30 MAI 2017 Arrêt n° LB/IM/NB Dossier n°15/00285 Y X / SAS A.I.T. – A B C (GROUPE SOUFFET) Arrêt rendu ce TRENTE MAI DEUX MILLE DIX SEPT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de : M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président M^me Nadine VALIERGUE, Conseiller M^me Laurence BEDOS, Conseiller En présence de M^me Nadia BELAROUI, Greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : M. Y X Chemin du Rousson 43590 BEAUZAC Comparant en personne, assisté et plaidant par M^e Nelly COUPAT, avocate suppléant M^e Jean-Pierre COCHET de la SELARL SEDOS CONTENTIEUX, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE APPELANT ET : SAS A.I.T. – A B C (GROUPE SOUFFET) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 7 Quai de l’Apport Paris 91100 CORBEIL-ESSONNES Représentée et plaidant par M^e Barbara BENOSIO, avocate suppléant M^e Franck VERDUN, avocat au barreau de PARIS INTIME Madame BEDOS Conseiller en son rapport, après avoir entendu, à l’audience publique du 13 Mars 2017, tenue en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile. EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. Y X a été engagé dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 9 mai 2006 en qualité de responsable distribution, statut cadre coefficient 350, par la société AIT A B C. S’agissant de sa rémunération, il était prévu aux termes de ce contrat : « Votre rémunération annuelle forfaitaire brute est fixée à 48'100€ (quarante-huit mille cent euros). Ce montant inclut une treizième mensualité versée dans les conditions de la convention collective au prorata du temps de présence. Vous bénéficierez également d’une rémunération variable dont les critères d’attribution vous seront communiqués par votre responsable hiérarchique. » Le contrat de travail prévoyait par ailleurs une clause de non-concurrence. Le 18 avril 2013, M. X a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec la société TRIDIS II aux termes duquel celle-ci l’engageait à compter de la première date utile, et au plus tard le 1^er septembre 2013, en qualité de directeur commercial responsable de la branche commerciale de l’entreprise. Par courrier du 19 avril 2013, M. X a démissionné en ces termes du poste occupé auprès de la société AIT A B C : « Je vous informe par la présente de mon intention de quitter le poste de responsable commercial Sud-Est que j’occupe dans l’entreprise AIT B depuis le 9 mai 2006. Comme convenu dans mon contrat de travail, je respecterai un préavis de trois mois. La fin effective de mon contrat est donc à prévoir pour le 22 juillet 2013. Je vous serais obligé de prévoir pour cette date la remise d’un certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte (') » Le 7 mai 2013, la société AIT a pris acte de la démission de M. X et lui a confirmé son accord pour écourter son préavis et le libérer de tout engagement le 28 juin 2013. En outre, par courrier du 14 mai 2013, la société AIT B C a expressément fait part à M. X de son intention de maintenir la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail. Par un nouveau courrier du 24 juillet 2013, la société AIT B C est toutefois revenue sur cette décision, informant M. X de la levée de la clause de non-concurrence en ces termes : « (') Suite à votre courrier en date du 19 avril 2013 où vous nous avez fait part de votre décision de quitter l’entreprise, nous vous avions avisé de notre intention de maintenir la clause de non-concurrence. Cependant, après notre entretien téléphonique datant du mardi 2 juillet 2013 où vous avez exprimé votre choix de rejoindre un de nos clients, nous vous informons que nous vous délions de la clause de non-concurrence qui était stipulée dans votre contrat de travail daté du 8 mai 2006. Cette renonciation de la clause de non-concurrence nous exonère de toute contrepartie financière.» Par acte du 23 septembre 2013, M. X a saisi le conseil de prud’hommes du Puy-en- Velay d’une demande de requalification de sa démission en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement des indemnités de rupture et de diverses sommes notamment à titre de rappel de salaire sur commissions, de contrepartie financière de la clause de non concurrence, et d’indemnité correspondant aux heures capitalisées sur le compte épargne-temps (CET). Par jugement du 23 janvier 2015, le conseil de prud’hommes a : – dit que la démission de M. X produit les effets d’une démission ; – débouté M. X de l’ensemble de ses demandes ; – condamné M. X à verser à la société A.I.T la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens. Par acte du 2 février 2015, M. Y X a régulièrement interjeté appel de cette décision. PRETENTION DES PARTIES M. Y X, par conclusions développées à l’audience, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de: – dire et juger que sa démission doit s’analyser en prise d’acte et produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; – condamner en conséquence la société AIT à lui verser : – 15.730 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement; – 55.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; – 9.362 , 05 euros à titre de rappel de salaire outre 936.20 euros de congés payés afférents; – 3.600 euros à titre d’indemnité de 'home office'; – 39.600 euros à titre de contrepartie financière à la clause de non concurrence; – 664, 49 euros à titre d’indemnité correspondant aux heures capitalisées sur le CET; – 55.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail, – 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il soutient que sa démission résulte des manquements graves imputés à son employeur, à savoir : – la modification unilatérale par l’employeur de la structure de sa rémunération, – l’accroissement démesuré et déraisonnable de son secteur de prospection à l’origine d’une fatigue importante et d’une hypertension artérielle, l’ayant amené à une situation proche du burn-out. Il indique encore qu’alors que la société avait jusqu’au 19 mai, voire jusqu’au 22 mai 2013, pour lever la clause de non concurrence, elle ne l’a fait que par courrier du 24 juillet 2013 et après avoir dans un premier temps refusé. Il affirme qu’étant rattaché au siège social de l’entreprise fixé à Corbeil Essonnes (91), où, aucun bureau ne lui était attribué, et étant domicilié à Beauzac (43) et contraint de sillonner une cinquantaine de départements, tous situés à l’opposé du siège social, ainsi que la Suisse, il était amené à établir les documents nécessaires à l’exécution de ses fonctions à son domicile où une pièce était destinée à un usage strictement professionnel et où il entreposait les produits de démonstration dans son garage, empêchant ainsi son épouse de garer son véhicule. Il estime devoir être indemnisé de la gêne ainsi occasionnée. Il soutient enfin que trois jours ont abusivement été décomptés de son CET. Il précise que le procès – verbal n° 20 du comité d’entreprise et des délégués du personnel du 5 mai 2011, qui a décidé de ne conserver que les jours accumulés depuis moins de cinq ans, ne lui est pas opposable alors qu’il n’a pas été informé de cette décision et que l’employeur ne lui a jamais fourni de document récapitulant le nombre de jours accumulés sur le CET et les possibilités d’utilisation de ce compte, ce en contravention avec les dispositions de la convention collective applicable. La société A B C, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes du Puy-en-Velay en ce qu’il a débouté M. X de l’intégralité de ses demandes et de : – débouter M. X de ses nouvelles demandes indemnitaires ; – condamner M. X à lui verser la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. Elle souligne que M. X a démissionné sans aucune réserve par une lettre écrite datée du 19 avril 2013, soit le lendemain de son engagement contractuel auprès de la société Tridis II comme directeur commercial et que rien ne permet de remettre en cause sa volonté claire et non équivoque de démissionner alors que la contestation est intervenue tardivement, et au surplus qu’aucun fait fautif ne peut lui être imputé. Elle rappelle qu’il est admis que le contrat de travail ou un avenant puisse prévoir, en plus de la rémunération fixe, l’attribution d’une rémunération variable laissée à la libre appréciation de l’employeur, et que des avenants ont été signés seulement pour acter l’augmentation de la rémunération fixe de M. X . Elle précise que la seule modification intervenue réside dans une augmentation de l’objectif de marge à atteindre et de la répartition de la commission entre chiffre d’affaires et marge, et qu’en outre cette évolution date de 2011, soit deux ans avant la démission. Elle remarque encore que le salarié n’a fait aucune observation sur la modification de son secteur, lors de son entretien d’évaluation en 2012. Elle affirme que la libération de la clause de non concurrence est intervenue d’un commun accord entre les parties et non par décision unilatérale de sa part. Elle souligne encore que M. X, qui a signé son nouveau contrat de travail le 18 avril 2013 alors qu’il était encore engagé auprès d’elle, n’a pas eu à respecter la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail. Enfin, elle précise qu’elle n’a jamais imposé à M. X de travailler depuis son domicile. A l’audience, la société AIT B C a soulevé l’irrecevabilité en cause d’appel de la demande nouvelle de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile. M. X, en réponse a sollicité le rejet de cette fin de non-recevoir, soulignant que les dispositions du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 ayant abrogé l’article R1452-7 du code du travail ne sont applicables qu’aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1^er août 2016. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience. MOTIFS DE LA DECISION – Sur la recevabilité de la demande nouvelle en cause d’appel : Aux termes de l’article R1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. La demande a été introduite devant le conseil de prud’hommes le 24 septembre 2013. Les dispositions de l’article 8 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 ayant abrogé l’article R1452-7 du code du travail n’étant qu’applicables qu’aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1^er août 2016, la fin de non-recevoir soulevée par la société AIT B C sera rejetée. – Sur la demande de requalification de la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse : La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci, en alléguant des faits ou manquements imputables à l’employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, analyser la rupture en une prise d’acte qui produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d’une démission. La charge de la preuve des faits allégués à l’encontre de l’employeur pèse sur le salarié, et ceux-ci doivent présenter une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l’espèce, la lettre de démission de M. X en date du 19 avril 2013, est formulée sans réserve et sans aucune référence à d’éventuels manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles. Il convient cependant de vérifier la réalité de la volonté non équivoque du salarié de démissionner, en recherchant si le caractère équivoque de la démission résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission. M. X fait valoir à cet égard que la société AIT B C lui aurait imposé d’une part la modification de la partie variable de sa rémunération, d’autre part la modification de son secteur de prospection. Sur le premier point, il sera rappelé que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, que le salarié sera admissible au principe d’une rémunération variable, fixée à la discrétion de son employeur, et qu’une telle mention n’a pas pour effet de contractualiser la rémunération variable. En l’espèce, le contrat de travail de M. Y X prévoyait, outre une rémunération annuelle forfaitaire brute fixée à 48'100 euros, incluant une treizième mensualité versée dans les conditions de la convention collective au prorata du temps de présence, une rémunération variable dont les critères d’attribution seraient communiqués par son responsable hiérarchique. Il s’agissait ainsi d’une définition unilatérale des critères d’attribution de la rémunération variable par l’employeur, tenu à une obligation de les porter à la connaissance du salarié. Les avenants produits par M. X démontrent que la part variable mensuelle était déterminée en considération des objectifs de chiffre d’affaires et de marge à atteindre, arrêtés pour chaque campagne annuelle. Le 3 avril 2006, la société a notifié une première fois à M. X les critères d’attribution de sa rémunération variable, en précisant que les objectifs de chiffre d’affaires et de marge seraient définis d’un commun accord avant le 1^er juillet 2006. Par la suite, et jusqu’au 30 juin 2009, des avenants, mentionnant notamment un rappel des objectifs fixés pour l’année, ont été soumis à la signature de M. X. L’examen des pièces du dossier révèle que la répartition de la commission entre le pourcentage du chiffre d’affaires et le pourcentage de la marge était de 60 % par rapport au chiffre d’affaires et de 40% par rapport à la marge jusqu’en 2010. Le 6 août 2011, la société a notifié par courriel à tous les salariés la modification de cette répartition, soit 40 % par rapport au chiffre d’affaires et 60% par rapport à la marge, dans une perspective d’égalité de traitement, afin d’assurer une commission variable de 20% pour tous. Cette nouvelle répartition n’a fait l’objet d’aucune contestation de la part de M. X, qui a pourtant été reçu dans le cadre d’un entretien d’évaluation en décembre 2011. Lors de l’entretien d’évaluation du 28 juin 2012, l’impact défavorable du changement du mode de calcul des commissions sur la rémunération variable de M. X a été relevé au titre des évolutions marquantes, sans remise en question toutefois de ce système par ce dernier, et la question de l’évolution de la rémunération a été abordée sous l’angle de la révision salariale applicable au salaire fixe (révision de 3,8 % proposée à raison du changement de secteur, et particulièrement de la reprise de la région Aquitaine). Les commentaires de M. X étaient les suivants : « dans un contexte économique difficile, j’ai bien noté mes nouveaux objectifs. (') Entretien cordial et constructif ». C’est seulement dans un courriel du 7 juillet 2012 que M. X a fait part de son étonnement en raison de l’absence de commission, seulement au titre du mois de mai 2012, sans remise en question du système de calcul retenu. Contrairement à ce qu’il affirme dans ses écritures, il n’a pas sollicité à ce moment-là de son employeur le versement du manque à gagner depuis 2011, mais a seulement mentionné le différentiel entre les sommes perçues d’une année sur l’autre. Des explications sur les chiffres retenus pour calculer le droit à commission du mois de mai 2012 ont été apportées en réponse à M. X dans un courriel du 9 juillet 2012. Il lui a été indiqué qu’un nouveau système de primes, moins pénalisant, serait envisagé, et par ailleurs que son augmentation de 3,8 %, interviendrait sur le bulletin de salaire du mois d’août 2012, avec application rétroactive au mois de juillet 2012. M. X n’ a pas contesté cette réponse, étant précisé qu’eu égard aux chiffres réalisés en août 2012, il n’a pas reçu de commission. Il lui a ainsi été indiqué : «compte tenu des réalisations/budget du mois d’août, le niveau de réalisation du budget (< 70 %) ne vous permet pas d’obtenir de commission pour ce mois. Je compte sur vous pour rattraper le retard dès le mois de septembre afin de pouvoir vous annoncer de meilleures nouvelles….». M. X, là encore, n’a émis aucune protestation à ce sujet et ne produit aucune pièce postérieure à cette date permettant de considérer qu’il était en litige avec son employeur en raison de la modification du calcul de la répartition de la commission intervenue en 2011. M. X évoque par ailleurs la modification unilatérale par l’employeur de son secteur de prospection. Il ressort effectivement des éléments produits, particulièrement du compte rendu de l’entretien du 26 juin 2012 et de l’attestation de M. Bondoux, directeur commercial, que suite au départ de M. Declercq en 2012, M. X a vu son secteur de prospection élargi à l’Aquitaine, qu’il partageait avec un autre commercial, M. Lorenzi. Toutefois, il convient d’observer d’une part qu’il n’est nullement établi qu’il ait dû également récupérer en 2013 les départements confiés à ce dernier, et en outre prospecter en Suisse ainsi qu’il l’affirme dans ses écritures, d’autre part et surtout qu’il ait contesté l’attribution de nouvelles missions, alors qu’il n’a formulé aucune observation à cet égard lors de son entretien d’évaluation, cette question ayant simplement été abordée sous l’angle d’une meilleure répartition de la charge de travail entre son collègue et lui-même (paragraphe « points forts et points à conforter : réfléchir, à l’horizon 2013-2014, à redéfinir le secteur sud-ouest avec C. Lorenzi pour mieux répartir la charge de travail »), étant rappelé qu’au paragraphe « commentaires du collaborateur », M. X a indiqué qu’il s’agissait d’un entretien cordial et constructif. En outre, si M. X produit un certificat médical daté du 11 mars 2014 d’un médecin généraliste affirmant qu’il souffrait d’une hypertension artérielle mal équilibrée « probablement due à une accumulation du travail courant 2012 jusqu’à fin 2013, frisant le burn-out », ce document établi bien postérieurement à la cessation du contrat de travail et qui repose sur des suppositions, ne permet nullement d’établir que M. X ait à l’époque alerté son employeur sur la dégradation de son état de santé. Il convient de souligner enfin que l’acte de démission est intervenu le 19 avril 2013, alors même que le salarié avait signé le 18 avril 2013 un contrat de travail à durée indéterminée avec la société TRIDIS II, aux termes duquel celle-ci l’engageait à compter de la première date utile, et au plus tard le 1^er septembre 2013, en qualité de directeur commercial responsable de la branche commerciale de l’entreprise. Il ressort de ces explications que M. X ne démontre pas l’existence de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission de nature à conférer à la volonté, clairement exprimée dans la lettre du 19 avril 2013, de mettre un terme au contrat de travail, un caractère équivoque, et à remettre en cause sa démission, au demeurant cinq mois après celle-ci. Par ailleurs, il résulte des développements précédents que M. X ne démontre ni le bien fondé de sa demande de rappel de salaire qu’il formule sur la base de critères antérieurs à la modification de la part variable de sa rémunération à laquelle l’employeur pouvait procéder, ni que ce dernier ait manqué à son obligation de sécurité de résultat, ou se soit livré à une exécution déloyale du contrat de travail. C’est en conséquence à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté M. X de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail devant produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes financières en découlant (dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité conventionnelle de licenciement), ainsi que de sa demande de rappel de salaire. Il convient en outre de rejeter la demande, nouvelle en appel, de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat et de l’exécution déloyale du contrat de travail. – Sur l’application de la clause de non concurrence : L’article 10 du contrat de travail liant les parties contenait une clause de non-concurrence ainsi libellée : « Après résiliation du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, vous demeurerez tenu (e) à la même discrétion à l’égard des renseignements et informations dont vous aurez eu connaissance dans l’exercice de fonctions. En outre, une fois la période d’essai révolu, il vous sera interdit dans ce cas d’apporter votre concours sous quelque forme que ce soit à une entreprise fabriquant et/ou commercialisant des produits identiques aux nôtres et à vous intéresser directement ou indirectement à une telle entreprise. Cet engagement est pris pour une durée de deux ans à compter de la cessation du présent contrat de travail quelle qu’en soit la cause originelle et s’appliquera sur le territoire national. Dans le cas d’un départ volontaire, ou dans le cas d’un départ à l’initiative du groupe SOUFFLET pour faute grave ou lourde, l’interdiction indiquée ci-dessus sera compensée par une indemnité égale à 2,4 mois de salaire de base. Dans le cas d’un départ, hors période d’essai, par la volonté du groupe SOUFFLET sans faute grave ou lourde, l’interdiction sera compensée par une indemnité égale à 7,2 mois de salaire de base. Le groupe soufflet se réserve le droit de renoncer à la présente clause de non-concurrence à tout moment de l’exécution du présent contrat ainsi que dans le mois qui suivra la date à laquelle la rupture du présent contrat aura été notifiée par l’une des parties à l’autre. » Il sera rappelé d’une part que les modalités contractuelles de renonciation par l’employeur à la clause de non-concurrence, notamment s’agissant du délai, doivent être strictement respectées de sorte que la renonciation tardive est inopérante, d’autre part qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité, sont celles du départ effectif de l’entreprise, de sorte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant toute stipulation ou disposition contraire. Par ailleurs, l’obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence est liée à la cessation d’activité du salarié, à l’absence de renonciation de l’employeur, et au respect de la clause de non-concurrence, cette dernière condition étant remplie même si le salarié occupe un nouvel emploi, sans pour autant enfreindre l’interdiction de non-concurrence. En l’espèce, le 7 mai 2013, la société AIT a pris acte de la démission de M. X et lui a confirmé son accord pour écourter son préavis et le libérer de tout engagement le 28 juin 2013. En outre, par courrier du 14 mai 2013, la société AIT B C a expressément fait part à M. X de son intention de maintenir la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail. C’est seulement par un nouveau courrier du 24 juillet 2013 que la société AIT B C est revenue sur cette décision, informant M. X de la levée de la clause de non-concurrence en faisant référence à un entretien téléphonique datant du mardi 2 juillet 2013 où le salarié aurait exprimé son choix de rejoindre un des clients de la société. Il résulte de cette chronologie que la renonciation à la clause de non-concurrence est intervenue tardivement, étant précisé qu’il n’est nullement établi par les pièces produites, qu’ainsi que le soutient la société AIT B C, cette renonciation aurait résulté d’un accord avec M. X. Cette renonciation est dès lors inopérante. Par ailleurs, il n’est pas contesté qu’en signant un contrat de travail avec la société Tridis II, cliente et non concurrente, de la société AIT B C, M. X n’a pas enfreint la clause de non-concurrence, étant observé qu’il importe peu que le salarié ait contracté cet engagement avant la rupture du contrat de travail avec la société AIT B C, alors qu’il pouvait être mis fin à la nouvelle relation contractuelle pendant toute la durée de l’engagement de non-concurrence, qui restait ainsi contraignant pour lui. La société AIT B C est en conséquence tenue au règlement de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence, soit une indemnité égale à 7,2 mois de salaire de base, étant rappelé que les parties ne peuvent différencier le montant de l’indemnité selon le mode de rupture du contrat de travail, une telle clause étant réputée non-écrite, et le salarié étant dans ce cas éligible à l’indemnité majorée prévue en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Le jugement doit dès lors être infirmé et la société AIT B C doit être condamnée à verser à M. X la somme de 39.600 euros au titre de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence. – Sur l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles: Il est constant que l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles ouvre droit pour le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, à l’indemnisation de cette sujétion particulière. Le salarié peut également prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition. En l’espèce, selon les termes du contrat de travail, M. X, domicilié à Beauzac (43), dépendait du siège social situé à Corbeil-Essonnes (91). Il exerçait son activité dans le sud-est et le sud-ouest de la France. Il établit par une attestation de son épouse qu’il était contraint, afin d’effectuer le travail administratif demandé par l’employeur, d’utiliser son domicile comme bureau, et en outre de stocker du matériel dans son garage (fiches techniques, échantillons, produits de marketing), et par une attestation de M. Lorenzi que tous les commerciaux de la société des autres régions devaient procéder de la même façon. L’employeur soutient n’avoir pas imposé à M. X de travailler depuis son domicile. Il apparaît toutefois eu égard à la nature des missions de M. X et au contexte professionnel dans lequel il exerçait son activité, qu’il n’avait pas d’autre solution, étant précisé que l’employeur ne justifie pas, ni même n’allègue, qu’un local professionnel ait effectivement été mis à la disposition du salarié. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de faire droit, sur le principe, à la demande de M. X, étant observé que son travail était en grande partie itinérant, et qu’ainsi, s’il entreposait du matériel commercial chez lui, il n’occupait pas en revanche quotidiennement son domicile pour son travail administratif. Dès lors, eu égard au taux d’occupation, en termes de temps et d’espace, du domicile du salarié, il convient de lui allouer la somme de 2.800 euros à titre d’indemnité. – Sur l’indemnité au titre des jours accumulés sur le compte épargne-temps : Aux termes de l’article L3152-1du code du travail, le compte épargne-temps peut être institué par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, étant précisé que les accords conclus avant l’entrée en vigueur des dispositions relatives au compte épargne-temps restent applicables. En occurrence, les rapports des parties sont régis par la Convention collective nationale de la meunerie du 16 juin 1996. L’avenant n° 5 du 12 mars 1999 relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail prévoit en son article 13 : « -1. Objet Les dispositions qui suivent ont pour objet de favoriser la mise en place d’un compte épargne-temps (CET), conformément aux dispositions de l’article L. 227-1 du code du travail, cela pour permettre aux bénéficiaires qui le désirent d’accumuler des droits à congé rémunéré. Les entreprises ou établissements pourront, par accord d’entreprise, adapter les modalités définies ci-après. A défaut d’accord d’entreprise, le contenu du présent accord pourra être mis en place par décision de l’employeur après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel et, en leur absence, après information des salariés. (') 3. Tenue du compte Le compte est tenu par l’employeur, qui devra communiquer une fois par an au salarié l’état de son compte en faisant apparaître distinctement, en particulier, le nombre d’heures figurant au crédit de son compte et les possibilités d’utilisation de ce compte. » M. X expose qu’il s’est aperçu au moment de la rupture de son contrat de travail que trois jours avaient été décomptés de son compte épargne-temps, dont le solde est passé de 20 jours à 17 jours. Toutefois, il résulte des pièces produites par le salarié lui-même qu’il a été acté lors de la réunion du comité d’entreprise du 5 mai 2011 que les jours capitalisés sur le compte épargne-temps et non pris dans le délai de cinq ans seraient perdus. M. X soutient d’une part n’avoir pas été informé de cette décision, d’autre part n’avoir pas été destinataire de documents récapitulant le nombre de jours accumulés sur son compte, et les possibilités d’utilisation de ce compte. Il ressort cependant des éléments versés aux débats que les informations relatives aux modalités du compte épargne-temps étaient disponibles sur le site de la société (pièce n° 36 de l’appelant), que l’information relative à la perte des jours épargnés non pris ressortait du portail des ressources humaines de chaque salarié (pièce n°14 de l’intimée), et enfin que l’information individuelle sur le nombre de jours accumulés figurait sur les bulletins de salaire de M. X . En considération de ces explications, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté M. X de sa demande d’indemnité au titre des trois jours déduits de son compte épargne-temps. – Sur les dépens et les frais irrépétibles : M. X étant accueilli partiellement en ses prétentions, il convient d’infirmer les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile. La SARL AIT B C devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ce qui exclut qu’elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser M. X supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. La SARL AIT B C sera condamnée à lui payer une indemnité de 2.300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, Au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort Rejette la fin de non-recevoir fondée sur l’article 564 du code de procédure civile ; Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y X : – de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail devant produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; – de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d’indemnité conventionnelle de licenciement ; – de sa demande de rappel de salaire ; – de sa demande au titre du compte épargne-temps ; Infirme le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau, – Condamne la société AIT A B C à payer à M. Y X : *la somme de 39.600 euros au titre de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence; * la somme de 2.800 euros à titre d’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles; Y ajoutant, – Déboute M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat et de l’exécution déloyale du contrat de travail; – Condamne la société AIT A B C à payer à M. Y X la somme de 2.300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile; – Condamne la société AIT A B C à supporter les dépens d’appel. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, N. BELAROUI Y. ROUQUETTE-DUGARET