7 FEVRIER 2017 Arrêt n° HB/DB/NS Dossier n°15/00887 C B / EURL PHARMACIE BARRES Arrêt rendu ce SEPT FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de : M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président M^me Hélène BOUTET, Conseiller M^me Nadine VALIERGUE, Conseiller En présence de Madame BRESLE, Greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : M^me C B Chemin de Riboussat 03450 EBREUIL Comparant en personne assistée et plaidant par M^e Françoise LAFOND de la SCP LAFOND MEILHAC AMEIL, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND APPELANTE ET : EURL PHARMACIE BARRES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis XXX Représentée et plaidant par M^e Clémentine VAVASSEUR, avocat au barreau de PARIS INTIMEE Madame BOUTET Conseiller après avoir entendu, à l’audience publique du 22 Novembre 2016, tenue en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile. Madame C B a été embauchée en qualité de pharmacien assistant dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le 19 février 2002 par Madame Z aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui l’EURL pharmacie BARRES suite à la reprise de la pharmacie par M^me Y Barre en octobre 2009. Le 30 mars 2013 Madame B a été destinataire d’un courrier lui faisant part de deux manquements ( s’est assise sur le rebord du trottoir devant l’entrée de l’officine et a commis des erreurs de délivrance de médicaments). Madame B a alors expliqué qu’elle avait fait un malaise et a sollicité le règlement du complément d’indemnité journalière qui lui était dû suite à des arrêts maladie. Le 31 juillet 2013 Madame B a reçu son bulletin de salaire avec la régularisation sollicitée ainsi qu’une lettre de convocation à un entretien préalable. Le 13 août 2013 elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle caractérisée notamment par une dégradation de sa prestation élémentaire de travail. Estimant son licenciement injustifié Madame B a le 18 avril 2014 saisi le conseil de prud’hommes de Vichy pour voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et obtenir le paiement de la somme de 35'000 € à titre de dommages-intérêts outre un complément d’indemnité de licenciement, d’indemnité de congés payés, d’indemnité en réparation de son préjudice moral et au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Par décision en date du 2 mars 2015 le conseil de prud’hommes de Vichy à dit le licenciement de Madame B fondé sur une cause réelle et sérieuse et a condamné l’EURL pharmacie BARRES à lui verser la somme de 928,70 € à titre de complément d’indemnité de congés payés et la somme de 300 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Madame C B a interjeté appel de cette décision le 26 mars 2015. Elle demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le dire abusif, de condamner l’EURL pharmacie BARRES à lui verser la somme de 35.000 € à titre indemnitaire outre 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. . Elle fait valoir qu’elle n’a au cours de la relation salariale reçu aucune lettre d’avertissement ou de mise en demeure à l’exception du courrier du mois de mars 2013 adressé quelques jours avant la décision de licenciement. Elle indique qu’elle avait connu des problèmes de santé générant une déstabilisation psychologique. Elle observe -concernant les faits du 27 mars 2013 qu’elle a été victime d’un léger malaise nécessitant l’obligation de sortir de la pharmacie prendre un bol d’air frais étant précisé qu’elle avait vérifié qu’il y avait au sein de l’établissement aucun client. -concernant les faits du 30 mars 2013 qu’elle n’a pas été l’auteur de la délivrance du médicament litigieux et que la seule apposition de ses initiales au verso de l’ordonnance n’établit pas qu’elle en serait l’auteur. -sur le manquement du 9 avril 2013 que la situation est similaire à celle évoquée précédemment et qu’en outre elle était en arrêt maladie. -sur les faits du 11 juin 2013 qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir délivré les médicaments à une personne qui n’était pas portée sur l’ordonnance. -sur les faits des 2 et 9 juillet 2013 qu’une erreur de commande d’un produit n’est pas constitutif d’un manquement dès lors que si celui-ci avait été estimé trop important il convenait d’en demander la reprise au fournisseur. Elle indique qu’elle a été interrompue alors qu’elle commençait à préparer la commande et que c’est la titulaire de la pharmacie se préparait à délivrer les 14 boîtes en question. Dès lors il ne peut lui être reproché la délivrance d’une quantité de médicaments non conformes aux dispositions du code de la santé publique. -sur les faits du 23 juillet 2013 qu’ il s’agit d’une erreur dans la préparation de la délivrance de médicaments mais non une erreur dans la délivrance elle-même, étant en outre observé que des initiales sur l’ordonnance ne sont pas les siennes. -enfin sur le dernier grief que celui-ci n’est pas vérifiable Sur les congés payés complémentaires elle rappelle les dispositions de l’article 10 de la convention collective et qu’en conséquence elle a droit à deux jours supplémentaires dès lors qu’elle a au moins six ans d’ancienneté. La société pharmacie BARRES demande à la cour de confirmer le jugement sur le licenciement et le complément de l’indemnité de licenciement, de l’infirmer sur le rappel d’indemnité de congés payés et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner Madame B à lui verser une somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que l’ancienneté ne prive pas l’employeur du droit d’invoquer l’insuffisance professionnelle laquelle est une notion autonome de l’insuffisance de résultats. Elle ajoute que Madame C B a été déclarée apte à son poste sans aucune réserve. Elle souligne que la salariée a bénéficié de formations. Elle rappelle les divers manquements reprochés à Madame B notamment dans la délivrance de médicaments qui lui ont été signalés lors d’un entretien informel le 25 février 2013 puis par courrier du 30 mars 2013. Concernant les faits du 30 mars, elle souligne que ce sont les initiales de Madame B qui figurent au dos de l’ordonnance établissant que c’est elle qui a commis l’erreur. Concernant les faits du 9 avril et du 11 juin 2013 elle observe que ce sont encore les initiales de Madame B qui se trouvent au verso des ordonnances, étant précisé que le 9 avril 2013 elle a travaillé durant la matinée et qu’elle avait elle-même à plusieurs reprises indiqué à sa salariée de délivrer les médicaments à la nièce de la patiente afin d’empêcher celle-ci de sur-doser le médicament. Concernant l’importante erreur de commande, elle précise qu’elle n’a pas validé la commande effectuée par Madame B et que celle-ci a pris seule la décision de commander sept fois la quantité requise pour ce patient et a passé seule cette commande. Elle souligne que la salariée n’a pas contesté ce fait et qu’en outre il ne peut être fait de retour au fournisseur pour les stupéfiants. Elle indique qu’en outre Madame B s’apprêtait à noter la sortie de 21 boîtes de méthadone juste avant que la titulaire de l’officine ne lui propose de prendre le relais et que c’est alors que le client a souligné qu’il devait y avoir un problème de quantité. Elle souligne les conséquences importantes qu’aurait pû entraîner l’erreur de délivrance effectuée par Madame B. Concernant l’erreur commise dans la préparation de la délivrance de médicaments, elle indique que la mention des initiales CH désigne la maison de retraite d’Ebreuil mais que c’est Madame B qui a procédé à la préparation et la tarification des médicaments. Enfin relativement au dernier grief relatif aux contrôles des délivrances de médicaments par les préparateurs, elle indique que le 27 mars 2013 une préparatrice a été laissée seule avec les clients au comptoir. Elle ajoute que ce fait est confirmé par une ancienne préparatrice. Elle ajoute qu’à plusieurs reprises il a été formulé des observations à la salariée à cet égard. Enfin elle estime que la salariée ne justifie pas du préjudice qu’elle invoque. Concernant le rappel de salaire à titre d’indemnité de congés payés, elle indique qu’en vertu des dispositions de l’article 10 de la convention il convient de déduire les arrêts de travail maladie dans la mesure où ceux-ci ne sont pas consécutifs à un accident du travail ou une maladie professionnelle et que dès lors Madame B n’est pas fondée en sa demande. Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises. DISCUSSION Sur le licenciement Par courrier en date du 13 août 2013 Madame B a été licenciée pour cause réelle et sérieuse. Au terme de la lettre de licenciement il lui est reproché de ne pas exécuter ses tâches relevant de son contrat de travail de façon satisfaisante notamment en commettant des erreurs dans la délivrance de médicaments et en ne s’appliquant pas dans ses fonctions de pharmacien adjoint. Ainsi la lettre de licenciement rappelle : « le 27 mars 2013 à 14h50, à mon retour à l’officine en voiture, j’ai constaté que vous étiez assise sur le rebord du trottoir devant l’entrée de l’officine, laissant Mademoiselle E F préparatrice seule au comptoir, puis que vous étiez rentrée précipitamment en apercevant ma voiture. Lorsque je vous en ai parlé à mon arrivée, vous avez reconnu avoir fait une pause dehors. Lors de notre entretien du 7 août 2013 vous avez changé votre version des faits et avez prétendu que vous étiez sortie parce que vous auriez fait un malaise et que vous auriez surveillé Mademoiselle E F pendant que vous étiez dehors alors que vous étiez assise dos à l’officine. Par lettre du 30 mars 2013, je vous ai rappelé que la réglementation applicable aux officines exige la présence permanente, au sein de l’officine, d’un pharmacien diplômé pendant les heures d’ouverture de l’officine et que le fait de vous être ainsi absentée de votre poste pendant vos horaires de travail constitue un manquement professionnel qui aurait pu avoir des conséquences extrêmement préjudiciables pour l’officine’ Dans ce courrier j’ai également attiré une nouvelle fois votre attention sur le fait que vous deviez veiller à ne plus faire d’erreur dans la délivrance des médicaments et que vous deviez davantage assumer votre rôle de pharmacien adjoint notamment en surveillant et contrôlant davantage les délivrances de médicaments et les conseils des préparatrices’ Je vous ai demandé de tenir compte de l’ensemble des observations mentionnées dans ce courrier et d’améliorer votre comportement professionnel. Cependant vous n’avez pas tenu compte de mes observations et votre comportement s’est récemment aggravé. En effet le 30 mars 2013 vous avez délivré à une cliente une boîte de Coversyl 5mg( anti dépresseur) à la place de la boîte Cortancyl 5mg(anti inflammatoire stéroïdien) mentionnée sur l’ordonnance de son médecin et ce, alors que cette ordonnance mentionnait également une boîte de Preterax, l’anti hyper tenseur habituel prescrit à cette cliente, et que l’association Coverstyl 5mg et Pretarax n’est jamais prescrite par les médecins et n’est donc jamais délivrée par l’officine. Heureusement la fille de cette cliente s’est aperçue qu’il devait y avoir une erreur de délivrance et quand l’infirmière de la cliente m’a rapporté la boîte ultérieurement j’ai pu rectifier votre erreur. Par ailleurs *le 9 avril 2013 vous avez délivré à un client un aérosol de Symbocort Turbuhaler 200 alors que l’ordonnance de son médecin prévoyait un aérosol Pulmicort Turbuhaler 200. Vous avez donc délivré une deuxième molécule de Formeterol… non prescrite par le médecin. *Le 11 juin 2013 vous avez remis une boîte de somnifères à une cliente alors que, comme vous le savez (puisque je vous l’ai indiqué à plusieurs reprises et qu’en outre cette information est notée dans l’ordinateur), nous ne délivrons les médicaments de cette patiente qu’à sa nièce car cette patiente surdose. Cette information est marquée à deux reprises dans l’ordinateur : elle s’affiche lors de la consultation des messages propres à la cliente et également en annotation permanente en rouge. J’ai été informée de cette erreur de délivrance, le 18 juin 2013, par la nièce de la cliente qui était très mécontente, à juste titre, que les instructions relatives à la délivrance des médicaments de sa tante n’aient pas été respectées. Les 2 et 9 juillet 2013, vous avez commis une importante erreur de commande et vous étiez sur le point de faire une erreur de délivrance encore plus importante que les précédentes erreurs de délivrance commises. En effet le 2 juillet 2013 vous avez commandé pour un client qui suit un traitement de substitution à l’héroïne’ et à qui nous devions délivrer ce traitement le mardi suivant (soit le 9 juillet 2013) pour une semaine seulement comme prévu sur l’ordonnance, sept fois la quantité requise pour cette délivrance, soit 14 boîtes de 7 comprimés de 40 mg et 7 boîtes de 7 comprimés de 20 mg au lieu de deux boîtes de 7 comprimés de 40 mg et une boîte de sept comprimés de 20 mg. Préalablement à cette commande vous m’aviez demandé de vous confirmer que pour atteindre une prise quotidienne de 100 mg il fallait deux comprimés de 40 mg et un comprimé de 20 mg puisque ce sont les seuls dosages de comprimés qui existent, ce que je vous avais confirmé. J’avais également attiré votre attention sur le fait que nous avions déjà une boîte de comprimés de méthadone en stock notée sur informatique et que vous deviez la prendre en compte pour passer la commande. Le 9 juillet 2013 lorsque le client s’est présenté à l’officine, vous avez repris l’ordonnance et êtes allée chercher les 21 boîtes de méthadone commandées qui se trouvaient dans le placard où sont stockés les stupéfiants. Vous vous apprêtiez à noter la sortie de ces boîtes dans l’ordonnancier et à noter sur chaque boîte le numéro d’ordonnancier correspondant avant que je propose de prendre le relais de la délivrance en cours car il était 19 heures et vous aviez terminé votre journée de travail, ce que vous avez accepté. Lorsque j’ai pris votre suite le client m’a aussitôt indiqué qu’au regard du volume il devait y avoir un problème de quantité, ce que j’ai confirmé et j’ai rectifié l’erreur de délivrance que vous vous apprêtiez à commettre. Le lendemain matin lorsque je vous ai parlé de l’erreur de commande que vous aviez commise et de l’erreur de délivrance que vous apprêtiez à commettre vous avez reconnu les faits et m’avez indiqué que vous aviez probablement confondu entre la formule sirop et comprimés et que vous pensiez que chaque boîte ne contenait qu’un seul comprimé au lieu de sept. L’erreur de délivrance que vous étiez sur le point de commettre aurait pu mettre en danger la vie de ce patient car il aurait pu faire une overdose. Elle aurait aussi pu mettre en danger d’autres personnes dans l’hypothèse où ce patient aurait décidé de donner ou de vendre à celles-ci, les comprimés délivrés en surnombre. Par ailleurs la responsabilité de l’officine aurait pu être engagée en raison des dommages causés à la santé de ce patient ou des autres personnes qui auraient fait usage des comprimés’ En cas de contrôle de la part des pharmaciens inspecteurs l’officine aurait également encouru au minimum un rappel à l’ordre en raison du non-respect des règles de délivrance des stupéfiants’ En outre, comme vous le savez, la sécurité sociale aurait refusé de rembourser ces comprimés compte tenu du fait que la quantité qui aurait été délivrée ne correspondait pas à celle figurant sur l’ordonnance et aurait donc été aberrante. Par ailleurs, le fait de disposer d’une importante quantité de stupéfiants expose l’officine à un risque accru de braquage’ Le 23 juillet 2013 vous avez également commis une erreur dans la préparation de la délivrance de médicaments pour une cliente en préparant cinq boîtes de Clopixol 25 mg ainsi qu’en effectuant la tarification alors que l’ordonnance mentionnait 5 boîtes de Clopixol 10 mg, erreur que j’ai pu rectifier par la suite. Les erreurs que vous commettez et qui consistent la plupart du temps à délivrer des quantités supérieures à celles prescrites ou à délivrer des médicaments différents de ceux prescrits, met en danger la santé voire la vie des patients, donne une mauvaise image de l’officine auprès de ces derniers et engage la responsabilité de l’officine vis-à-vis d’eux. Par ailleurs, vous contrôlez de façon insuffisante les délivrances de médicaments effectuées par les préparatrices et les conseils qu’elles apportent aux clients, vous ne vérifiez quasiment jamais les ordonnances numérisées depuis le mois de septembre 2012 et vous avez à nouveau cessé de gérer le tiers payant depuis début avril 2013. Enfin les erreurs que vous commettez, votre manque d’implication occasionnent une surcharge de travail à mon égard car je suis contrainte d’être dans la mesure du possible présente en même temps que vous à l’officine pour essayer au maximum de relever ou réparer les erreurs que vous commettez ainsi que pour contrôler les délivrances de médicaments effectuées par les préparatrices et les conseils qu’elles apportent aux clients, ce alors que la présence d’un pharmacien adjoint permet normalement au pharmacien titulaire de ne pas être en permanence au comptoir et de pouvoir gérer d’autres tâches ainsi que de prendre un peu de repos. Les erreurs que vous commettez et le manque d’implication dont vous faites preuve sont incompatibles avec la poursuite de vos fonctions. Dans ces conditions, je suis contrainte de licencier pour insuffisance professionnelle caractérisée notamment par une dégradation importante de votre prestation élémentaire de travail'' L’insuffisance professionnelle ne peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse que si elle est établie par des faits précis, objectifs et vérifiables. Dans la relation de travail, le salarié s’engage à exécuter sa prestation avec sérieux et selon des critères quantitatifs et qualitatifs raisonnablement exigibles. L’exécution défectueuse de cette prestation, reposant sur des éléments précis, objectifs et vérifiables, peut légitimer un licenciement pour insuffisance professionnelle si, d’une part, les objectifs fixés par l’employeur sont réalistes et si, d’autre part, les exigences posées par l’employeur sont conformes à la qualification du salarié et à l’activité pour laquelle celui-ci a été engagé. En l’espèce Madame B ne remet pas en cause les exigences posées par l’employeur au regard de sa qualification et de son activité. Il convient également de relever que M^me B n’a pas contesté les griefs contenus dans la lettre du 30 mars 2013 lui rappelant qu’elle était à l’extérieur de l’officine le 27 mars 2013 et notamment le fait qu’elle aurait alors dit à son employeur qu’elle effectuait une « pause dehors» pas davantage elle n’a contesté les erreurs de délivrance de médicaments constatées notamment en septembre 2012, le 6 février 2013, le 20 février 2013. Toutefois ainsi que l’a relevé le conseil de prud’hommes Madame B n’est pas utilement contredite lorsqu’elle soutient que le 27 mars 2013 il n’y avait aucun client dans l’officine. Ainsi le manquement allégué ne saurait constituer une insuffisance professionnelle. Concernant les manquements relatifs à la délivrance des médicaments effectuée le 30 mars 2013 ,le 9 avril 2013, et le 23 juillet 2013 Madame B oppose que la mention de ses initiales au verso des ordonnances ne saurait constituer une preuve de la délivrance par elle-même des médicaments prescrits. En premier lieu il convient de noter que M^me B, employée à temps partiel, exerçait dans l’officine les jours visés par l’employeur, étant précisé que la salariée n’établit pas davantage en cause d’appel qu’en première instance, avoir fourni à son employeur un arrêt de travail pour la journée du 9 avril 2013. Egalement il convient de relever que non seulement les initiales de M^me B figurent au dos des ordonnances délivrées mais qu’également son code vendeur est apposé sur les saisies informatiques de délivrance. En outre M^me B ne conteste pas les allégations de l’employeur selon lesquelles elle pouvait mettre un mot de passe afin de protéger son code vendeur ce qu’elle n’aurait pas manqué de faire si elle avait supposé une utilisation abusive de son code, alors que l’employeur lui avait fait la remarque dans le courrier du mois de mars 2013 d’erreurs de délivrance. En revanche en l’absence d’indication sur les documents produits quant à l’identité de la personne ayant préparé la commande délivrée le 23 juillet 2013 , les erreurs commises ne peuvent être imputées à M^me B. Enfin M^me B ne fournit aucune pièce ni explication justifiant de l’absence de fiabilité du système informatique et des saisies des codes vendeurs ou initiales, ni de ce qui aurait justifié qu’une collègue use de ses identifiants. En tout état de cause, il ressort de l’attestation de M. X que le 9 juillet 2013 il a constaté que : « la collègue de Madame A avait fait une erreur de quantité au vu du volume de la préparation du paquet qu’elle s’apprêtait à me donner. Puis C est partie car sa journée se terminait à 19 heures et Madame A a pris le relais de la délivrance. J’ai fait remarquer l’erreur de quantité à Madame A : elle m’a confirmé qu’il y avait un problème et à rectifié immédiatement. ». Cette attestation confirme les déclarations de l’employeur quant à l’erreur tant dans la commande que dans la préparation de la délivrance des médicaments. En outre au regard de la nature de la prescription (traitement substitutif à l’héroïne ) M^me B devait faire preuve d’une particulière attention. Concernant les faits du 11 juin 2013, M^me B ne conteste pas avoir remis les médicaments à la patiente, ni que son employeur l’avait alertée qu’en raison du risque de surdosage par cette patiente , il convenait de délivrer les prescriptions à sa nièce. Elle ne conteste pas davantage que cette mention figurait sur la fiche informatique relative à cette patiente. Certes s’il n’est pas contestable que l’ordonnance médicale prévaut et qu’il ne peut être retenu un véritable manquement de la salariée , en revanche, son absence de réaction face aux diverses alertes données établit le grief allégué d’absence d’implication dans ses fonctions. Ainsi au regard de ces éléments, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a estimé établie l’insuffisance professionnelle de M^me B et l’ont déboutée de ses demandes tendant à voir dire son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Sur les conges payés complémentaires Selon l’article 10 de la convention collective de la pharmacie d’officine, après 6 ans d’ancienneté dans l’entreprise, déduction faite des arrêts pour maladie prolongée (supérieurs à 6 mois) autres que les maladies professionnelles et les accidents du travail, les cadres bénéficieront à compter de la date anniversaire de leur entrée dans l’entreprise de 2 jours de congés payés annuels supplémentaires. À la date de son licenciement, Madame B, embauchée le 19 février 2002 avait 11 années d’ancienneté dans l’entreprise. Ainsi à l’issue de six années d’ancienneté déduction faite des arrêts maladie supérieurs à 6 mois Madame B disposait de deux jours de congés payés annuels supplémentaires. Or l’employeur ne justifie nullement de ce que Madame B aurait bénéficié d’un arrêt de travail supérieur à six mois. En conséquence c’est à juste titre que conseil des prud’hommes a fait droit à la demande de la salariée à ce titre. Sur les frais irrepetibles L’équité n’impose pas d’allouer aux parties une indemnité en cause d’appel sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS la cour Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré Y ajoutant Déboute les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles d’appel. Condamne l’EURL pharmacie Barres aux dépens. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, D. BRESLE Y. ROUQUETTE-DUGARET