18 décembre 2018

Arrêt n°

YRD / NB / NS

Dossier n° RG 17/00735 – N° Portalis DBVU-V-B7B-EX42

B X agissant en qualité d’ayant droit de Monsieur D X, décédé le 19/07/2016

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S.A.S. HOLPRIMS

Arrêt rendu ce DIX HUIT DÉCEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT par la QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Laurence BEDOS, Conseiller

M^me Hélène BOUTET, Conseiller

En présence de M^me BELAROUI, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me B X

agissant en qualité d’ayant droit de Monsieur D X, décédé le 19/07/2016

1170-236 chaussée de la Hulpe

[…]

Représentée par M^e Carole VIGIER de la SCP SAGON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

S.A.S. HOLPRIMS

[…]

[…]

Représentant constitué : M^e Bernard TRUNO de la SELARL TRUNO & ASSOCIES, avocat au barreau de CUSSET/VICHY,

INTIMÉE

Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président en son rapport, après avoir entendu, à l’audience publique du 06 Novembre 2018, tenue en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait

prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. D X a été embauché par la SAS Holprims à compter du 1^er août 1996 en qualité de responsable maintenance dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

M. X a fait l’objet au cours de la relation salariale de différents rappels à l’ordre et avertissements en raison de manquements dans les missions qui lui étaient confiées.

A compter du 10 septembre 2013, il a été placé en arrêt maladie.

Par courrier du 9 mai 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 20 mai 2014, puis il a été licencié le 23 mai 2014 suivant une lettre exposée en ces termes :

«Comme suite à l’entretien que nous avons eu le 20 mai 2014, en application de l’article L1232-2 du Code du travail, nous vous notifions par la présente, votre licenciement.

La date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ du préavis de 3 mois, au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.

En ce qui concerne les motifs de ce licenciement, il s’agit de ceux qui vous ont été exposés lors de l’entretien précité du 20 mai 2014, à savoir les perturbations occasionnées par votre absence prolongée depuis le 9 septembre 2013 et la nécessité dans laquelle nous nous trouvons désormais, de surcroît suite à la prolongation que vous avons reçu jusqu’au 3 juin prochain qui portera la durée de votre arrêt à presque 9 mois, de devoir procéder à votre remplacement définitif.

En effet, compte tenu de la spécificité du poste que vous occupez, lequel requiert une expertise et un temps d’adaptation important, nous n’avons pas été en mesure d’assurer votre remplacement temporaire et nous nous sommes donc appuyés sur nos prestataires et les autres membres du personnel en place qui subissent ainsi un surcroit de travail préjudiciables à tous, que ce soit au plan de leur sécurité et santé au travail ou au plan de la qualité de service aux commerçants de la galerie commerciale et la maintenance de ces installations.

Ainsi la maintenance et la mise en oeuvre des projets de travaux ne sont plus assurés correctement faute d’une présence quotidienne d’un responsable maintenance (voir nos courriers des 15-06, 25-07 et 26-08-2013 ainsi que votre contrat de travail signé le 01-08-1996).

Les interventions des entreprises relevant de votre domaine restent ponctuelles et sans un relais indispensable sur le site. Nous ne sommes pas parvenus à recruter un responsable de maintenance dans le cadre de l’intérim en CDD.

Ainsi, cette situation provisoire n’est plus tenable ; nous devons procéder à présent à votre remplacement définitif et par voie de conséquence mettre un terme à notre collaboration.

Nous vous indiquons par ailleurs que vous pouvez, sous réserve d’en formuler la demande avant l’expiration de votre préavis, bénéficier du financement de tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation dans la limite d’une somme de 1.098 euros correspondant à vos droits acquis au titre du DIF (12à heures). Dans le cas où vous en feriez la demande dans le délai imparti, le versement de cette somme interviendra à réception du justificatif de suivi de l’une des actions susvisées.'

Par courrier du 16 septembre 2014, M. X a contesté auprès de son employeur son licenciement ainsi que son solde de tout compte.

Contestant la légitimité de son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Riom par acte du 5 octobre 2015 d’une demande tendant notamment à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, obtenir des rappels de salaire et voir constater le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat pour non-respect des dispositions permettant l’application du

paiement en forfait jours.

Le 19 juillet 2016, M. X est décédé.

Par jugement du 17 février 2017, le conseil de prud’hommes de Riom a :

— jugé que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS Holprims à payer à M^me X ès qualité d’ayant droit de M. X, les sommes suivantes :

—  531 euros au titre du rappel de la prime d’ancienneté ;

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M^me X, ès qualité d’ayant droit de M. X, du surplus de ses demandes ;

— débouté la SAS Holprims de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte du 27 mars 2017, M^me X a régulièrement relevé appel de cette décision.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 octobre 2017.

Par conclusions du 18 octobre 2018, M^me X, ès qualité d’ayant droit de M. X, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et en conséquence :

— A titre principal :

— juger que les arrêts de travail de M. X sont dus à ses conditions de travail et aux manquements de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ;

— en conséquence, juger le licenciement de M. X nul et de nul effet ;

— condamner l’employeur à lui payer ès qualité d’ayant droit de M. X la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts.

— A titre subsidiaire :

— juger le licenciement de M. X sans cause réelle et sérieuse compte tenu de l’absence de démonstration des perturbations de l’entreprise alléguées et de remplacement de celui-ci à titre définitif par un salarié en CDI ;

— lui allouer la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail.

— En tout état de cause :

1. Sur la convention de forfait jours :

— juger nuls et de nul effet les accords collectifs ;

— en conséquence, juger la convention de forfait jours irrégulière et inopposable à M. X ;

— subsidiairement, constater que M. X a en réalité travaillé au taux horaire de 173,33 heures mensuelles et juger en conséquence la convention de forfait jours inopposable à M. X ;

— en conséquence, condamner l’employeur à lui payer la somme de 31.024,80 euros au titre du rappel de salaire dû pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures, outre 3.102,48 euros au titre des congés payés afférents ;

— à titre infiniment subsidiaire, constater la réalisation a minima de cinq heures supplémentaires par semaine et condamner l’employeur à lui payer les sommes de :

—  14.916 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1.491,60 euros au titre des congés payés afférents ;

—  18.104,40 euros en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail.

2. Sur les conditions de travail et le manquement à l’obligation de sécurité de résultat :

— condamner l’employeur à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour les conditions de travail supportées par M. X, en réparation du préjudice distinct de celui issu de la perte d’emploi.

3. Sur le rappel de 13^e mois :

— condamner l’employeur à lui payer ès qualité d’ayant droit de M. X la somme de 8.268 euros pour les années 2011, 2012 et 2013, et 1.148,33 euros au titre de l’année 2014, soit une somme totale de 9.416,33 euros.

4. Sur la prime d’ancienneté :

— confirmer partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Riom en ce qu’il a considéré la prime due ;

— le réformer pour le surplus sur son quantum ;

— pour la période non prescrite du 23 mai 2011 au 31 décembre 2012, soit 19 mois, condamner l’employeur à lui payer ès qualité d’ayant droit de M. X la somme de 418 euros, outre 459 euros pour 16 mois du 1^er janvier 2013 au mois de mai 2014, date de la rupture du contrat de travail ;

— condamner le même à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, M^me X, ès qualité d’ayant droit de M. X, fait notamment valoir que :

1. Sur le licenciement :

- A titre principal, sur la nullité du licenciement pour manquement à l’obligation de sécurité :

— Les conditions de travail de M. X étaient telles qu’il a rencontré de graves ennuis de santé afférents à une dépression sévère comme en attestent les éléments médicaux qu’elle produit aux débats.

— Il a en outre reçu différents courriers de rappels à l’ordre particulièrement virulents et avilissants de la part de l’employeur.

— Elle conteste que l’employeur de M. X ait été bienveillant à son encontre.

— Elle souligne que M. X a alerté à plusieurs reprises son employeur sur ses conditions de travail, mais précise que celui-ci n’a pas tenu compte de ses alertes.

— Elle démontre que le dirigeant de l’entreprise avait recours aux services de M. X pour la réalisation de tâches multiples pour d’autres sociétés ainsi qu’à titre personnel pour les membres de sa famille.

— Il est démontré par les pièces produites aux débats par l’employeur que le dimanche était fréquemment un jour travaillé.

— Elle indique que le quota de RTT qui a été réglé à M. X lors de son licenciement était de 45 jours, et qu’il ne pouvait jamais bénéficier de plus de 15 jours de congés consécutifs.

— Le surmenage dont a été victime M. X est attesté par M^me Y qui précise qu’il était d’astreinte permanente et devait être joignable 24 heures sur 24.

— Elle ajoute que l’amplitude horaire et le repos hebdomadaire n’étaient pas contrôlés par l’employeur.

— Quant à l’absence de démarche aux fins de reconnaissance d’une maladie professionnelle, elle soutient qu’il était incapable d’entreprendre une telle action et qu’en tout état de cause, celle-ci est indépendante de l’appréciation des manquements de l’employeur dans le cadre du présent litige.

— Elle considère ainsi que l’employeur a contrevenu à son obligation de sécurité de résultat à l’encontre de M. X dès lors que son absence est directement liée aux agissements de celui-ci, de sorte que son licenciement est entaché de nullité.

—  A titre subsidiaire, le licenciement de M. X doit être a minima considéré sans cause réelle et sérieuse dès lors qu’il n’a pas été remplacé sur son poste de travail, ni au moment de son licenciement, ni postérieurement. Elle soutient que le contrat de travail produit par l’employeur aux débats est tronqué et demeure de date inconnue. En tout état de cause, si la date de mars 2015 quant à la signature dudit contrat devait être retenue, il importe de relever l’absence de délai raisonnable de l’embauche postérieurement à son licenciement. Il a enfin été démontré que la date était en réalité fixée au 1^er août 2015.

— Elle précise que les tâches qu’il avait en charge étaient réalisées par des fournisseurs extérieurs.

— L’employeur échoue ainsi à rapporter la preuve de la désorganisation de l’entreprise.

2. Sur la convention de forfait jours :

— Elle conteste que la demande de M. X soit prescrite.

— L’action en nullité ou en inopposabilité de la clause de forfait en jours est soumise au délai de prescription applicable aux modalités d’exécution du contrat de travail.

— Néanmoins, la nullité affectant la convention de forfait jours étant une nullité absolue, elle peut être invoquée à tout moment par le salarié.

— En outre, le point de départ du délai de prescription est le jour où le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

— Il est cependant admis qu’aucune prescription ne peut être opposée au salarié qui peut toujours s’en prévaloir à titre incident ou accessoire, une telle disposition étant d’ordre public.

— Une demande de paiement de salaire a un fondement contractuel, mais pas de caractère indemnitaire, de sorte que sa prescription n’est pas soumise aux dispositions légales relatives à la prescription des actions en responsabilité contractuelle. Le délai de prescription commence à courir à la date à laquelle le salaire devient exigible, encore qu’il importe que le salarié ait pu avoir connaissance à cette date des éléments de calcul du salaire.

— Les juges apprécient si de par ses fonctions le salarié pouvait raisonnablement connaître les éléments ouvrant droit à une rémunération ou si l’employeur à contrevenu à son obligation de lui communiquer ces éléments, ce qui est le cas en l’espèce.

— Le point de départ du délai de l’action en contestation de la validité de la convention de forfait jours n’est donc pas la date de sa signature.

— Pour le cas où l’argumentation de l’employeur serait retenue, à savoir que le point de départ du délai de prescription serait la date à laquelle la Cour de cassation a pour la première fois rappelé les règles nécessaires à la validité d’une telle convention, soit 2011, elle souligne que l’acte introductif

d’instance de M. X date du 15 octobre 2015, soit moins de cinq ans après les premières décisions de la chambre sociale de la Cour de cassation.

— En l’absence de validité de la convention de forfait jours signée par M. X, celle-ci lui est inopposable.

— S’agissant de l’accord collectif d’entreprise dont se prévaut l’employeur pour justifier de la validité de la convention litigieuse, elle relève que les mentions légales obligatoires devant y figurer en sont absentes, et souligne l’absence de cohérence de l’application de l’accord d’entreprise de la SARL Macs 98 à un salarié de la SAS Holprims.

— La convention de forfait signée avec une entreprise qui n’était pas l’employeur de M. X n’est donc pas valable.

— Elle ajoute qu’aucun contrôle du temps de travail n’a été institué, et que M. X n’a bénéficié d’aucun entretien annuel.

— Il ressort des pièces produites aux débats que M. X travaillait 215 jours par an.

— Enfin, elle démontre l’usage abusif du forfait dès lors que M. X ne disposait d’aucune autonomie réelle dès lors qu’il était soumis à une astreinte permanente.

3. Sur le rappel d’heures supplémentaires :

— Elle conteste que l’action de M. X de ce chef soit prescrite.

— Les plannings produits aux débats font état d’un nombre de tâches matérielles à réaliser par M. X E, de journées travaillées les samedis et dimanches. En revanche, ils ne font apparaître aucun horaire de travail.

— L’employeur produit aux débats des documents démontrant que M. X n’était pas soumis à un forfait jour, dès lors qu’il en résulte que son temps de travail était contrôlé ainsi que ses tâches, et ses bulletins de salaire laissent apparaître un nombre d’heures travaillées, soit en l’espèce 173,33 heures mensuelles, outre un taux horaire.

— Afin de se soustraire au paiement des heures supplémentaires à M. X, l’employeur lui a octroyé en contrepartie différentes primes.

— La durée de travail à hauteur de 40 heures hebdomadaire doit être a minima retenue.

— Elle considère au-delà que l’employeur s’est rendu coupable de travail dissimulé à l’égard de M. X.

4. Sur les rappels de prime et de 13^e mois :

— La convention collective de l’immobilier prévoit le versement d’une prime d’ancienneté ainsi que d’un treizième mois.

— Or, M. X n’en a jamais bénéficié.

— Le calcul doit être réalisé sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail.

— Les périodes d’absence du salarié ne permettent pas de procéder à une réduction des demandes formulées en l’absence de telle prévision par la convention collective susvisée.

En réponse, par conclusions du 5 octobre 2018, la SAS Holprims demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Riom en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement reposait sans une cause réelle et sérieuse ;

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande relative à l’illicéité de la convention de forfait en jours intégrée au contrat de travail ;

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la requérante de ses demandes, sauf en ce qu’il l’a condamnée au paiement de 513euros brut au titre de la prime d’ancienneté ;

— Juger que les arrêts de travail successifs de M. X étaient imprévisibles, ont perturbé le fonctionnement de l’entreprise et que le remplacement définitif de celui-ci sur ce poste était impératif.

En conséquence :

— Dire et juger que le licenciement n’est pas fondé sur l’état de santé mais sur les perturbations au bon fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de procéder au remplacement définitif de M. X ;

— Constater que les conditions de travail de M. X étaient satisfaisantes ;

— Constater que les manquements qui lui sont imputés interviennent en représailles de la notification de sanctions disciplinaires justifiées et dont le contenu n’est nullement contesté ;

— Dire et juger que le licenciement notifié le 14 mai 2014 repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Débouter M^me X ayant droit de M. X de ses demandes indemnitaires formulées à titre principal sur le fondement d’un licenciement nul, à titre subsidiaire sur le fondement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dire et juger à titre principal que la contestation de la validité de la convention de forfait en jours est prescrite ;

— Dire et juger à titre subsidiaire que la convention de forfait en jours est régulière.

En conséquence :

— A titre principal, débouter M^me X ayant droit de M. X de sa demande de rappel de salaire et de sa demande indemnitaire ;

— A titre subsidiaire, constater que M. X ne rapportait pas la preuve d’heures supplémentaires réalisées et que la demande formulée est partiellement prescrite.

En conséquence :

— Débouter M^me X ayant droit de M. X de sa demande de rappel de salaire et de sa demande indemnitaire ;

— Constater l’absence de toute situation de travail dissimulé ;

— Débouter M^me X ayant droit de M. X de sa demande formulée sur le fondement de l’article L8223-1 du Code du travail ;

— Dire et juger que les demandes formulées au titre de la prime d’ancienneté et du treizième mois antérieures au 5 octobre 2012 sont prescrites ;

— Dire et juger que les primes d’ancienneté et de treizième mois sont proratisées en cas d’absence maladie, celle-ci n’étant pas considérée comme du temps de présence ;

— Constater que 315 euros brut sont dus à M^me X ayant droit de M. X au titre du rappel de salaire sur prime d’ancienneté ;

— Constater que M. X a perçu son treizième mois en décembre 2011, décembre 2012, et décembre 2013 au prorata de sa présence ;

— Constater que M. X ne pouvait prétendre au versement d’un treizième mois au prorata de son temps de présence en 2014 dans la mesure où il était absent ;

— Débouter M^me X ayant droit de M. X de sa demande au titre de rappel de salaire sur treizième mois pour la période de 2011, 2012, 2013 et 2014 ;

— Débouter la même de sa demande indemnitaire au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat ;

— Condamner M^me X ayant droit de M. X au paiement d’une somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

A l’appui de ses prétentions, la SAS Holprims fait notamment valoir que :

1. Sur le licenciement :

—  Sur la désorganisation de l’entreprise : Le motif du licenciement de M. X est exclusif de toute discrimination fondé sur son état de santé et repose sur la perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de pourvoir définitivement le poste du salarié en raison de ses absences pour maladie.

— Elle rappelle que M. X occupait le poste de responsable maintenance au sein de la structure, un tel emploi nécessitant des qualifications particulières et impliquant une présence quotidienne.

— Elle devait ainsi afin de pourvoir au remplacement de M. X, recruter un profil de candidat spécifique et formé.

— Or, en raison de l’imprévisibilité des arrêts de travail du salarié et de la particularité du poste, elle n’a pas été mesure de pourvoir son poste. Le poste de M. X est ainsi demeuré en déshérence durant 9 mois. Elle explique que le salarié produisait ses arrêts au mois le mois, et ne l’avertissait pas d’une éventuelle prolongation. Elle ajoute que M. X a été en arrêt depuis le 10 septembre 2013 durant 256 jours sans discontinuer.

— Elle n’avait d’autre choix dans ces conditions que de procéder au licenciement du salarié afin de procéder à son remplacement définitif.

— Elle précise à cet égard que le poste de M. X a été pourvu par M. Z, le recrutement de celui-ci ayant été finalisé en mars 2015 en raison des difficultés qu’elle a rencontrées dans le recrutement d’un candidat, de sorte qu’il ne saurait lui être fait grief de ne pas l’avoir embauché dans un délai raisonnable.

—  Sur la dégradation de l’état de santé de M. X : M. X s’est vu plusieurs rappelé à l’ordre, sans qu’il ne conteste le moindre courrier de rappel.

— Elle n’a toutefois pas décidé de le sanctionner pour les manquements commis en raison de sa situation personnelle difficile.

— Elle souligne ainsi sa particulière bienveillance à l’égard de M. X.

— Elle considère que c’est en représailles aux remontrances verbales et écrites qu’il s’est vu notifier que M. X s’est placé en arrêt maladie. Elle conteste qu’une surcharge de travail puisse en être à l’origine.

— Elle conteste au-delà être responsable de la dégradation de l’état de santé de M. X.

— M. X bénéficiait chaque année de l’ensemble de ses congés et RTT.

3. Sur la convention de forfait jours :

—  Sur la régularité de la convention : In limine litis, elle soulève la prescription de l’action de M. X de ce chef.

— Elle explique qu’en l’espèce, le contrat de travail du salarié a été conclu en 2001, et que celui-ci disposait alors d’un délai de cinq ans à compter de cette date pour solliciter l’annulation de la clause de rémunération sans référence horaire intégrée à son contrat de travail, soit jusqu’au 30 juin 2006. Or M. X a saisi la juridiction prud’homale le 5 octobre 2015.

— En tout état de cause, le salarié a accepté l’intégration de la clause litigieuse, et ne l’a par ailleurs jamais remise en cause durant la relation contractuelle.

— L’organisation du temps de travail de M. X n’était nullement déterminée unilatéralement par elle, ni même ignorée du salarié, mais résultait d’une stipulation expresse de son contrat de travail, lequel rappelle par ailleurs les dispositions conventionnelles applicables, soit en l’espèce la convention collective de l’immobilier et l’accord d’entreprise applicable.

— A titre subsidiaire, le point de départ du délai de prescription doit être au maxima fixé à la date du 29 juin 2011, date à laquelle l’arrêt de principe de la Cour de cassation ayant déterminé les conditions de validité de la convention de forfait en jour est intervenu. Or, M. X a saisi la juridiction prud’homale après expiration du délai biennal prévu par l’article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.

—  Sur la régularité de la convention de forfait jours : La convention collective nationale de l’immobilier prévoit en son article 19.9 la possibilité de conclure une convention de forfait jours, outre différentes dispositions destinées à garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

— M. X remplissait parfaitement les conditions pour être soumis au forfait jour dès lors qu’il ne réalisait pas un travail de subordonné, étant précisé que la seule contrainte de réalisation d’un compte-rendu hebdomadaire n’est pas de nature à remettre en cause l’autonomie dont il disposait.

— M. X faisait en outre partie des salariés de l’entreprise bénéficiant des plus hauts niveaux de rémunération.

— L’accord d’entreprise applicable identifie clairement les responsables de service comme un personnel autonome dont les horaires ne peuvent être déterminés à l’avance.

— Le décompte du temps de travail de M. X reposait sur un système déclaratif du salarié, lequel devait compléter les jours travaillés et les jours de repos.

— En conséquence, au vu de la régularité de la convention de forfait jours régularisée par M. X, celui-ci est mal fondé à solliciter le paiement d’heures supplémentaires, et en tout état de cause, le salarié échoue à rapporter la preuve de la réalisation de telles heures. Elle précise enfin à cet égard que les demandes formulées par M. X pour la période courant du 23 mai 2011 au 15 octobre 2012 sont prescrites.

— Au vu de l’ensemble des éléments ci-dessus présentés, elle conteste s’être rendue coupable de travail dissimulé à l’égard de M. X.

3. Sur les autres demandes :

—  Sur la prime d’ancienneté : Elle rappelle que les demandes de rappels de salaire se prescrivent par trois ans, de sorte que la demande ne peut en l’espèce être antérieure à la date du 5 octobre 2012.

— En cas d’absence maladie, le salarié ne perçoit pas la prime d’ancienneté, laquelle peut en effet être parfaitement supprimée dès lors qu’elle est liée à la présence effective du salarié au sein de l’entreprise.

— En l’espèce, M. X a été placé en arrêt maladie à compter du 9 septembre 2013, de sorte qu’en tout état de cause, la demande du salarié ne peut porter que sur la période du 5 octobre 2012 au 9

septembre 2013, soit 12 mois à 24 euros brut.

—  Sur le 13^e mois : La demande de M. X de ce chef est prescrite, et en tout état de cause infondée.

— Les bulletins de salaire de M. X de décembre 2011, décembre 2012 et décembre 2013 font apparaître le versement de la prime annuelle qui n’est autre que le treizième mois dont il sollicite le paiement.

— Pour la période courant de janvier à mai 2014, elle n’avait pas à verser de treizième mois au prorata temporis dès lors que la convention collective de l’immobilier prévoit que le versement se fait au nombre de mois de présence dans l’année et que seules sont prises en considération les absences indemnisées et considérées comme temps de présence. Or la maladie classique n’est pas assimilée à du temps de présence.

— M. X est ainsi mal fondé à solliciter le versement d’un treizième mois au prorata temporis de son temps de présence sur l’année 2014 dès lors qu’il a été en arrêt maladie sur toute la période concernée.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues devant la cour.

MOTIFS

Sur la nullité du licenciement pour manquement à l’obligation de sécurité

L’appelante soutient que les conditions de travail de M. X étaient telles qu’elles sont à l’origine d’une grave dépression ce qu’attestent les éléments médicaux produits aux débats. L’avis d’arrêt de travail du 10 septembre 2013 mentionne comme motif un 'burn out'.

Elle considère que les agissements de l’employeur sont à l’origine de son arrêt de travail, qu’ainsi le manquement par l’employeur à son obligation de sécurité entache son licenciement de nullité.

Elle dénonce les différents courriers de rappels à l’ordre particulièrement virulents et avilissants de la part de l’employeur. Or ces courriers ne font que le constat des désordres et dysfonctionnements imputés au salarié. Il n’est pas discuté que M. X n’adressait plus ses comptes rendus d’activité ce qui lui était principalement reproché. Sont évoqués dans les échanges de courriers les problèmes d’addiction à l’alcool qui ne sont pas niés, M. X ayant subi un sevrage alcoolique ( cf. avis d’arrêt de travail du 16/12/2014).

Au demeurant seuls trois courriers de l’employeur sont versés aux débats :

— un avertissement non contesté du 14 juin 2013,

— un courrier du 25 juillet 2013 en réponse à celui du salarié du 22 juillet 2013

— un courrier du 3 octobre 2013 signalant un incident non contesté ( refus de se déplacer le 06/09/2013 vers 19h45 en raison de fuites d’eau constatées dans le centre commercial).

La société Holprims ne conteste pas avoir affecté M. X sur d’autres chantiers que son lieu habituel de travail mais explique qu’ayant perdu la gestion du centre commercial Carrefour, plutôt que de se séparer de son salarié, diverses missions lui ont été confiées afin qu’il puisse

conserver son emploi, étant précisé que l’ensemble des missions et travaux qui ont pu être réalisés, l’ont été dans le cadre de contrats de mise à disposition avec factures.

Les pièces produites ( n°4 de l’appelante) démontrent que M. X était soumis à une forte charge de travail et qu’il était amené à travailler le dimanche comme ce fut le cas le 13 janvier 2013.

L’appelante rappelle sans être utilement contredite que M. X a travaillé 225 jours en 2012 au lieu de 215 et que le quota de RTT qui lui a été réglé lors de son licenciement était de 45 jours.

De même, M. X ne bénéficiait jamais de congés supérieurs à 15 jours l’été, l’appelante précise qu’en 2012 il a pris une semaine en juillet et une semaine en août de sorte qu’en décembre 2012 il lui restait 20 jours à prendre sur les congés payés acquis.

Ces éléments corroborent les déclarations de l’appelante relatives au rythme de travail imposé au salarié.

Le surmenage dont a été victime M. X est également attesté par M^me Y qui précise qu’il était d’astreinte permanente et devait être joignable 24 heures sur 24 pour intervenir aux écuries de Lalong-Teilhede exploitées par M. A, président de la SAS Holprins.

Le contrat de travail de M. X confirme l’état d’assujétissement du salarié en prévoyant : « En cas de dysfonctionnement dans l’entreprise sur le plan technique, Monsieur X doit se rendre sur place à la demande d’un des membres de la Direction. Ces prescriptions sont valables Jours et nuits, week-end et jours fériés compris.

Pour ce faire, le salarié doit pouvoir être joint à tout moment par les modes de communication qui sont mis à sa disposition. » .

Cette situation est également illustrée par l’attestation de Madame F A qui relate qu’au cours du déménagement de la boutique Interlude : « Le 19/01/13 à partir de 19h après fermeture du magasin ; en prévision du déménagement de mon magasin, Interlude, j’ai demandée à D X d’intervenir sur les branchements électriques...» ce qui confirme que M. X devait se rendre disponible à tout moment de la journée pour effectuer des taches n’entrant pas dans ses attribution contractuelles.

Les différents courriers de la société Lamy, gestionnaire de copropriétés, en 2009 et 2010 adressés à M. A pour obtenir des interventions de la part de M. X démontrent également la polyvalence imposée au salarié hors du champ contractuel.

Enfin, l’employeur rappelle lui-même dans ses conclusions que la société Holprims est une société de gestion immobilière et de services du centre commercial Carrefour à Menetrol lequel s’étend sur 35.000m² et abrite quelques 58 boutiques, que le rôle de Monsieur D X, seul salarié affecté à la maintenance, était de :

— s’assurer de l’entretien et de la maintenance du site ;

— contrôler et d’assurer le bon fonctionnement de tout ce qui touchait à la sécurité,

— vérifier et d’intervenir sur tout le matériel électrique de manutention ainsi que des machines à laver le sol ;

— contrôler les températures de fonctionnement des meubles frigorifiques avec traçabilité obligatoire et agir en cas de dysfonctionnement,

— contrôler le bon entretien des véhicules de la SA SRD ;

— gérer tous les contrats d’entretien avec pour objectif d’en diminuer les coûts ;

— missions particulières : s’assurer du bon fonctionnement des toilettes publiques, parking, des caddies, de la station-service.

Il en résulte que les contraintes professionnelles imposées à M. X sont à l’origine du burn out diagnostiqué par la suite et à l’origine de son absence pour maladie laquelle a motivé son licenciement. L’employeur informé de l’état de détresse du salarié par courrier du 22 juillet 2013 n’a pas pris en considération ses doléances.

Lorsque l’absence prolongée du salarié pour cause de maladie résulte d’un manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité de résultat, ses conséquences sur le fonctionnement de l’entreprise ne peuvent être invoquées pour justifier un licenciement. Dès lors le licenciement prononcé est, non pas nul comme le soutient appelante, mais dénué de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, le remplacement de M. X ne serait intervenu, au plus tôt, qu’en mars 2015. A cet égard, la société intimée verse curieusement une reproduction tronquée du contrat de travail de M. Z, censé remplacer M. X, ne laissant apparaître que la nature des tâches confiées, aucune précision n’étant apportée sur la fonction, la nature du poste, le volume horaire, le coefficient de même que la date d’embauche exacte de M. Z qui se présente tout aussi curieusement, dans le cadre d’une attestation qu’il délivre pour pallier l’insuffisance de preuves de la société intimée, comme le 'directeur du centre'. Au demeurant, l’affirmation par l’employeur qu’aurait été recruté un salarié sur le même poste que celui-ci précédemment occupé par M. X vient en contradiction avec ses propres déclarations selon lesquelles, ayant abandonné la gestion du centre commercial, M. X s’était vu confier 'diverses missions … aux fins qu’il puisse conserver son emploi' et donc à priori étrangères à la maintenance du centre commercial.

L’employeur ne produit aucun élément de nature à caractériser la désorganisation apportée à l’entreprise en raison de l’absence pour maladie de M. X se bornant à soutenir que 'l’absence de longue durée de Monsieur D X perturbait nécessairement le fonctionnement de la société dans la mesure où il lui était strictement impossible d’affecter un autre salarié temporairement sur ce poste'. En effet, la preuve de l’impossibilité de remplacer temporairement M. X n’est pas rapportée et aucune démarche en ce sens ne paraît avoir été entreprise.

Il en résulte que le licenciement prononcé est dénué de cause réelle et sérieuse. Eu égard à l’ancienneté, à l’âge (48 ans) du salarié lors du licenciement intervenu dans une entreprise ayant moins de dix salariés, et tenant l’absence de tout justificatif de préjudice autre que la seule perte de son emploi par le salarié décédé en 2016, il convient de fixer à la somme de 30.000,00 euros l’indemnisation revenant à Madame X ayant droit de D X.

Sur la convention de forfait jours

— Sur la prescription :

Au motif que la clause instituant un forfait jours a été insérée dans un contrat de travail signé en 2001, la société intimée soulève la prescription de l’action tendant à entendre déclarer sa nullité.

Or, les dispositions du code du travail étant d’ordre public, le salarié peut soutenir qu’une clause dont il n’est plus recevable à demander la nullité en raison de la prescription mais qui continue à produire ses effets lui soit déclarée inopposable et privée d’effet. Seule la demande de rappel de salaire formulée en considération de l’illicéité de cette clause est soumise à la prescription de l’article L.3245-1.

En outre, l’appelante fait observer que le délai biennal de l’article L. 1471-1 devrait courir à compter de la date de l’arrêt de la Cour de cassation qui a annulé les dispositions de la convention collective nationale de l’immobilier, le 14 décembre 2016, à laquelle se réfère expressément la convention de forfait jours litigieuse alors que la requête introductive d’instance est du 15 octobre 2015. Elle estime que c’est en effet à compter du 14 décembre 2016 qu’elle pu avoir connaissance de ses droits.

La demande de Madame X est donc recevable.

— Sur l’inapplication de la convention de forfait

Le contrat de travail de M. X était soumis à la convention collective nationale de l’immobilier qui, en son article 19-9, prévoyait la possibilité d’appliquer un forfait reposant sur un décompte annuel en journées maximum de 218 jours (art. L. 3121-44 du code du travail), sauf affectation des jours de repos dans un compte épargne-temps.

Les dispositions de cet article, repris par l’article 9 de l’avenant n° 20 du 29 novembre 2000 relatif à l’ARTT, dans sa rédaction issue de l’avenant n° 20 bis du 6 novembre 2001 ont été jugées comme

n’étant pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié en sorte que la convention de forfait en jours était nulle prise en application de cet article est nulle ( cass. soc. 214 décembre 2016 n°1522003).

En outre, une clause de forfait jours ne peut être insérée au contrat que si un accord collectif le prévoit (art. L3121-39 ancien). Or la société Holprims produit aux débats un accord conclu entre la société SARL MACS98 et le syndicat CGT le 25 juin 2001 inapplicable en la cause faute de concerner l’employeur de M. X.

Il en résulte que la clause de forfait jours est en l’espèce privée d’effet.

M. X est dès lors en droit de prétendre au paiement des heures supplémentaires éventuellement accomplies.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.»

S’il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Madame X soutient sans nullement l’établir que son père travaillait en moyenne 50 heures par semaine, du lundi au vendredi de 8h00 à 18h00 et qu’il devait également réaliser des astreintes le dimanche ou bien encore la nuit.

Il n’est de surcroît produit aucun décompte. La demande ne peut prospérer sur ces seules affirmations.

Par contre l’appelante relève que les bulletins de salaire laissent apparaître un nombre d’heures travaillées, soit en l’espèce 173,33 heures mensuelles avec un taux horaire de 14,17 euros ce qui est totalement erroné puisque la base horaire doit nécessairement se calculer sur 35 heures soit 18,17 euros. S’il est exact que le taux horaire à prendre en considération est nécessairement celui correspondant aux heures non majorées pour un horaire légal ou conventionnel, l’appelante ne peut être suivie dans ses calculs prenant pour base 10 heures supplémentaires hebdomadaires dont elle n’explique pas comment elle parvient à ce résultat ( en effet 173,33 – 151.67 = 21,66 soit à peu près 4h30 supplémentaires par semaine).

De manière plus convaincante, l’intimée précise que la référence à 173,33 heures sur les bulletins de salaire correspond à 40 heures hebdomadaires (40x52/12) et non 43 heures comme le prétend l’appelante. Il en résulte l’accomplissement de cinq heures supplémentaires hebdomadaires.

En vertu des dispositions de l’article L.3245-1, les salaires des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail peuvent être réclamés soit en l’espèce de mai 2011 à mai 2014.

Ainsi, il convient de se reporter au calcul opéré par l’appelante et que la cour adopte pour déterminer le montant du rappel de salaire :

— sur la base d’un cumul annuel 2012 d’un montant de 36 208,83 euros, soit 3 017,40 euros mensuel, le salaire horaire sur la base de 35 heures est de 19,89 euros,( 36.208,83/12/151,67 = 19,89)

— le taux de rémunération des 8 premières heures supplémentaires majoré de 25% est de 24,86 euros de l’heure, soit pour 5 heures supplémentaires par semaine, 124,30 euros.

— du 23 mai 2011 au 31 décembre 2011 soit 31 semaines et 5 jours : 3 977,60 euros

— du 01 janvier 2012 au 31 décembre 2012 soit 52 semaines : 6 463,60 euros

— du 01 janvier 2013 au 09 septembre 2013, date de son arrêt de travail, soit 36 semaines : 4 474,80 euros

— soit un total de 14 916 euros outre les congés payés afférents de 1 491,60 euros.

Il sera fait droit aux demandes à hauteur de ces sommes.

Par contre, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut pas se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite, la demande tendant au paiement d’une indemnité au titre de l’article 8223-1 du code du travail est en voie de rejet.

Sur les dommages et intérêts dus en réparation des conditions de travail, la conclusion d’un forfait jours irréguliers et/ou abusif et de l’absence de respect de l’obligation de sécurité résultat

Madame X sollicite le paiement de la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts au motif que les conditions de travail de D X sont à l’origine de la dégradation de son état de santé, que malgré le fait qu’il ait signalé sa souffrance à son employeur, ce dernier persistait à le persécuter en lui adressant des courriers et des remontrances humiliantes et continuait à le mettre en danger alors qu’il réalisait des missions potentiellement dangereuses (conduite automobile, travaux en hauteur '), que compte tenu des développements qui précèdent concernant la surcharge de travail tenant notamment à la conclusion d’un forfait jours irrégulier ou à tout le moins inopposable faute de respect des obligation de contrôle et de suivi du temps de travail et de l’absence de toute autonomie du salarié, l’allocation de cette somme est justifiée.

Il a été constaté plus avant que les contraintes professionnelles imposées à M. X sont à l’origine du burn out diagnostiqué par la suite et à l’origine de son absence pour maladie laquelle a motivé son licenciement.

L’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas en compte l’état de santé du salarié dont il n’ignorait pas les faiblesses. Cela justifie l’octroi d’une somme de 3.000,00 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la prime d’ancienneté

Madame X rappelle que la convention collective de l’immobilier prévoit le versement d’une prime d’ancienneté dont D X n’a jamais bénéficié.

Celle-ci peut être demandée pour la période à compter du mois de mai 2011 pour les raison plus avant développées.

La société intimée indique que la prime d’ancienneté n’est pas due en cas d’absence pour maladie.

L’article 2 de l’avenant du 5 mai 2009 prévoit que 'Les salariés bénéficient d’une prime d’ancienneté calculée selon les mêmes principes de calcul que ceux figurant dans l’avenant n° 32 de la convention collective.

Cet avenant prévoit (art. 14) que pour tenir compte de l’expérience acquise dans l’entreprise le salaire brut mensuel contractuel, qui correspond au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties, est majoré de 18 € pour les 4 premiers niveaux de la grille, et de 22 € pour les niveaux suivants, tous les 3 ans, au 1^er janvier suivant la date anniversaire de l’entrée du salarié dans la société.

Il est précisé que cette prime doit être identifiée comme telle sur les bulletins de salaire.'

Il n’est donc prévu aucune autre condition que l’ancienneté pour l’octroi de cette prime et les absences pour maladie ne sont en aucune manière exclusives de son paiement. La société intimée ne fournit aucune explication à ce titre sauf à citer une jurisprudence sans lien avec le cas d’espèce.

Il sera fait droit à cette demande pour le montant de la somme réclamée non contestée en son quantum ne serait-ce qu’à titre subsidiaire.

Sur les rappels de prime et de 13^e mois

Madame X expose que la convention collective de l’immobilier prévoit le versement d’un treizième mois dont D X n’a jamais bénéficié.

L’employeur fait observer que les bulletins de décembre 2011, décembre 2012 et décembre 2013 font apparaître le versement de la prime annuelle qui n’est autre que le treizième mois revendiqué par l’appelante. En effet, la consultation de ces bulletins de paie confirme le paiement de cette prime, il n’est donc rien dû à ce titre.

Il n’est par ailleurs pas prévu de versement de cette prime au prorata, celle-ci n’étant versée que sous réserve de la présence du salarié en fin d’année.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à l’appelante la somme de 1.500,00 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant contradictoirement, publiquement et en dernier ressort,

— Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— Rejette les fins de non recevoir tirées de la prescription,

— Dit que les arrêts de travail de D X sont dus à ses conditions de travail et aux manquements de l’employeur à son obligation de sécurité,

— Dit le licenciement de D X dénué de cause réelle et sérieuse,

— Dit la convention forfait jours privée d’effet,

— Condamne la SAS Holprims à payer à Madame B X venant aux droits de D X les sommes suivantes :

—  30.000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

—  14.916,00 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1.491,60 euros au titre des congés payés afférents ;

—  3.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour les conditions de travail supportées par M. X, en réparation du préjudice distinct de celui issu de la perte d’emploi.

—  877,00 euros au titre de la prime d’ancienneté

— Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

— Condamne la SAS Holprims à payer à Madame B X la somme de 1.500,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la SAS Holprims aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

N. BELAROUI Y. ROUQUETTE-DUGARET