifié de condamner les consorts [J] à remettre à Mme [C] un bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées, sans qu’il soit justifié d’assortir cette condamnation d’une astreinte provisoire.

5- Sur les intérêts au taux légal:

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

6- Sur les dépens et frais irrépétibles:

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, les consorts [J], qui échouent pour partie sur les prétentions de Mme [C], seront condamnés aux dépens de première instance et d’appel.

Ils seront donc déboutés de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de condamner les consorts [J] à payer à Mme [C] la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [C] de sa demande de rappel de salaires pour la période allant de mars 2020 à août 2021, en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et la demande subséquente de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 6 janvier 2023;

Condamne in solidum M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] ès-qualités d’ayants droits de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] les sommes suivantes:

—  5.844 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période allant de mars 2020 à août 2021

—  584,40 euros brut à titre de congés payés sur rappel de salaires

—  2.500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne in solidum M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] ès-qualités d’ayants droits de Mme [Z] [J] à remettre à Mme [C], dans le délai de 30 jours suivant la notification du présent arrêt, un bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées ;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette dernière condamnation d’une astreinte provisoire;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris, excepté sur la charge des dépens;

Y ajoutant,

Condamne in solidum M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] ès-qualités d’ayants droits de Mme [Z] [J] à payer à Mme [C] la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Déboute M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] ès-qualités d’ayants droits de Mme [Z] [J] de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum M. [S] [J], Mme [N] [J] et Mme [R] [J] ès-qualités d’ayants droits de Mme [Z] [J] aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président