ARRÊT DU

24 Novembre 2021

VS / NC

— -------------------

N° RG 20/01008

N° Portalis DBVO-V-B7E -C24D

— -------------------

SA EUROTITRISATION

C/

B X

F G H épouse X

— ------------------

GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

SA EUROTITRISATION société agissant en la personne de son Directeur Général, actuellement en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social et représentant le FONDS COMMUN DE TITRISATION CREDINVEST, compartiment CREDINVEST 2, venant aux droits de la SA CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE DEVELOPPEMENT venant elle-même aux droits de la SA CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE RHONE ALPES AUVERGNE

[…]

[…]

représentée par M^e Hélène GUILHOT, avocate associée de la SCP TANDONNET ET ASSOCIES, a v o c a t e p o s t u l a n t e a u b a r r e a u d ' A G E N e t M e C h r i s t i n e B A U D O N , S C P BILLY-BOISSIER-BAUDON, avocate plaidante au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE d’un jugement d’orientation du juge de l’exécution du tribunal judiciaire d’AGEN en date du 26 novembre 2020,

RG 19/00007

D’une part,

ET :

Monsieur B X

né le […] à […]

de nationalité irlandaise, ingénieur

Madame F G H épouse X

née le […] à […]

de nationalité irlandaise, manager

domiciliés ensemble : […]

[…]

représentés par M^e Olivier O’KELLY, avocat postulant au barreau d’AGEN, et M^e Gabrielle EISENSCHER, avocate plaidante au barreau de PARIS

INTIMÉS

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 15 septembre 2021, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

Valérie SCHMIDT, Conseiller,

qui en a rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre elle-même de :

Y-I J et C D, conseillers

en application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, et après qu’il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

' '

'

EXPOSÉ DU LITIGE

M. B X et M^me F G H épouse X (les époux X en suivant) ont souscrit auprès de la SA Crédit Immobilier de France Rhône Alpes Auvergne un prêt immobilier par acte notarié du 1er juin 2006, portant sur une somme de 203 338 € euros en principal, garanti par une hypothèque conventionnelle pour l’acquisition, dans un ensemble immobilier dénommé […], […], les lots :

' n°8 : consistant en un appartement (67,87 m²) et les 456/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales,

' n°38 : consistant en un parking extérieur de 10,20 m² environ et les 14/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales.

Le tout étant cadastré :

— section […]

— section […]

— section […]

— section […]

La SA Crédit Immobilier de France Développement est venue aux droits de la SA Crédit Immobilier de France Rhône Alpes Auvergne.

En raison des impayés persistants et des mises en demeure adressées aux époux X sans succès, la SA Crédit Immobilier de France Développement a notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 octobre 2016, la déchéance du terme du prêt immobilier.

Par exploit du 25 octobre 2018, la SA Crédit Immobilier de France Développement a fait délivrer commandement valant saisie aux époux X.

Par assignation du 08 février 2019, la SA Crédit Immobilier de France Développement a fait attraire les époux X devant le juge de l’exécution d’Agen.

La SA Eurotitrisation est venue aux droits de la SA Crédit Immobilier de France Développement en vertu d’un contrat de cession de créances en date du 28 décembre 2018.

Par jugement d’orientation du 26 novembre 2020, le juge de l’exécution a :

— dit que la saisie immobilière n’était pas valable, faute d’exigibilité de la créance invoquée,

— débouté la SA Eurotitrisation représentant le Fonds Commun de Titrisation Credinvest (compartiment credinvest 2) et venant aux droits de la SA Crédit Immobilier de France Développement et de la SA Crédit Immobilier de France Rhône Alpes Auvergne de l’intégralité de ses demandes à l’encontre des époux X,

— ordonné la radiation du commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 25 octobre 2018 aux époux X par la SA Crédit Immobilier de France Développement aux droits de laquelle vient la SA Eurotitrisation sur les parcelles cadastrées section B n°733 (pour 18a 05ca), […] (pour 65ca), […] (pour 8a 94ca) et […] à Barbaste ce aux frais exclusifs de la SA Eurotitrisation,

— ordonné également la radiation de toute mention en marge dudit commandement,

— autorisé néanmoins la SA Eurotitrisation uniquement dans l’hypothèse où elle interjetterait appel du présent jugement au plus tard, le 10 décembre 2020 à faire inscrire en marge dudit commandement publié le 10 décembre 2018, une mention prorogeant ses effets pour deux années supplémentaires dans l’attente de la décision devant être rendue par la cour d’appel d’Agen à condition également que cette mention soit publiée au plus tard, le 10 décembre 2020,

— condamné la SA Eurotitrisation aux dépens,

— condamné la SA Eurotitrisation à payer aux époux X la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, représenté par la SA Eurotitrisation a interjeté appel le 23 décembre 2020 de cette décision en visant les chefs de jugements critiqués au sein de sa déclaration d’appel.

Par ordonnance du 04 Janvier 2021, le premier président de la cour d’appel d’Agen a autorisé la SA Eurotitrisation à procéder par voie d’assignation à jour fixe.

Par conclusions du 19 mai 2021, la SA Eurotitrisation demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— juger comme nulle et de nul effet la disposition du jugement ayant limité au 10 décembre

2020 la possibilité pour la concluante de relever appel du jugement du 28 novembre 2020,

— juger comme nulle et de nul effet la disposition du jugement ayant limité au 10 décembre

2020 la possibilité pour la concluante de publier le jugement du 28 novembre 2020 au service de la publicité foncière d’Agen afin de proroger les effets du commandement valant saisie,

— infirmer en toute hypothèse le jugement déféré en ce qu’il a d’une part limité le droit d’appel de la concluante et celui de proroger les effets du commandement valant saisie,

— juger que la reconnaissance par les époux X de la réception des mises en demeure datées du 24 octobre 2016 notifiant la déchéance du terme, telle qu’insérée en page 8 de leurs conclusions n°1 notifiées le 19 mai 2019, emporte aveu judiciaire de leur part sur ce point au sens des articles 1383 et 1383-2 du code civil,

— débouter les époux X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— juger que la créance est exigible pour le Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, représenté par la SA Eurotitrisation pour les montants suivants :

à titre principal :

' à la somme totale de 203 709,60 € outre les intérêts contractuels postérieurs à la déchéance du terme du 24 octobre 2016 à effet du 03 novembre 2016 au plus tôt, dont le taux est de 4,983 % se décomposant de la manière suivante :

— capital restant dû : 140 698,69 euros

— échéances impayées : 53 162,00 euros

— indemnité de 7% : 9 848,91 euros

à titre subsidiaire :

en cas de confirmation de l’absence de notification de la déchéance du terme :

' par application de la prescription quinquennale : 60 échéances impayées au jour du commandement valant saisie, soit du 25 octobre 2013 au 25 octobre 2018 : 73 197,00 euros,

' par application de la prescription biennale : 24 échéances du 25 octobre 2016 au 25 octobre 2018 : 29 278,80 euros,

' quelle que soit la prescription retenue : échéances postérieures au commandement, soit du 1er novembre 2018 au 10 mai 2021 (30 mois x 1 219,95 euros) : 36 598,50 euros

* total en cas de prescription quinquennale : 109 795,50 euros

* total en cas de prescription biennale : 65 877,30 euros outre frais de procédure et intérêts postérieurs,

— juger la saisie immobilière diligentée par le Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, représenté par la SA Eurotitrisation valable et régulière,

de par l’effet dévolutif de l’appel :

— ordonner la prorogation pour 2 ans des effets du commandement valant saisie du 25 octobre 2018 publié au service de publicité foncière d’Agen le 10 décembre 2018,

— débouter les époux X de toutes leurs demandes et contestations,

— fixer les modalités de poursuite de la procédure et dans l’hypothèse où la vente forcée serait ordonnée, en fixer la date dans un délai de quatre mois, à compter de la décision à venir conformément à l’article R 322-26 du code des procédures civiles d’exécution,

— fixer dès lors, la mise à prix à la somme de 15 000 euros, telle qu’indiquée au cahier des conditions de la vente,

— fixer la créance du Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, représenté par la SA Eurotitrisation venant aux droits de la SA Crédit Immobilier de France Développement à la somme de 203 709,60 euros à titre principal, à 109 795,50 euros à titre subsidiaire et à 65 877,30 euros très subsidiairement,

— fixer les modalités de visite de l’immeuble saisi, dans le cas où la vente forcée de celui-ci

serait ordonnée en autorisant l’intervention de la SCP M-N-O, huissiers de justice, ou de tout autre huissier de justice, qu’il plaira à la juridiction de céans de nommer, lequel pourra si besoin est, se faire assister de tous ceux dont l’intervention lui sera nécessaire pour remplir sa mission,

— autoriser le Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, représenté par la SA Eurotitrisation à publier l’une des publicités simplifiées sur le site internet : « encheres-publiques.com » jusqu’à la veille de l’audience d’adjudication, afin d’assurer la plus large diffusion de l’annonce,

— condamner solidairement les époux X à payer au Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, représenté par la SA Eurotitrisation, une somme de 2.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A l’appui de ses prétentions, la SA Eurotitrisation fait valoir que :

— la caducité de la citation est limitée aux cas et conditions déterminés par la loi et ne peut être constatée, en matière de procédure à jour fixe, que lorsque la cour d’appel n’a pas été saisie par la remise, avant la date fixée pour l’audience d’une copie de l’assignation au greffe,

— or, l’autorité compétente irlandaise a certifié le 07 mai 2021 avoir notifié les assignations à comparaître à chacun des époux X accompagnées de la déclaration d’appel, de la requête et de l’ordonnance le 07 mai 2021,

— le jugement d’orientation du 26 novembre 2020 prorogeant les effets du commandement du 25 octobre 2018 a été dûment publié à la conservation des hypothèques d’Agen le 04 décembre 2020,

— la disposition subordonnant la possibilité de proroger les effets du commandement à l’inscription d’un appel avant le 10 décembre 2020 constitue un excès de pouvoir,

— les effets du commandement de payer ont été prorogés pour une durée de 2 années courant du 04 décembre 2020,

— la reconnaissance par les époux X de la détention de l’original de la notification signée, et adressée à M. B X, en date du 24 octobre 2016, en français et en anglais constitue un aveu judiciaire opposable aussi à M^me F G H épouse X du fait de la solidarité visée au prêt,

— si comme le soutiennent les époux X la déchéance du terme n’a jamais été notifiée, elle n’a donc jamais été prononcée et il ne pouvait pas être déduit une prescription du capital mais tout au plus une prescription des échéances impayées depuis deux ou cinq ans selon la prescription applicable,

— le prêt étant stipulé remboursable de manière mensuelle à compter du 10 juillet 2006 jusqu’au 10 juin 2031 comme rappelé au sein de l’acte authentique de prêt, les emprunteurs n’expliquent pas en quoi leurs impayés leur permettraient d’échapper à une déchéance du terme, peu importe la non production dans leur intégralité des conditions générales,

— le commandement valant saisie marque sans équivoque la volonté du prêteur d’exiger le paiement de sa créance, et notamment des échéances impayées qui étaient exigibles

mensuellement soit à hauteur des 60 ou 24 échéances impayées précédant sa date de délivrance selon la prescription retenue,

— les époux X ont réalisé un investissement dans le cadre juridique et fiscal spécifique d’une exploitation de biens construits, en Résidence de Tourisme, comprenant bail commercial et loyer soumis à TVA,

— les époux X n’ont pas la qualité de consommateurs au titre du prêt souscrit de sorte que la prescription biennale ne leur est pas applicable et qu’il convient d’ordonner la vente des biens litigieux et à défaut si la prescription biennale était retenue, aucune prescription ne pourrait affecter le capital,

— l’acte authentique signé par les deux époux ne permet pas de rechercher la nullité du contrat de prêt

pour défaut de signature de M^me F G H épouse X et au sein duquel, ils sont désignés emprunteurs solidaires,

— le caractère saisissable des biens n’est pas remis en question par leur consistance,

— l’inexécution contractuelle des époux X conduit à faire application de l’indemnité de résiliation anticipée et n’a aucun caractère excessif

— les époux X sont tout autant prescrits en leur action en déchéance du taux d’intérêt que mal fondés, et ne rapportent pas la preuve de l’erreur affectant le TEG de plus d’une décimale,

— les époux X n’ont communiqué aucune pièce de nature à démontrer la réalisation de démarches, pour vendre de sorte que l’autorisation de vente amiable n’a pas lieu d’être.

Par conclusions du 11 mai 2021, les époux X sollicitent de la cour de :

— prononcer la nullité de l’appel pour défaut de respect des dispositions de l’article 643 du code de procédure civile,

— prononcer la caducité du commandement de payer faute d’avoir été renouvelé au 10 décembre 2020,

à défaut,

— confirmer le jugement d’orientation entrepris,

— débouter la SA Eurotitrisation de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— recevoir les époux X en leurs fins de non-recevoir et, subsidiairement, en leurs demandes reconventionnelles,

Ce faisant,

— accueillir l’exception soulevée par les époux X et ce faisant dire et juger caduc et

de nul effet le commandement de saisie immobilière non produit par la demanderesse au principal,

— dire et juger que cette absence d’effet rétroactif a également pour incidence d’éteindre la présente action au principal,

— juger prescrite l’action de la SA Eurotitrisation

— ordonner l’application de la prescription à la créance de la SA Eurotitrisation, en application du principe de l’Estoppel,

— débouter le créancier poursuivant de plus fort de l’ensemble de ses prétentions de ce chef,

très subsidiairement :

— juger nul le contrat de prêt à l’égard de M^me F G H épouse X, et ce faisant prononcer l’annulation du contrat,

— prononcer la nullité de toute déchéance du terme faute par les époux X de toute réception d’une mise en demeure dont le créancier poursuivant se prévaut,

— constater l’absence d’existence matérielle des lots dont la saisie est poursuivie,

— juger l’action de la SA Eurotitrisation dépourvue d’effet et prononcer la nullité, de surcroît fondée sur un titre notarié de prêt,

— juger irrecevable et non fondée la demande de la banque faute de communication aux défendeurs de ses pièces dont le décompte de sa créance,

— constater que le TEG applicable n’est pas établi et, en conséquence, ordonner la substitution du taux d’intérêt légal,

— recevoir les époux X en leur contestation du quantum de la créance de la SA Eurotitrisation,

— débouter la SA Eurotitrisation au titre d’une indemnité de résiliation et, subsidiairement, ordonner sa réduction,

— autoriser les époux X à vendre amiablement les biens immobiliers dont ils sont propriétaires,

en tout état de cause :

— condamner la SA Eurotitrisation au paiement au profit des époux X d’une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de leurs prétentions, les époux X font valoir que :

— ils ne sont jamais venus en France et ont été démarchés à domicile, par un courtier dépourvu de qualification professionnelle,

— l’acte notarié de prêt avec affectation hypothécaire comporte de nombreuses erreurs sur leur état civil et leur attribue un régime français matrimonial de « communauté de biens réduite aux acquêts » alors qu’ils n’y sont pas soumis,

— ils ont été abusés par des manoeuvres frauduleuses dans le cadre d’un montage juridique complexe par un promoteur et un exploitant sans expérience et ayant disparu et n’ont pas perçu les loyers escomptés,

— la nullité de l’appel est encourue en ce que les délais de distance prévus par les articles

643 et 645 du code de procédure civile n’ont pas été respectés, alors que les époux X sont domiciliés à l’étranger,

— les effets ne peuvent être prorogés que sur un commandement en cours de validité,

— les lettres datées du 24 Octobre 2016 portant déchéance du terme n’ont jamais été réceptionnées et font référence à un décompte détaillé du 15 avril 2016 comme date de référence du terme,

— la SA Eurotitrisation se prévaut d’un article XI A figurant aux conditions générales du contrat mais qu’elle ne communique pas et le titre notarié ne reproduit pas le contrat dans sa globalité,

— la SA Eurotitrisation ne peut invoquer pour point de départ de la prescription, l’expiration du délai de huit jours à compter de la date de déchéance, alors qu’elle n’est pas en mesure de rapporter la preuve de la réception desdites lettres recommandées,

— ils ne sont pas inscrits au registre du commerce et des sociétés, et n’ont procédé à aucun

investissement spéculatif et n’ont pas la qualité de loueur professionnel et n’ont pas été sollicité pour leurs compétences professionnelles,

— un investissement immobilier en vue de se procurer des revenus locatifs, ne suffit pas à démontrer que cette opération a une finalité professionnelle,

— l’offre de prêt n’a jamais lié juridiquement l’emprunt, au bail à intervenir avec l’exploitant de la résidence,

— la prescription biennale doit s’appliquer, car ils bénéficient des dispositions du code de la consommation,

— compte tenu des contradictions de la SA Eurotitrisation, qui se réfère à un décompte du 15 avril 2016 et à un premier manquement à l’obligation de remboursement en 2007, la fin de non recevoir tirée du principe d’Estoppel doit recevoir application,

— M^me F G H épouse X n’a pas signé d’offre de prêt, bien que l’acte notarié de prêt l’ait qualifiée de co-emprunteur de sorte que le contrat est nul pour défaut de consentement,

— l’acte notarié comporte plusieurs erreurs relatives à l’état civil et au régime matrimonial des emprunteurs de nationalité irlandaise,

— les lots sont insaisissables car ils ne correspondent pas à une réalité juridique et sont impropres à leur destination,

— le TEG est indiqué dans l’acte de prêt comme s’élevant à 3,828% l’an, alors que l’offre de prêt évoque un taux à 4,218%, ce qui démontre la discordance des conditions contractuelles,

— ils ne sont pas prescrits pour contester le TEG alors qu’il s’agit d’un moyen excipé en

défense,

— l’indemnité de résiliation anticipée n’est pas mentionnée dans les documents contractuels et en tous cas est manifestement excessive, au regard du remboursement partiel intervenu,

— la vente amiable du bien leur sera plus favorable compte tenu du prix plus que dérisoire des lots objets de la saisie.

La Cour pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions régulièrement déposées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à plaider à l’audience 15 septembre 2021.

MOTIFS

Sur le retrait des débats des dernières conclusions des parties

La SA Eurotitrisation a transmis à la cour le 15 septembre 2021, soit le jour de l’audience, un jeu de conclusions récapitulatives pour répondre aux dernières écritures déposées la veille par les époux X soit le 14 septembre 2021.

Au regard d’une part de la tardiveté des dépôts et d’autre part des contestations soulevées de part et d’autre, et afin de garantir le principe du contradictoire, les derniers jeux de conclusions établis par

les parties seront écartés des débats.

Sur l’absence de nullité de la procédure d’appel

Il résulte de l’article 646 du code de procédure civile que les dispositions relatives aux délais de comparution, y compris ceux applicables aux personnes qui demeurent à l’étranger, ne font pas obstacle au pouvoir des juges en cas d’urgence d’abréger ce délai ou de permettre de défendre à l’instance.

La procédure étant jugée en l’espèce selon la procédure du jour fixe, le moyen pris du non-respect de délais est inopérant, étant souligné que les époux X demeurant en Irlande, se sont vus notifier à chacun les assignations à comparaître et n’ont pas été privés de la faculté de comparaître alors qu’il s’est écoulé un temps, certes court, mais suffisant entre la notification et le jour de l’audience.

Par ailleurs, la cour a été régulièrement saisie par le dépôt de l’assignation tel que prévu par les articles 688 et 922 du code de procédure civile.

Les époux X ont d’ailleurs constitué avocat et conclu pour l’audience du 19 mai 2021, de sorte qu’ils seront déboutés de leur demande de nullité de la procédure d’appel.

Sur la prorogation des effets du commandement et l’absence de péremption d’instance

Des pièces versées, il ressort que le jugement d’orientation du 26 novembre 2020 prorogeant les effets du commandement du 25 octobre 2018 a été publié à la conservation des hypothèques d’Agen le 04 décembre 2020 et en marge de la formalité publié le 10 décembre 2018.

Cette mention répond à l’exigence du jugement d’orientation d’une prorogation de deux années des effets du commandement qui n’est donc pas caduc. La péremption d’instance n’étant pas acquise, les époux X seront déboutés de leur demande à ce titre.

Sur la déchéance du terme

L’article 311-1 du code des procédures civiles d’exécution dispose que 'tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut procéder à une saisie immobilière (…)'.

En l’espèce, s’il est certain que la SA Eurotitrisation ne verse pas au débat les accusés de réception des courriers datés du 24 octobre 2016 et postés le 25 octobre 2016 portant déchéance du terme, les époux X reconnaissent formellement en avoir été destinataires pour verser eux mêmes les originaux de ces courriers adressés à M. B X rédigés en anglais et en français et signés de leur auteur et à la réception desquels le délai de 08 jours a commencé courir selon les termes expressément visés.

L’aveu judiciaire est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques, tel est le cas par la production des originaux des courriers réceptionnés qui peuvent valablement être opposés aux époux A.

Par ailleurs, les conditions générales du prêt sont visées tant en page 11 de l’offre de prêt qu’en page 6 de l’acte authentique qui indique que' le prêt consenti à l’emprunteur par le prêteur (…) a lieu sous les stipulations, clauses et conditions générales demeurées annexées au contrat adressé à l’emprunteur et dont un exemplaire demeurera annexé au présent acte pour en faire partie intégrante,' et encore ' le contrat de prêt a bien été résilié de plein droit et les sommes prêtées devenues immédiatement et intégralement exigibles 08 jours après la mise en demeure adressée à l’emprunteur par lettre recommandée avec accusé de réception mentionnant l’intention du prêteur de se prévaloir de la clause de résiliation.'

En tout état de cause, le seul décompte détaillé du 15 avril 2016 ne peut caractériser la volonté manifeste du créancier de rendre l’entière créance exigible et revêtir les caractéristiques d’une mise en demeure valant date de déchéance du terme.

Par conséquent, seuls les courriers envoyés le 25 octobre 2016 d’avoir à régler un solde débiteur de 126.460,47 euros valent mises en demeure de régler sous huitaine le solde débiteur à compter de la réception de sorte que la déchéance du terme a été acquise au plus tôt le 03 novembre 2016.

Les arguments des époux X tirés d’une nullité de la déchéance du terme pour absence de mise en demeure préalable sont encore inopérants.

Sur la prescription applicable

— Sur la qualité de professionnels des époux X

L’article L218-2 du code de la consommation prévoit que les actions des professionnels des biens ou services fournis aux consommateurs se prescrivent par deux ans.

Le bénéfice de ces dispositions est exclu pour les emprunteurs considérés comme étant des professionnels.

Il est encore constant que la souscription d’un prêt immobilier destiné à financer une activité professionnelle même accessoire est exclusive de la prescription biennale applicable au seul consommateur.

Or, force est de constater que les époux X ont régularisé un bail commercial avec la société exploitant la résidence de tourisme, le fait que la signature de ce bail ait été recueillie dans un contexte jugé postérieurement par ces derniers préjudiciable à leurs intérêts, est inopposable à la SA Eurotitrisation.

Le seul fait encore que les époux X ne soient pas inscrits au RCS ne leur donne pas ipso facto la qualité de consommateurs à l’acte de prêt souscrit auprès de la banque. En effet, les époux X E et ont perçu des loyers commerciaux et rencontrent des difficultés avec leur locataire commercial 'Solutio Gestio’ ce dont ils font état pour expliquer les difficultés financières rencontrées.

Et si en effet, l’investissement locatif des époux X ne suffit pas à démontrer une opération ayant une finalité professionnelle, et ce encore si le bien loué l’est à une personne exerçant une activité commerciale, il n’en demeure pas moins que le bail commercial consenti les soumet au régime de l’article 293F du code général des impôts par application duquel, le loyer perçu est soumis à la TVA, ce qui est exclu pour tout consommateur, personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.

En outre, le fait que le prêt ait été soumis volontairement aux dispositions figurant au code de la consommation n’emporte pas derechef la qualité de consommateur au bénéfice de l’emprunteur.

A l’aune de ces observations, même si cette activité commerciale est accessoire, elle ne permet pas d’appliquer aux époux X le bénéfice d’une prescription biennale car ils n’ont pas la qualité de consommateurs du fait de ce régime juridique et fiscal spécifique.

— Sur l’absence de prescription

Il a été retenu que les courriers du 24 octobre 2016 postés le 25 octobre 2016 avaient bien été réceptionnés par M. B X de sorte que la déchéance du terme était acquise à leur égard et opposable à M^me F G H épouse X du fait de la solidarité des emprunteurs stipulée à

l’acte notarié du 1er juin 2006.

Seule la prescription quinquennale est applicable aux époux X de sorte que le commandement valant saisie notifié le 25 octobre 2018 a produit son entier effet.

Sur la fin de non recevoir liée au principe de l’Estoppel

Le principe de l’Estoppel selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui peut être opposé à la partie qui aurait modifié ses prétentions au cours du débat judiciaire et peut être soulevé devant le juge du fond ou devant le juge des référés.

En l’espèce, la production au débat par les époux X des originaux des deux courriers valant mises en demeure rapporte la preuve qu’ils en ont bien été destinataires de sorte que leur réception ne peut être contestée, réception à compter de laquelle ils avaient l’obligation de régler le solde débiteur dans un délai de 08 jours.

Le fait pour la SA Eurotitrisation de se fonder sur un décompte du 15 avril 2016 pour réclamer les sommes dues s’analyse comme une absence d’actualisation mais non une contradiction, celle-ci par les courriers envoyés le 25 octobre 2016, le commandement délivré le 24 octobre 2018 puis la saisine du juge de l’exécution a démontré sa volonté non équivoque de recouvrer sa créance et n’a pas varié dans ses prétentions à ce titre.

Enfin, la SA Eurotitrisation n’invoque ni dans les courriers précités ni dans son commandement de payer ni dans son assignation devant le juge de l’exécution un premier manquement à l’obligation de remboursement en 2007.

Par conséquent, la fin de non recevoir tirée du principe de l’Estoppel est recevable mais mal fondée.

Sur les contestations relatives au contrat de prêt

— Sur l’offre de prêt

L’offre de prêt ne porte pas mention de la signature de M^me F G H épouse X et ne vise que M. B X en qualité d’emprunteur.

En l’espèce, l’acte authentique de prêt du 1er juin 2006 désigne expressément les époux X comme emprunteurs solidaires et les mentionne sans distinction en cette qualité comme ayant reçu du prêteur le 15 février 2005 une offre de prêt acceptée par celui-ci par lettre en date du 28 février 2005 valant récépissé ainsi que le cahier des charges.

Or, l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté de sorte que les mentions qualifiées d’erronées par les époux X ne sont pas utilement combattues par la preuve contraire. En tout état de cause, ils ne précisent pas si l’action en responsabilité diligentée contre le notaire instrumentaire prévoit cette procédure.

Par conséquent, la réitération passée devant notaire de l’engagement contractuel mentionné comme solidaire des époux X ne peut à ce stade être contesté.

De manière surabondante, il sera observé que le contrat de prêt a reçu une exécution de plus de 10 ans et que la demande de nullité du contrat par les époux X est en tout état de cause extrêmement tardive.

— Sur le quantum de la créance

Force est de constater que si les époux X se prévalent d’erreurs permettant de douter légitimement du quantum invoqué, ils ne tirent pas de conséquences de leur constatation et se bornent à indiquer qu’après recalcul par la banque, le solde d’impayé a diminué considérablement.

— Sur le TEG

Il ressort des pièces produites que le TEG sans assurance de l’offre de prêt est de 3,828% et de 4,218% avec les assurances. Il n’y a donc aucune confusion possible telle qu’alléguée par les époux X en l’absence de toute discordance. Le coût des frais est par ailleurs précisé se rapportant aux frais de dossier, au coût des sûretés et des assurances.

Les époux X soutiennent qu’ils ne sont pas prescrits car leur contestation du TEG est un moyen opposé en défense et non une action en déchéance du taux d’intérêt. En tout état de cause, il est constant que la nullité du taux du prêt n’est plus admise en cas d’erreur affectant le TEG et la sanction par la substitution au profit du taux légal a été remplacée au profit d’une déchéance dans la proportion du préjudice subi par l’emprunteur et les époux X défaillent à en administrer la preuve.

— Sur l’indemnité de résiliation anticipée

En vertu de l’article 1231-5 du code civil 'lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.'

La majoration des charges financières pesant sur le débiteur est stipulée à la fois comme un moyen de contraindre à l’exécution et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le créancier du fait de l’inexécution par l’emprunteur de ses obligations.

L’indemnité telle que prévue contractuellement constitue ainsi une clause pénale susceptible de modération en cas d’excès.

En l’espèce, au seul titre de l’indemnité de résiliation, la SA Eurotitrisation réclame la somme de 9.848,91 euros. Cependant, elle a déjà bénéficié d’un remboursement partiel portant sur la moitié du crédit lequel n’a pas entraîné à ce stade pour elle une remise en cause économique de l’opération. En tout état de cause, la disproportion manifeste s’apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice effectivement subi.

Or, selon les termes de la SA Eurotitrisation, cette indemnité a vocation à couvrir 'les dommages de toutes sortes’ ce qui en soi est insuffisant à démontrer outre son véritable préjudice, mais également son étendue.

En conséquence, faute pour la SA Eurotitrisation de démontrer l’existence d’un préjudice lié à l’exécution partielle du contrat, l’indemnité sollicitée, revêt un caractère manifestement excessif qui conduit à rejeter la demande de la banque à ce titre.

Sur la saisie

Les époux X exposent que le bien est impropre à sa destination et à ce titre insaisissable en ce que les futurs propriétaires seraient pourvus de droits inexistants ou non conformes à la définition de la propriété immobilière et de ses attributs. Ils se prévalent à cet égard d’un rapport de géomètre expert ayant procédé à l’étude des lots.

Mais ces constatations ne valent qu’en tant qu’informations à destination des acquéreurs potentiels de

la consistance du bien et n’ont pas d’effet sur le caractère saisissable du bien qui demeure identifié par le commandement valant saisie et l’hypothèque conventionnelle comme appartenant aux époux X dans la consistance décrite.

Sur la vente amiable

Aux termes de l’article R322-15 du code des procédures civiles d’exécution 'lorsqu’il autorise la vente amiable, le juge s’assure qu’elle peut être conclue dans des conditions satisfaisantes compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et des diligences éventuelles du débiteur.'

Une vente amiable est préférable à une vente forcée alors que la mise à prix proposée par la banque est dérisoire à hauteur de 15.000 euros qui équivaut purement et simplement à brader le bien. Les époux X n’ont pas encore entrepris de démarches en ce sens mais le texte vise des diligences éventuelles de sorte que cette condition n’est pas impérative. En tout état de cause, les conditions d’une vente amiable au vu du marché immobilier et de la reprise économique sont plus porteuses que celles requises dans le cadre de la vente forcée du bien.

Il sera fait droit à la demande des époux X à ce titre. Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’ordonner la prorogation pour 02 ans des effets du commandement valant saisie.

Sur les frais irrépétibles et dépens

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les époux X, succombant à l’instance, supporteront les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition et en dernier ressort,

ECARTE des débats les derniers jeux de conclusions établis par les parties ;

DÉBOUTE les époux X de leur demande de nullité de la procédure d’appel ;

DÉBOUTE les époux X de leur demande de caducité du commandement de payer valant saisie ;

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

Statuant de nouveau,

CONSTATE l’aveu judiciaire des époux X tenant à la réception des mises en demeure du 24 octobre 2016 notifiant déchéance du terme ;

DÉBOUTE les époux X de leur demande tirée d’une nullité de la déchéance du terme pour absence de mise en demeure préalable ;

DIT que seule la prescription quinquennale est applicable aux époux X ;

CONSTATE que les effets du commandement valant saisie notifié le 25 octobre 2018 ont produit leur entier effet ;

DIT recevable la fin de non recevoir tirée du principe de l’Estoppel mais mal fondée ;

DÉBOUTE les époux X de leurs contestations portant sur la nullité de l’offre de prêt, le TEG et le quantum de la créance hors indemnité de résiliation anticipée ;

REJETTE la demande de la SA Eurotitrisation au titre de l’indemnité de résiliation anticipée ;

DIT que la créance de la SA Eurotitrisation représentant le Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2, est exigible pour la somme totale de 193.860,69 euros outre les intérêts contractuels postérieurs à la déchéance du terme du 24 octobre 2016 à effet au plus tôt du 03 novembre 2016 au taux de 4,983% soit :

' capital restant dû : 140.698,69 euros

' échéances impayées : 53.162,00 euros

DÉBOUTE les époux X de leur contestation tendant à voir constater le caractère insaisissable des biens immobiliers objets des poursuites ;

AUTORISE les époux X à vendre amiablement les biens immobiliers dont ils sont propriétaires dans un ensemble immobilier dénommé […], […], à savoir les lots :

' n°8 : consistant en un appartement (67,87 m²) et les 456/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales,

' n°38 : consistant en un parking extérieur de 10,20 m² environ et les 14/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales ;

DÉBOUTE la SA Eurotitrisation représentant le Fonds Commun de Titrisation Credinvest, compartiment credinvest 2 de sa demande de prorogation des effets du commandement valant saisie du 25 octobre 2018 et de ses demandes au titre de la vente forcée ;

Y ajoutant :

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE les époux X aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par Valérie SCHMIDT, conseillère, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Conseillère,