COUR D’APPEL DE RIOM Troisième chambre civile et commerciale Renvoi après cassation ARRET N°

DU : 22 Mars 2017

RG N° : 16/01744

FR

Arrêt rendu le vingt deux Mars deux mille dix sept

Statuant sur RENVOI en application d’un arrêt n° 333 F-P+B de la Cour de cassation du 05 avril 2016 ayant cassé et annulé un arrêt rendu le 21 mai 2014 par la Cour d’appel de X – jugement de première instance rendu le 04 novembre 2010 par le Tribunal de grande instance de X

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M. François Y, Président

M. Philippe JUILLARD, Conseiller

M. François KHEITMI, Conseiller

En présence de : M^me Christine VIAL, Greffier, lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

M^e C Z

XXX

XXX

Représentants : la SCP FABRE GUEUGNOT SAVARY, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant) et M^e Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant)

APPELANT

ET :

SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 572 139 996

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

Représentants : M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et M^e Nicolas MORELLI, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant)

INTIMÉE

copie MP

DEBATS : A l’audience publique du 26 Janvier 2017 Monsieur Y a fait le rapport oral de l’affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 785 du CPC. La Cour a mis l’affaire en délibéré au 22 Mars 2017.

ARRET :

Prononcé publiquement le 22 Mars 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M. François Y, Président, et par M^me Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu la communication du dossier au ministère public le 30 novembre 2016 et ses conclusions écrites en date du 07décembre 2016, reçues au greffe de la 3^e chambre le 13 décembre 2016, dûment communiquées le 14 décembre 2016 aux parties qui ont eu la possibilité d’y répondre utilement ;

Exposé des faits et de la procédure :

La Société des autoroutes du sud de la France (l’ASF), concessionnaire d’autoroutes, avait engagé un partenariat avec le groupe de transport périgourdin VIALLE et conclu un ensemble de contrats pour l’utilisation de cartes CAPLIS, (carte d’abonnement poids lourds inter société) qui permettent un paiement différé des péages et ouvrent le bénéfice de remises.

Les sociétés du groupe VIALLE ont été mises en redressement judiciaire le 14 février 2002, M^e Z étant désigné en qualité d’administrateur judiciaire chargé d’une mission d’assistance pour tous les actes de gestion.

Interrogé le 25 février 2002 par la société ASF sur la poursuite des contrats d’abonnement CAPLIS, M^e Z a répondu dans une lettre du 6 mars 2002 qu’il entendait poursuivre ces contrats.

Le 9 avril 2002 les sociétés du groupe VIALLE ont fait l’objet d’un plan de cession, M^e Z étant maintenu dans ses fonctions jusqu’à la signature des actes de cession tandis que M^e A B était désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan avec notamment pour mission de recevoir le prix de cession et d’en assurer la répartition entre les créanciers.

Invoquant le défaut de règlement de ses créances nées après le jugement d’ouverture, la société ASF a recherché la responsabilité civile personnelle de M^e Z devant le tribunal de grande instance de X qui, par jugement du 4 novembre 2010, a condamné M^e Z à payer à la société ASF la somme principale de 263 640,13 euros outre celle de 1 800 euros au titre de ses frais de procès.

Sur l’appel de M^e Z, la cour d’appel de X, par un arrêt du 2 février 2012, a confirmé cette décision. Sur le pourvoi de M^e Z et par un arrêt du 2 juillet 2013 la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a jugé :

— premièrement, au visa de l’article 1382 du code civil, qu’après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que M^e Z avait reconnu qu’au moment de la poursuite des contrats la situation de la trésorerie des sociétés débitrices permettait le paiement des créances de l’ASF, la cour d’appel a retenu qu’il ne s’est pas suffisamment assuré auprès des entreprises du règlement des factures et que sa responsabilité reposant sur sa gestion d’administrateur, le préjudice est constitué de l’ensemble des créances dues depuis l’ouverture du redressement judiciaire ; qu’en se déterminant ainsi, après avoir retenu que M^e Z n’avait pas commis de faute en optant pour la poursuite des contrats et en ne mettant pas fins à ceux-ci, sans caractériser en quoi le suivi des règlements aurait permis d’empêcher les impayés subis par l’ASF, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

— deuxièmement, au visa de l’article 4 du code de procédure civile, que la cour d’appel a retenu encore que c’est par un décompte qu’il y a lieu d’adopter que le premier juge a fixé le préjudice à 263 640,13 euros TTC, les factures adressées par les ASF mentionnant expressément la TVA, qu’en statuant ainsi et alors que dans leurs conclusions d’appel les ASF soutenaient que M^e Z devait être condamné à payer une certaine somme hors taxe et que ce dernier faisait valoir que la réclamation ne pouvait s’entendre que hors taxe à l’exclusion de toute TVA, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé l’article 4 du code de procédure civile.

La Cour de cassation a en conséquence cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt du 2 février 2012 et renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de X autrement composée.

Par arrêt du 21 mai 2014, la Cour d’appel de X a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de X du 4 novembre 2010 et a condamné M^e Z à payer à la société ASF une indemnité de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le second pourvoi de M^e Z et par un arrêt rendu le 5 avril 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, au visa de l’article L 621-28 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, que :

— pour condamner M^e Z au paiement de dommages et intérêts, l’arrêt retient que, dès lors que M^e Z avait décidé de continuer les contrats CAPLIS dans les conditions initialement prévues, il entrait dans sa mission de s’assurer que les sociétés qu’il assistait provisionnaient bien les sommes pour satisfaire au règlement des factures à venir et, à défaut, en cas de trésorerie insuffisante, de dénoncer les contrats dans les meilleurs délais pour empêcher l’accumulation des dettes et les non-paiements qui ont conduit au préjudice de la société ASF ;

— qu’en se déterminant ainsi, après avoir retenu qu’à la date de l’exercice de l’option, la trésorerie était suffisante et que l’administrateur n’avait donc pas commis de faute en continuant les abonnements, et sans rechercher, dès lors, s’il avait ensuite laissé les contrats litigieux se poursuivre en sachant que les factures ne pourraient plus être réglées, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

La Cour de cassation a en conséquence cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 21 mai 2014 par la Cour d’appel de X et remis la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Riom.

Suite à la déclaration de saisine en date du 6 juillet 2016, l’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 16/01744 et fixée à l’audience du 26 janvier 2017.

Moyens et Prétentions des Parties :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 4 janvier 2017 au moyen de la communication électronique, M. C Z, appelant, demande à la cour d’infirmer le jugement du 4 novembre 2010 en toutes ses dispositions et de :

— dire qu’il n’a pas commis de faute en optant pour la poursuite des contrats et en ne mettant pas fin à ceux-ci ;

— dire que le suivi, par lui, des règlements à effectuer par les débitrices n’a pas permis d’empêcher les impayés subis par la société ASF, compte tenu de l’information tardive de ceux-ci ;

— dire qu’il n’a pas laissé les contrats litigieux se poursuivre en sachant que les factures ne pourraient plus être réglées ;

en conséquence,

— débouter la société ASF de l’ensemble des ses demandes ;

A titre infiniment subsidiaire,

— dire que le préjudice ne peut s’analyser qu’en une perte de chance d’avoir reçu paiement de la somme de 95 147.59 euros HT (solde de la créance postérieure déclarée par ASF), subsidiairement de 135 681.69 euros HT (factures afférentes au seul mois de mars 2002), qui doit être appréciée en tenant compte de la part de responsabilité prépondérante de la société ASF ;

— dire que le préjudice de la société ASF ne peut inclure la TVA ;

En tout état de cause,

— condamner la société ASF à lui payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la même aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par Maître Sophie LACQUIT conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il soutient que s’agissant de la poursuite des contrats, aucune faute ne peut exister avant l’option du 6 mars 2002 puisque selon l’article L 621-28 (ancien du code de commerce), aucune résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Il considère, par ailleurs, qu’au moment de l’option du 6 mars 2002, il est établi que la situation de la trésorerie était de nature à permettre d’envisager sérieusement le rétablissement de l’activité et le paiement de la créance de la société ASF. A cet égard, il précise que les soldes bancaires au début du mois de février 2002 permettaient à eux seuls de couvrir le déficit prévu de l’exploitation.

S’agissant de la situation de l’entreprise postérieurement à l’option du 6 mars 2002, il rappelle qu’il était en charge d’une mission d’assistance et que, dans cette hypothèse, le débiteur continue à effectuer seul les actes de gestion courante : la société ASF adressait donc directement ses factures aux sociétés débitrices et il appartenait à ces dernières et non à l’administrateur judiciaire, de procéder à leur paiement.

A cet égard, il précise qu’initialement, les factures de février 2002 émises par la société ASF ne distinguaient pas la période antérieure et postérieure au jugement d’ouverture, nécessitant une rectification. Les premières factures régulières ont été émises le 31 mars 2002, soit 9 jours avant le jugement arrêtant le plan et mettant fin à la mission de M^e Z, et adressées uniquement aux sociétés débitrices. De plus, ces factures prévoyaient une exigibilité au 22 avril 2002. Ainsi, il soutient qu’il ne peut lui être reproché de n’avoir pas payé des factures qu’il n’a pas reçues, qu’il ne lui incombait pas de régler s’agissant de la gestion courante de l’entreprise, et qui n’ont fait l’objet d’aucune réclamation pendant la période où il était en fonction. Le temps mis par la société ASF pour établir ses factures, bien qu’informée de la procédure, ne peut lui être reproché.

Pour ce qui concerne le lieu de causalité entre la faute qui lui est reprochée et le dommage invoqué, il indique d’abord que les factures étant payables par prélèvement automatique, la société ASF a nécessairement été informée par sa banque du rejet des prélèvements mais ne l’a pas, pour autant, signalé à l’administrateur judiciaire comme il lui avait été demandé au début de la procédure. Il considère ensuite que la société ASF aurait pu se prévaloir de la résiliation de plein droit édictée par l’ancien article L 621-8 al. 3 du code de commerce, ce qu’elle n’a pas fait. Il précise enfin qu’à la date de cession des sociétés, le 9 avril 2002, il s’est trouvé dessaisi de tout pouvoir de gestion et qu’il appartenait donc à la société ASF de solliciter auprès du commissaire à l’exécution du plan le règlement immédiat des factures, ce qu’elle n’a pas fait. Il soutient, en conséquence, qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le préjudice allégué et le fait de l’administrateur, puisqu’en raison de ces négligences fautives, la société ASF est seule et unique responsable de la situation qu’elle invoque

Subsidiairement, il soutient que le préjudice invoqué par la société ASF ne peut s’analyser que comme constituant une perte de chance d’obtenir le règlement des factures, lequel doit être calculé en retenant une part de responsabilité prépondérante de cette société. Il précise que le commissaire à l’exécution du plan a déclaré une créance postérieure de 127 468,38 euros TTC, dont 13 671,86 euros ont déjà été reçu par la société ASF. Ainsi, le la perte de chance ne peut être calculée que sur une base ne pouvant comprendre la TVA et ne pouvant être en conséquence supérieure à 95 147,59 euros.

A titre encore plus subsidiaire, il considère qu’il faut exclure du préjudice les factures antérieures à l’option du 6 mars 2002 et celles postérieures au jugement ayant arrêté le plan du 9 avril 2002, mettant fin à sa mission ; la perte de chance ne saurait, en conséquence, être calculée sur une base excédant la somme de 135 681,69 euros et ne pouvant inclure la TVA.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 13 janvier 2017 au moyen de la communication électronique, la société Autoroutes du sud de la France, intimée, demande à la cour au visa des articles 1382 et 1383 du code civil et L. 621-28 et L 621-32 anciens du code de commerce, de :

— débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— dire qu’elle recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes ;

— condamner M. Z au paiement de la somme de 249 412, 30 euros correspondant au solde du montant hors taxes de la créance de la société Autoroutes du sud de la France postérieure au jugement d’ouverture des procédures de redressement judiciaire des sociétés du groupe VIALLE ;

— condamner le même à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et qui comprendront ceux de Maître RAHON, avocat.

Elle soutient que, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il ressort des nouvelles pièces versées aux débats que l’administrateur a pris une décision fautive en poursuivant les contrats alors qu’il ne disposait pas des fonds nécessaires au regard des documents prévisionnels.

Elle considère, à cet égard, qu’un contrôle minimal des documents comptables à la disposition de l’administrateur aurait dû le conduire à constater qu’il serait à court de trésorerie à mi-mars 2002, ce qui s’est produit, et qu’ainsi les fonds disponibles à la date de l’option étaient manifestement insuffisants pour permettre d’honorer la première échéance à intervenir. De plus, en sollicitant expressément ASF et en optant pour la poursuite des contrats en cours, l’administrateur judiciaire a commis une faute grave d’analyse justifiant la mise en cause de sa responsabilité.

Elle indique ensuite que l’administrateur a manqué à son obligation de prudence et de diligence en n’assurant aucun suivi des échéances successives et en n’apportant aucune réponse à la société intimée et elle retient la motivation des premiers juges qui ont considéré que l’administrateur, en ne s’étant pas suffisamment assuré auprès des entreprises qu’il était chargé d’assister du règlement des factures d’ASF à leur échéance, avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

Elle soutient que les fautes de l’administrateur lui ont causé un préjudice constitué par l’ensemble des arriérés de paiement correspondant aux prestations effectuées entre le jugement d’ouverture et le jugement arrêtant le plan de cession, car sans l’option prise par l’administrateur, elle n’aurait pas été contrainte d’accorder le crédit fournisseur et n’aurait par conséquent pas eu à souffrir d’impayés au titre de la période « post-option ».

En réponse à l’argumentation de l’administrateur, elle indique que si l’utilité du contrat peut être une condition pour opter pour la poursuite des contrats, elle ne peut être la seule condition et ne peut se substituer à l’obligation pour l’administrateur de s’assurer des capacités financières de son administrée et que cette utilité du contrat ne peut pas non plus constituer un moyen pour l’administrateur d’éluder son obligation de mettre un terme au contrat en cours, dès lors qu’il a eu connaissance de l’insuffisance des fonds pour payer les prochaines échéances.

Elle considère, par ailleurs, que les contrats n’étaient pas indispensables à la poursuite de l’activité puisque même en l’absence des cartes CAPLIS, les véhicules du groupe VIALLE auraient pu continuer à utiliser le réseau autoroutier exploité par ASF.

Elle réfute l’argumentation de l’administrateur relative à la négligence de la société ASF dans le traitement administratif des impayés et soutient les avoir traités dès qu’elle a eu connaissance, les courriers de relances ayant été adressés aux sociétés débitrices avec copie à l’administrateur judiciaire.

Elle chiffre son préjudice à la somme totale de 263 084,16 euros HT de laquelle il convient de soustraire la somme de 13 671,86 euros qui a été réglée par le commissaire à l’exécution du plan, soit une somme totale de 249 412,30 euros.

Le ministère public, qui a reçu communication de la procédure le 30 novembre 2016, indique s’en rapporter à l’appréciation de la cour.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 janvier 2017.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leur argumentation.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Le redressement judiciaire des sociétés du groupe VIALLE ayant été ouvert le 14 février 2002, ce sont les dispositions du livre VI du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 janvier 2005 dite de sauvegarde des entreprises qui s’appliquent au litige.

Aux termes de l’article L. 621-28 du code de commerce dans sa rédaction applicable, l’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur et, lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l’administrateur à obtenir l’acceptation par le cocontractant du débiteur de délais de paiement. Ce texte ajoute qu’au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution qu’il disposera des fonds nécessaires, à cet effet et s’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiements échelonnés dans le temps, l’administrateur y met fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

Il indique encore qu’à défaut de paiement dans les conditions définies à l’alinéa précédent et d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l’administrateur, le représentant des créanciers ou un contrôleur peut saisir le tribunal pour mettre fin à la période d’observation.

Il résulte de ces dispositions que pour déterminer si la responsabilité civile de l’administrateur est susceptible d’être engagée, il convient de rechercher, de première part, si à la date de l’exercice de l’option il s’est assuré que la trésorerie du débiteur était suffisante pour permettre d’honorer le règlement des factures du cocontractant et, qu’ainsi, il pouvait légitimement considérer que le paiement en serait assuré, et de seconde part si, une fois l’option de poursuite du contrat exercée, il a pris les mesures nécessaires lorsqu’il a su que son administré ne pouvait plus s’acquitter de ses obligations, soit en renonçant à poursuivre le contrat, soit en demandant la conversion du redressement de l’entreprise en liquidation judiciaire.

S’agissant de l’exercice de l’option :

Le jugement critiqué a considéré que l’administrateur n’a pas commis de faute lorsque, faisant suite le 6 mars 2002, à la mise en demeure qui lui avait été adressée le 25 février précédent par la société ASF, il a opté pour la poursuite des contrats en cours. Le tribunal a retenu qu’au 28 février 2002, le groupe VIALLE disposait d’avoirs bancaires de 1 068 542 euros et que si le plan de restructuration envisageait des charges salariales de 280 000 euros, il existait un chiffre d’affaires de plus de 5 millions d’euros au regard duquel les 87 000 euros mensuels, budgétisés au titre des péages, étaient mineurs. Il a ainsi considéré que « la somme figurant en crédit sur les comptes, le projet de restructuration de l’entreprise et la nécessité de sauvegarder l’activité et l’emploi en vue d’un plan de cession ne permettent pas de juger que Maître Z ait commis une faute en décidant de poursuivre les contrats 'cartes CAPLIS’ le 6 mars 2002 ».

La société ASF, qui conteste cette analyse, produit pour la première fois aux débats, une note en date du 14 novembre 2016 de M. A D, expert-comptable, qu’elle a mandaté pour examiner les pièces dont disposait l’administrateur lorsqu’il a exercé l’option de poursuite des contrats. Ce technicien a relevé qu’un montant global de 1 170 000 euros avait été collecté sur les comptes bancaires des sociétés du groupe avant l’ouverture du redressement judiciaire et que « Ce montant peut paraître significatif mais il doit être impérativement rapporté aux flux de fonctionnement de l’ensemble du groupe et, dans la mesure du possible, au montant des pertes du groupe VIALLE au moment de l’ouverture du redressement judiciaire et pendant cette procédure. A eux seuls, les relevés faisant état de cette collecte de 1 170 k€ ne suffisent donc pas à démontrer que l’administrateur judiciaire disposait de fonds permettant de couvrir les besoins immédiats de trésorerie du groupe VIALLE en redressement judiciaire. »

Ce technicien s’est ensuite livré à une analyse critique du projet de restructuration présenté par le groupe VIALLE sous la forme d’un plan de continuation se traduisant, notamment, par l’abandon de l’activité d’affrètement, la réduction des autres activités et le licenciement de 274 salariés dont 185 chauffeurs et la réduction corrélative du parc de véhicules, pour indiquer qu’il aurait dû être regardé avec une plus grande prudence, plus particulièrement les données du mois de février 2002, le plan faisant état d’un résultat déficitaire de 1 039 000 euros avant d’estimer qu’il n’était pas raisonnable de penser que la restructuration du groupe « telle qu’elle est envisagée dans le plan présenté, aurait pu ramener le groupe à l’équilibre au terme d’un délai de 30 jours suivant le dépôt de bilan. Par conséquent, au terme de ce délai de 30 jours, il était inévitable que la situation de trésorerie passe en négatif et que des dettes fournisseurs ne soient pas honorées » et de considérer qu’en fonction de son analyse la perte d’exploitation au titre des 30 jours suivant le dépôt de bilan devait être évaluée à 1 514 860 euros soit 344 000 euros de plus que la trésorerie collectée en février 2002 et que « la réserve de trésorerie collectée en février ne permettait donc de tenir qu’une quinzaine de jours au mieux » une approche prudente conduisant à estimer le déficit de trésorerie à 2 161 000 euros en prenant en considération la possibilité de mobiliser une proportion de 85 % des factures.

Néanmoins, outre le fait que le technicien a émis son avis à la suite de diligences qui n’ont pas été soumises à la contradiction des parties, il convient de se replacer dans les perspectives qui étaient celles de la procédure lorsque l’administrateur a exercé l’option et qui n’étaient pas, conformément aux dispositions légales applicables, uniquement constituées par l’adoption d’un plan de continuation présenté par le groupe mais aussi par la possibilité pour le tribunal de la procédure collective de décider d’un plan de cession ce qui est d’ailleurs advenu lors du jugement rendu avec célérité le 9 avril 2002 soit moins de deux moins après le jugement d’ouverture.

Par ailleurs, l’expert-comptable s’est placé dans la perspective d’une réduction du chiffre d’affaires de l’activité transports de 20 % et de 50 % de l’activité affrètement en se fondant sur l’effet mécanique de l’ouverture de la procédure collective à l’égard de la clientèle, qui ne peut être négligé en raison de la défiance qui en découle, mais sans l’expliciter davantage, réduisant ainsi le chiffre d’affaires prévisible selon lui de 6 439 224 euros à 4 836 662 euros.

Au surplus, s’il existe cette discussion quant à l’évaluation du chiffre d’affaires prévisionnel au cours de la période d’observation, l’administrateur fait observer que l’évaluation de l’expert-comptable n’a pas intégré les effets d’un contrat de lease back conclu par la BNP se traduisant par le versement de 163 875,06 euros le 18 février 2002 et, qu’en outre, à la suite de la résiliation des contrats conclus avec la société d’affacturage EUROFACTOR il attendait le versement de fonds, la procédure collective ayant effectivement reçu ultérieurement une somme de 600 000 euros.

Au regard de ces éléments chiffrés qui, confrontés à une évaluation mensuelle du coût des péages à concurrence de 87 501 euros, constituaient les éléments prévisionnels dont il disposait pour prendre sa décision et ne montraient pas une distorsion entre la trésorerie disponible et les prévisions de son administrée se traduisant par une incapacité avérée pour l’administrateur, lorsqu’il a exercé l’option, de faire face au paiement des échéances dues à la société ASF au titre de la poursuite des contrats, c’est à juste titre que le tribunal, rappelant les objectifs de sauvegarde de l’entreprise et de maintien de l’emploi s’attachant à la procédure de redressement judiciaire, a retenu que M. Z n’avait pas commis de faute en exigeant la poursuite de l’exécution des contrats, considérant en cela qu’il ne pouvait déterminer que le premier terme suivant l’exercice de l’option ne pourrait être réglé.

S’agissant du suivi de la période d’observation :

Chargé par le jugement d’ouverture d’une mission d’assistance des sociétés du groupe VIALLE pour tous les actes de gestion dans les conditions prévues par les dispositions de l’article L. 621-22 du code de commerce alors en vigueur, M. Z, était tenu d’une obligation de moyens et il convient de rechercher si, après avoir décidé de poursuivre les abonnements, l’administrateur a ensuite laissé les contrats se continuer en sachant que les factures y afférentes ne pourraient être honorées.

Appelant de leur décision, M. Z fait grief aux premiers juges de lui avoir prêté des pouvoirs qui ne sont pas ceux d’un administrateur chargé d’une telle mission et de l’avoir tenu pour responsable du non-paiement de factures émises après la fin de sa mission consécutive à l’adoption du plan de cession.

Il apparaît que le système de la carte CAPLIS auquel avaient adhéré les sociétés du groupe VIALLE offrait aux entreprises de transport la possibilité de différer le règlement des péages d’autoroute au mois suivant et de bénéficier de remises liées au montant mensuel total des péages à acquitter. Pour obtenir paiement des sommes dues, il incombait à la société ASF d’établir, chaque mois, le relevé des trajets effectué sur son réseau par le titulaire de la carte au titre du mois considéré avant d’émettre une facture au titre des sommes dues au titre des trajets et des frais de gestion, ensuite un avis de prélèvement était émis par la société d’autoroutes et le prélèvement intervenait un mois plus tard, à la date figurant sur la facture adressée. Ce mécanisme aboutissait à consentir aux entreprises de transport un crédit fournisseur pouvant atteindre jusqu’à deux mois pour les trajets facturés au cours du mois concerné.

Par ailleurs, il convient de préciser que dans sa correspondance du 6 mars 2002, exigeant la poursuite des abonnements (pièce n° 14) l’administrateur, qui n’avait pas reçu mission de procéder lui-même au règlement des factures, a invité la société ASF à déclarer sa créance pour toutes les sommes impayées à la date du jugement d’ouverture, a précisé que les échéances ultérieures seraient payées dans les conditions initialement prévues et a demandé à être informé de tout retard de paiement lié aux contrats poursuivis.

Les factures litigieuses (pièces n° 16 à n° 20) de la société ASF, ont été émises pour les péages de la période du 14 au 28 février 2002 et, ensuite, pour la période du 1^er au 31 mars 2002. A la suite du rejet des prélèvements automatiques, dont la date n’est pas elle-même précisée, elles ont donné lieu à des lettres de demande de paiement en date du 12 avril 2002 puis à des lettres de rappel en date du 14 mai suivant avant des avis adressés à l’administrateur en date du 23 mai 2002.

Le tribunal a retenu que si l’on considère que la société ASF a fait preuve d’une diligence normale dans l’établissement de sa facturation pour le mois de février 2002, elle a dû être avisé fin mars des rejets de prélèvements ce qui est compatible avec ses premières lettres aux entreprises en date du 12 avril 2002. Toutefois, compte tenu du délai de traitement inhérent aux prélèvements c’est plutôt dans les premiers jours du mois d’avril qu’elle a dû avoir connaissance des rejets.

Or, dès les premières relances, le plan de cession des sociétés du groupe VIALLE avait déjà été adopté et à supposer même que M. Z ait déjà été informé que la trésorerie des différentes sociétés du groupe était insuffisante pour faire face aux prélèvements, il n’était plus en situation, même si sa mission avait été prolongée pour les besoins du plan de cession adopté le 9 avril, d’intervenir pour mettre fin aux différents contrats ou encore pour saisir le tribunal afin qu’il mette fin à la période d’observation.

Ce n’est d’ailleurs pas en se fondant sur la date à laquelle il avait été informé des impayés par la société ASF que le tribunal s’est fondé pour retenir la responsabilité de M. Z mais sur le fait de ne pas s’être suffisamment préoccupé du règlement des factures à leurs échéances, lui reprochant, pour avoir été destinataire des relevés de compte, d’avoir dû constater des prélèvements impayés et de s’être complètement désintéressé de la question une fois le plan adopté.

Néanmoins, seul le commissaire à l’exécution du plan ayant vocation à assurer le règlement des dettes passé l’adoption du plan de cession, ce dernier grief ne peut fonder la responsabilité de M. Z.

Par ailleurs, si les impayés sont certainement apparus sur les relevés de compte, cela n’a pas être qu’au début du mois d’avril, soit, au mieux, une huitaine de jours avant qu’il ne soit mis fin à la période d’observation par le plan de cession.

Au surplus, si la société ASF rapporte dans ses écritures (en invoquant à ce sujet les énonciations du jugement de cession) que l’audience tenue par le tribunal de commerce de Périgueux le 9 avril 2002, à l’occasion de laquelle ont été examinées les offres des différents repreneurs aurait été précédée d’une audience du 26 mars lors de laquelle, dans l’urgence, aurait été arrêtée la date d’examen desdites offres et à l’occasion de laquelle l’administrateur aurait dû avoir connaissance de la situation de trésorerie de ses administrées, la cour n’a toutefois pas retrouvé la preuve de l’existence cette audience dans le jugement de cession qui ne porte mention que du dépôt du rapport de l’administrateur.

Pour autant, et même en tenant pour acquis qu’un examen de la situation de la trésorerie du groupe ait été réalisé ou aurait dû être effectué à cette date, il était déjà trop tard pour éviter les impayés qui s’étaient constituées pour la période ci-dessus rappelée.

En conséquence, à défaut de preuve tant d’une faute avérée de l’administrateur que d’un lien de causalité entre ladite faute et le préjudice consistant dans le non-paiement de ses factures invoqué par la société ASF, son action en responsabilité dirigée contre M. Z ne peut valablement prospérer.

Il s’ensuit que le jugement déféré doit être infirmé et la société ASF déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts.

Sur les dépens et leurs accessoires

Succombant en son appel et en son action la société ASF supportera la charge des dépens dont la distraction sera ordonnée au bénéfice de M^e LACQUIT et sera condamnée à payer à M. Z une indemnité de 4 000 euros au titre de ses frais de procès.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe ;

Vu l’arrêt prononcé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 avril 2016 ;

Infirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de X le 4 novembre 2010 ;

Déboute la société Autoroutes du Sud de la France de son action en responsabilité dirigée contre M. C Z ;

La condamne aux dépens de première instance et d’appel et à payer à M. C Z une indemnité de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Accorde à M^e LACQUIT, avocate, le droit de recouvrer directement ceux des dépens dont elle aura fait l’avance sans en avoir reçu provision.

Le Greffier, Le Président,

C. VIAL F. Y