COUR D’APPEL

DE RIOM

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

Du 23 février 2021

N° RG 17/00723 – N° Portalis DBVU-V-B7B-EX4E

— BM- Arrêt n°

S.A. AXA FRANCE / Z X, A Y, M^e B C es qualités de liquidateur judiciaire de la société EMMA CONSTRUCTIONS, H J I Es qualité de mandataire liquidateur de la cie ALPHA INSURANCE, Société Alpha INSURANCE, SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS – SMABTP-, S.A.S. PR CONSTRUCTION (R2R)

Jugement au fond, origine Tribunal de Grande Instance de CLERMONT-FERRAND, décision attaquée en date du 29 Février 2016, enregistrée sous le n° 15/03085

Arrêt rendu le MARDI VINGT TROIS FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M. Bruno MARCELIN, Président

M. Daniel ACQUARONE, Conseiller

M^me Laurence BEDOS, Conseiller

En présence de :

M^me Céline DHOME, greffier lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

SA AXA FRANCE

[…]

[…]

Représentée et plaidant par Maître Jean-Michel DE ROCQUIGNY de la SCP COLLET DE ROCQUIGNY CHANTELOT BRODIEZ GOURDOU & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté

APPELANTE

ET :

Société SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TR AVAUX PUBLICS – SMABTP-

[…]

[…]

Représentée par Maître Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

et plaidant par Maître Anne-Sophie BRUSTEL de la SCP LANGLAIS et ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté

INTIMEE et APPELANTE à l’égard de la Société ALPHA INSURANCE et M^e I H J

M^me Z X

et M. A Y

[…]

[…]

Représentés par Maître Xavier BARGE, avocat au barreau de CLERMONT- FERRAND

Timbre fiscal acquitté

M^e H J I Es qualité de mandataire liquidateur de la Société ALPHA INSURANCE (Harbour House Sundkrogsgade […]

[…]

1606 COPENHAGEN

1606 DANEMARK

Représenté par Maître Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, et ayant pour avocat Maître Eric-Gilbert LANÉELLE de la SELAS CLAMENS CONSEIL, avocat au barreau de TOULOUSE

Timbre fiscal acquitté

SELARL MANDATUM prise en la personne de M^e B C es qualités de liquidateur judiciaire de la société EMMA CONSTRUCTIONS

[…]

[…]

Non représentée

SAS PR CONSTRUCTION (R2R)

[…]

[…]

Non représentée

INTIMES

DÉBATS : A l’audience publique du 11 janvier 2021

ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 février 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M. MARCELIN, président et par M^me DHOME, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS DE LA PROCEDURE ET DES MOYENS DES PARTIES :

Au mois d’octobre 2010, Madame Z X et Monsieur A Y ont confié à la Société à Responsabilité Limitée (SARL) EMMA CONSTRUCTION la maîtrise d’oeuvre et la coordination de la construction de leur maison individuelle situé chemin du Lac à Moissat (63). Les travaux ont démarré le 8 janvier 2011 et se sont achevés le 1^er novembre 2011.

Ayant constaté l’existence de désordres, Madame Z X et Monsieur A Y ont confié une mesure d’expertise amiable à la SARL INGENIERIE qui a déposé son rapport le 14 mai 2012.

Suivant deux ordonnances de référé rendues les 17 août 2012 et 30 janvier 2013, une mesure d’expertise judiciaire a été ordonnée et confiée à Monsieur D E.

Le 30 janvier 2013, le juge des référés du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a mis hors de cause les sociétés SFS et Alpha Insurance, au motif que les désordres relevaient uniquement de la responsabilité décennale des constructeurs.

La SMABTP a relevé appel de cette décision, le 19 février 2013 et par arrêt du 26 mai 2014, la Cour d’Appel de RIOM a réformé l’ordonnance déférée et a dit que les opérations d’expertise devaient se dérouler en présence de la société ALPHA INSURANCE.

Par ordonnance rendue le 09 octobre 2013, le juge des référés du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a :

— condamné solidairement la SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (SMABTP), en qualité d’assureur de la responsabilité civile professionnelle de la SARL ENMA CONSTRUCTION et de I’EURL BDTERRASSEMENT, ainsi que l’EURL F TERRASSEMENT à payer au profit de Madame Z X et M. A Y une indemnité provisionnelle de 99.300,00 €, à valoir sur la liquidation ultérieure de l’ensemble des causes de leur préjudice résultant des désordres de construction susmentionnés (soit : 88.000,00 € à imputer sur la solution de reprise de l’impropriété du garage + 6.300,00 € à imputer sur la mise en 'uvre des gardes-corps + 5.000,00 € à imputer sur la réparation du préjudice moral) ;

— fixé à titre provisionnel la créance susmentionnée de 99.300,00 € à la procédure de redressement judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION ;

— condamné la SARL DELIXE SERVICES à payer au profit de Madame Z X et M. A Y une indemnité provisionnelle de 400,00 €, à valoir sur la liquidation de leur préjudice résultant de l’absence de mécanisme électrique avec télécommande de leur porte de garage ;

— condamné solidairement la société SMABTP, en qualité d’assureur de la responsabilité civile professionnelle de la SARL EMMA CONSTRUCTION et de l’EURL BDTERRASSEMENT ainsi que L’EURL F TERRASSEMENT et la SARL DELIXE SERVICES à payer au profit de M^me Z X et M. A Y une indemnité de 1.500,00 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— fixé à titre provisionnel la créance susmentionnée de l.500,00 € à la procédure de redressement judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION ;

— rejeté le surplus des demandes des parties,

— déclaré la présente décision opposable à M^e B C, en qualité de mandataire-liquidateur judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION ;

— rappelé en tant que de besoin que la présente décision bénéficiait de plein droit de l’exécution provisoire, conformément aux dispositions de l’article 514 alinéa 2 du Code de procédure civile.

— condamné solidairement la société SMABTP, en qualité d’assureur de la responsabilité civile professionnelle de la SARL EMMA CONSTRUCTION et de l’EURL F TERRASSEMENT, ainsi que l’EURL F TERRASSEMENT et la SARL DELIXE SERVICES aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais et dépens afférents à la procédure de référé et à la mesure d’expertise judiciaire susmentionnées.

La cour d’appel de Riom, par arrêt rendu le 17 novembre 2014, a confirmé l’ordonnance et y ajoutant notamment :

— Condamné solidairement la SMABTP, en sa qualité d’assureur de responsabilité professionnelle de l’EURL F TERRASSEMENT, ainsi que la SARL R2R, venant aux droits de l’EURL F TERRASSEMENT, à payer à Madame X et Monsieur Y la somme de 3.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de leur préjudice,

— Fixé à titre provisionnel cette créance de 3 000 € à la procédure de redressement judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION,

— Condamné in solidum la SMABTP, en sa qualité d’assureur de responsabilité professionnelle de l’EURL F TERRASSEMENT, ainsi que la SARL R2R, venant aux droits de l’EURL F TERRASSEMENT, et la SARL DELIXE SERVICES à payer à Madame X et Monsieur Y la somme de 1 500€ en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Fixé à titre provisionnel cette créance de 1.500 € à la procédure de redressement judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION.

Par jugement rendu le 29 février 2016, le tribunal de grande instance de Clermont Ferrand a :

— constaté l’intervention volontaire à l’instance de la SELARL MANDATUM en qualité de mandataire-liquidateur de la Société à Responsabilité Limitée EMMA CONSTRUCTION en lieu et

place de M^e B C, en qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la Société à Responsabilité Limitée EMMA CONSTRUCTION,

— dit que la réception des travaux susmentionnés de construction est intervenue tacitement entre les parties contractuellement concernées à compter du 1^er novembre 2011,

— prononcé la mise hors de cause de la SARL DELIXE SERVICES et de la Société ALPHA INSURANCE,

— condamné solidairement la SOCIÉTÉ MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (SMABTP), en qualité d’assureur de la société EMMA CONSTRUCTION et de la SARL R2R, la SARLR2R et la SA AXA FRANCE IARD, en qualité d’assureur de la SARL R2R, à payer au profit de M^me Z X et M. A Y les sommes suivantes :

—  57. l20,49 € au titre du préjudice de contrainte de reprise et de conformité de la rampe d’accès du garage ;

—  6. 300,00 € au titre du préjudice de contrainte de reprise et de conformité des gardes corps de la rampe d’accès du garage ;

—  15.000,00 € en réparation du préjudice de jouissance du fait de la dépréciation des véhicules laissés à l’extérieur aux intempéries, des coûts locatifs supplémentaires en alternative et des contraintes de surcoût de main-d''uvre dans le cadre des conditions générales d’exploitation de la profession de mécanicien de M. Y ;

—  1.500,00 € en réparation du préjudice de retard de clôture complète de propriété,

—  20.000,00 € en réparation du préjudice moral de tracasseries du fait de la non-conformité contractuelle et de la procédure ainsi que de privation de jouissance persormelle du garage;

— soit un sous-total général de 99.920,49 € dont à déduire l’indemnité provisionnelle susmentionnée de 99.300,00 €, soit un montant total général net de 620,49 euros,

— condamné solidairement la société SMABTP, en qualité d’assureur de la société EMMA CONSTRUCTION et de la SARL R2R, la SARL R2R et la SA AXA FRANCE IARD, en qualite d’assureur de la SARL R2R, à payer au profit de M^me Z X et M. A Y une indemnité de 2.500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’inscription de l’ensemble des éléments constitutifs de la créance susmentionnée de 99.920,49 € dont à déduire l’indemnité provisionnelle susmentionnée de 99.300,00 €, soit un montant total général net de 620,49 €, ainsi que de la créance susmentionnée de 2.500,00 € à la procédure de liquidation judiciaire de la société EMMA CONSTRUCTION,

— déclaré le présent jugement commun et opposable à M^e B C, en qualité de mandataire-liquidateur judiciaire de la société EMMA CONSTRUCTION,

— dit que l’ensemble des condamnations pécuniaires prononcées à l’occasion de la présente instance, en ce compris ses frais et dépens, ainsi que l’ensemble des condamnations pécuniaires prononcées à l’occasion de la précédente instance de référé-provision n° RG-13/00638 du 9 octobre 2013 du Président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, en ce compris ses frais et dépens, seront supportés de moitié, d’une part par la société SMABTP en qualité d’assureur de la société EMMA CONSTRUCTION et d’autre part par la SARL R2R sous la garantie contractuelle de la SA AXA FRANCE LARD,

— rejeté le surplus des demandes des parties,

— condamné solidairement la société SMABTP, en qualité d’assureur de la société EMMA CONSTRUCTION et de la SARL R2R, la SARL R2R et la SA AXA FRANCE IARD, en qualité d’assureur de la SARL R2R, à supporter les entiers dépens de l’instance, en ce compris de manière définitive les frais et dépens afférents aux deux procédures de référé-expertise et de référé-provision ainsi qu’à la mesure d’expertise judiciaire susmentionnées.

Par déclaration adressée par voie électronique le 24 mars 2017, la SA AXA FRANCE a interjeté appel de cette décision. Cet appel fait l’objet de la procédure enregistrée sous le numéro de répertoire général 17/723.

Par déclaration adressée par voie électronique le14 avril 2017, la SMABTP a interjeté appel de cette décision. Cet appel fait l’objet de la procédure enregistrée sous le numéro de répertoire général 17/979.

Les affaires ont été orientées à la mise en état.

Ces deux procédures ont été jointes sous le numéro de répertoire 17/723 par ordonnance rendue par le conseiller chargé de la mise en état le 18 mai 2017.

Par actes des 15, 16 et 22 Juin 2017, la SA AXA FRANCE IARD a signifié un appel provoqué à l’encontre de la SARL R2R, de la société ALPHA INSURANCE et de la SELARL MANDATUM es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION, sur l’appel principal formé par la SMABTP.

Par conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 28 février 2018, la SMABTP a demandé à la cour de :

« - DIRE ET JUGER la SMABTP recevable et bien fondée en ses demandes,

- DIRE ET JUGER nulle l’assignation d’appel provoqué signifiée à la requête de la société AXA FRANCE IARD les 15, 16 et 22 Juin 2017,

- REFORMER le jugement du Tribunal de Grande Instance de CLERMONT- FERRAND du 29 Février 2016 en ce qu’il a mis hors de cause la société ALPHA INSURANCE,

- REFORMER le jugement du Tribunal de Grande Instance CLERMONT-FERRAND du 29 Février 2016 en ce qu’il dit que la réception est intervenue tacitement le 1^er novembre 2011 et en ce qu’il a condamné la SMABTP,

- DIRE ET JUGER que les garanties de la SMABTP ne sont pas mobilisables,

- METTRE hors de cause la SMABTP,

Subsidiairement,

- DIRE ET JUGER que le montant des travaux réparatoires ne saurait excéder la somme de 57.120.49 €,

- DIRE ET JUGER que les Consorts Y-X ne démontrent pas l’existence de leur préjudice et les en débouter,

- CONDAMNER la société ALPHA INSURANCE et la société AXA FRANCE IARD à relever et garantir indemne la SMABTP de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,

- A tout le moins, DIRE ET JUGER que la SMABTP ne mobilisera sa garantie que pour les travaux de remise en état des désordres de nature décennale,

- METTRE hors de cause la SMABTP pour le surplus des préjudices réclamés,

-En tout état de cause,

- DIRE ET JUGER que toute condamnation qui pourrait être mise à la charge de la SMABTP ou de son assuré le sera sous déduction des provisions déjà versées,

- DEBOUTER les Consorts Y-X et toutes autres parties de leurs demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la SMABTP,

- CONDAMNER in solidum de tout succombant à payer et porter à la SMABTP la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.»

La SMABTP soulève la nullité de l’assignation d’appel provoqué signifiée à la requête de la société AXA FRANCE IARD au motif qu’elle ne respecte pas les dispositions de l’article 56 du code de procédure civile, aucune demande n’étant formulée.

Elle ajoute qu’en cas de succession d’assurance, l’assureur au jour de la déclaration d’ouverture du chantier doit garantir le paiement des travaux de réparation de l’ouvrage ; l’assureur au jour de la réclamation doit garantir les préjudices immatériels et les préjudices consécutifs aux dommages matériels relevant de la garantie décennale.

La SMABTP précise que lors de la conclusion du contrat et de la déclaration d’ouverture de chantier, la Société EMMA CONSTRUCTION était assurée auprès de la SMABTP. Elle a résilié son contrat d’assurance le 31 décembre 2011 et à compter du 1^er janvier 2012 la société EMMA CONSTRUCTION a contracté une police d’assurance avec ALPHA INSURANCE. Ainsi, à compter du 1^er janvier 2012, le contrat conclu avec la SMABTP ayant été résilié, seules sont demeurées les garanties obligatoires (décennale) pour les chantiers ouverts pendant la période de validité de l’assurance et les garanties facultatives et celles découlant de la responsabilité civile professionnelle ont cessé au 31 décembre 2011 et ont été prises en charge par la société ALPHA INSURANCE à compter du 1^er janvier 2012.

La SMABTP fait valoir que toute demande de condamnation à son encontre n’est recevable qu’après réception sans réserve. Or, il n’y a eu ni réception expresse, ni réception tacite. Les consorts X-Y ayant contesté la qualité des travaux en janvier 2012, cela exclut la réception tacite de l’ouvrage. Par ailleurs, les maîtres de l’ouvrage ont accepté la construction sans formuler de réserve pour la pente de garage et ne peuvent aujourd’hui revendiquer l’indemnisation du préjudice subi à ce titre. De même, l’absence de garde-corps était un désordre visible à la réception et une absence d’ouvrage, ou un non-ouvrage, ne relève pas de la garantie décennale. Elle ajoute que l’habitabilité n’est pas atteinte.

Subsidiairement, la SMABTP indique qu’à compter du 1^er janvier 2012, EMMA CONSTRUCTION a contracté une police d’assurance avec ALPHA INSURANCE. Les désordres dénoncés ne pouvant pas relever de la garantie décennale, il appartient à l’assureur de Responsabilité Civile de mobiliser sa garantie.

Elle ajoute que la société R2R avait à sa charge la réalisation de l’implantation du bâtiment qui lui a

été sous-traité par EMMA CONSTRUCTION. Elle est intervenue en sa qualité de titulaire du Lot N°2 GROS-'UVRE ' TERRASSEMENT et a eu une parfaite maîtrise de l’implantation. Il conviendra de suivre intégralement la position de l’Expert judiciaire et de condamner exclusivement R2R à répondre des manquements liés au défaut d’implantation de la construction. Seule la société AXA FRANCE IARD, assureur de la société R2R depuis le 1^er janvier 2010, devra mobiliser ses garanties et, à tout le moins, devra relever indemne et garantir la SMABTP de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre.

La solution réparatoire qui doit être retenue est la création d’une nouvelle rampe d’accès latérale sans débordement sur la parcelle voisine, moyennant un prix total de 57 120.49 €.

Elle indique encore que les Consorts Y-X ne versent aucune pièce à l’appui de leur demande en réparation du préjudice de jouissance. Le préjudice pour absence de clôture et le préjudice moral ne sont pas plus justifiés.

Par conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 06 septembre 2017, la compagnie d’assurances AXA FRANCE IARD demande à la cour de :

« - DIRE AXA recevable et bien fondée en son appel.

- DIRE ET JUGER qu’AXA ne peut être tenue, en toute hypothèse, que des garanties des dommages immatériels dont son assuré R2R au moment de la réclamation pouvait être tenu après avoir absorbé la société F terrassement, assurée à la SMABTP au moment du chantier et ce dans le cadre de la responsabilité résiduelle de ce terrassier soit 10%,

-CONSTATER qu’AXA ne peut être recherché qu’en qualité d’assureur de la société R2R titulaire du lot gros-'uvre,

- CONSTATER qu’à ce titre l’implantation confiée à son assurée ne concernait que la disposition planimétrique de la construction à l’exception de tout terrassement,

- DIRE ET JUGER en conséquence que la responsabilité de la société R2R ne peut être recherchée et mettre AXA purement et simplement hors de cause,

- DIRE ET JUGER que la responsabilité de l’erreur d’altimétrie dans le terrassement est la responsabilité conjointe de la société EMMA CONSTRUCTION, concepteur et coordinateur pour 90 % et F TERRASSEMENT pour 10 %,

- CONSTATER que la SMABTP est l’assureur de ces deux entreprises pour les dommages matériels et ALPHA INSURANCE pour les dommages immatériels, et pour le cas où l’absorption par R2R de F TERRASSEMENT pourrait conduire à une condamnation quelle qu’elle soit contre la compagnie AXA, CONDAMNER la SMABTP à la relever et garantir intégralement en principal, intérêts et frais,

- CONFIRMER en tant que de besoin le jugement en ce qu’il a retenu la solution de remplacement de la rampe initiale par une rampe latérale permettant un accès au sous-sol constitue le mode réparatoire qui remplira les consorts Y-X de leur droit en les replaçant exactement dans la situation dans laquelle ils auraient été en l’absence de désordres et retenir à ce titre le coût de 57.120,49 €, et rejeter la demande au titre des frais de rambarde,

- DEBOUTER toutes les parties de toutes leurs demandes, fins et conclusions comme mal dirigées contre la compagnie AXA,

- CONDAMNER la SMABTP, ou qui il appartiendra, au paiement d’une somme de 5.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.»

La compagnie d’assurances AXA expose que le partage par moitié appliqué par le tribunal dans la responsabilité aurait du conduire à la condamnation des sociétés EMMA CONSTRUCTION et R2R (comme venant aux droits de la société F TERRASSEMENT absorbée depuis lors) à l’intégralité du préjudice matériel, mais sous la garantie de la seule SMABTP qui était bien l’assureur décennal des deux entreprises au moment de la construction, tandis que les immatériels auraient du, tout au plus, être partagés entre ALPHA INSURANCE et AXA, en qualité d’assureurs actuels respectifs des sociétés EMMA CONSTRUCTION et F TERRASSEMENT- R2R.

La compagnie d’assurances demande de confirmer comme solution de réparation la création d’une rampe latérale à l’aspect nord de la propriété Y-X avec accès rétabli au sous-sol, soit une somme de 57.120,49 € d’après les plans, détail estimatif et vérifications en annexe du rapport d’expertise et de rejeter la dépense afférente à la création d’une rambarde sur une rampe qui n’existe plus.

Elle ajoute que la responsabilité de l’erreur d’implantation incombe à 90% à la société EMMA CONSTRUCTION, coordinatrice des travaux et à 10% à la société F TERRASSEMENT devenue R2R. Le Tribunal ne s’est pas prononcé sur le partage de responsabilité entre EMMA et F G alors qu’il en était expressément saisi. Toutes deux assurées à la SMABTP, c’est à tort que cette dernière l’a appelée en cause alors qu’elle aurait dû être purement et simplement mise hors de cause.

Elle précise enfin qu’elle est l’assureur de la société R2R qui a aujourd’hui absorbé F TERRASSEMENT, mais ses garanties ne sont pas rétroactives puisqu’à l’époque du chantier et de l’erreur de réalisation, c’est bien la SMABTP qui était l’assureur décennal de la société F TERRASSEMENT.

Par conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 27 décembre 2017, Madame Z X et Monsieur A Y demandent à la cour de :

SUR L’APPEL PRINCIPAL :

« - En application des dispositions de l’article 1792 du code civil,

- Vu les pièces visées, le rapport d’expertise judiciaire déposé le 26 janvier 2015,

- CONFIRMER le jugement en ce qu’il a :

* DIT que la réception des travaux est intervenue tacitement entre les parties contractuellement concernées le 1^er Novembre 2011.

* Condamné solidairement la SMABTP en qualité d’assureur de la société EMMA CONSTRUCTION et de la SARL R2R, la SARL R2R et la SA AXA France en qualité d’assureur de la SARL R2R à payer à M^me X et Mr Y,

* Ordonné l’inscription de l’ensemble des éléments constitutifs de la créance à la liquidation judiciaire de la société EMMA CONSTRUCTION.

- Faisant droit à l’appel incident des consorts X-Y ;

- Réformer la décision entreprise ;

- Condamner solidairement la SMABTP, en sa qualité d’assureur de la SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE EMMA CONSTRUCTION, et de l’EURL F TERRASSEMENT ainsi que la SARL R2R, sous la garantie de la cie AXA France IARD, à payer et porter à M^me X et à

M. Y la somme de 319.500€ en deniers ou quittances valables,

- Condamner in-solidum de la SMABTP, en sa qualité d’assureur de la SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE EMMA CONSTRUCTION, et de l’EURL F TERRASSEMENT ainsi que la SARL R2R, sous la garantie de la cie AXA France IARD, à leur payer et porter la somme de 10.000€ au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens, comprenant les frais d’expertise, et en ordonner distraction au profit de M^e Xavier BARGE, avocat, sur son affirmation de droit.

- Ordonner l’inscription de l’ensemble des éléments constitutifs de la créance à la liquidation judiciaire de la société EMMA CONSTRUCTION.»

Madame Z X et Monsieur A Y font valoir que le rapport d’expertise judiciaire établit leur droit à indemnisation des préjudices subis en application d’un régime de responsabilité de plein droit en retenant une erreur d’implantation rendant nécessaire la démolition et la reconstruction et un défaut d’altimétrie de l’ouvrage et les désordres conséquents qui rendent l’immeuble impropre à sa destination ou affectent les éléments d’équipements dissociables en compromettant l’aptitude de ceux-ci à remplir leur fonction.

Ils demandent la confirmation du jugement ayant dit que la réception des travaux est intervenue tacitement entre les parties contractuellement concernées le 1^er novembre 2011, ainsi que la condamnation solidaire de la SMABTP en sa qualité d’assureur de la SARL EMMA CONSTRUCTION, et de l’EURLBD TERRASSEMENT ainsi que la SARL R2R venant aux droits de l’EURL F TERRASSEMENT à les indemniser l’entier préjudice subi.

Ils sollicitent de voir fixer à la somme de 211.000 euros le coût de la démolition et de la reconstruction tel que chiffré par l’expertise, de 58.000 euros le préjudice de jouissance du mois de décembre 2011 à mai 2018, de 20.000 euros pour les travaux non terminés de clôture de la propriété, et de 30.000 euros au titre du préjudice moral.

Par conclusions déposées par voie électronique le 16 octobre 2019, Maître H I, agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la société ALPHA INSURANCE demande à la cour de :

« - confirmer le juge du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand du 29 février 2016,

- dire et juger que la compagnie ALPHA INSURANCE, dûment représentée par Maître H I, mandataire liquidateur, ne doit pas sa garantie,

- dire et juger qu’aucune créance n’est justifiée à l’égard de la compagnie ALPHA INSURANCE, tant dans son principe que dans son étendue,

- mettre en conséquence hors de cause Maître H I, ès qualité de mandataire liquidateur de la compagnie ALPHA INSURANCE,

- condamner tout succombant au paiement d’une indemnité de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de Maître Sébastien RAHON, avocat, qui sera autorisé à les recouvrer sur son offre de droit en application de l’article 699 du code de procédure civile. »

Maître H I, agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la société ALPHA INSURANCE expose que la cause des désordres est double : d’une part la maison n’a pas été construite à la bonne hauteur et d’autre part il n’y a pas de dégagement plat devant l’entrée. Or, la porte d’accès au sous-sol est de la responsabilité de l’entreprise DELIXE et d’EMMA

CONSTRUCTION, la faute de conception des gardes corps est imputable à la société EMMA CONSTRUCTION et l’erreur d’implantation de la maison est à la charge des sociétés R2R et EMMA CONSTRUCTION.

Il ajoute que la réception étant intervenue le 1^er novembre 2011, la compagnie d’assurances ALPHA INSURANCE ne peut être l’assureur en risque et précise que l’expert a exclu toute responsabilité de la société EMMA CONSTRUCTION au titre de sa mission OPC.

Il indique enfin que les compagnies d’assurances SMABTP et AXA FRANCE ne justifient pas avoir déclaré leur créance dans les délais requis.

Par arrêt rendu le 12 décembre 2019, le conseiller chargé de la mise en état a :

— Ecarté la fin de non recevoir présentée par la SMABTP,

— Débouté la société ALPHA INSURANCE de ses demandes à l’encontre de la SMABTP et de la compagnie d’assurances AXA FRANCE tendant à voir déclarer nulle et de nul effet, la déclaration d’appel régularisée par la SMABTP en date du 20 avril 2017 et par AXA FRANCE devant la Cour d’appel de Riom et toute la procédure irrégulière notifiée à l’encontre D’ALPHA INSURANCE,

— Prononcé la clôture de la procédure et rappelé que le dossier sera plaidé à l’audience collégiale du lundi 06 janvier 2020 à 14 heures,

— Dit que chaque partie conservera la part de ses frais irrépétibles,

— Condamné la société ALPHA INSURANCE aux dépens.

A la suite d’un mouvement de grève des avocats le 06 janvier 2020, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 11 janvier 2021 à 14 heures.

La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fait ici expressément référence qu’aux dernières conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations’ ou de 'dire’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes.

Sur la nullité de l’appel provoqué :

Aux termes de l’article 914 du code de procédure civile, 'les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu’à la clôture de l’instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à :

' prononcer la caducité de l’appel ;

' déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel ; les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été ;

' déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 ;

' déclarer les actes de procédure irrecevables en application de l’article 930-1.

Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci.

Les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910, et 930-1 ont autorité de la chose jugée au principal.'

La compétence exclusive du conseiller chargé de la mise en état, lorsqu’il est désigné et jusqu’à son dessaisissement, implique qu’une cour d’appel ne peut se prononcer sur le moyen tiré de la nullité d’un appel provoqué.

Par déclaration adressée par voie électronique le14 avril 2017, la SMABTP a interjeté appel du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand le 29 février 2016. Cette affaire a été orientée à la mise en état.

Par conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 28 février 2018, la SMABTP a demandé à la cour de dire et juger nulle l’assignation d’appel provoqué signifiée à la requête de la société AXA FRANCE IARD les 15, 16 et 22 Juin 2017.

Le conseiller chargé de la mise en état était seul compétent pour connaître de la caducité tirée de la nullité de l’appel provoqué jusqu’à l’ordonnance de clôture rendue le 12 décembre 2019.

L’exception de nullité soulevée par la SMABTP sera déclarée irrecevable.

Sur les responsabilités :

Selon le rapport d’expertise déposé par Monsieur D E, 'les désordres sont au nombre de trois, la non-accessibilité au sous-sol par un véhicule (le sous-sol comporte trois places de parking et un cellier – il occupe toute la surface de la maison), la porte d’accès au sous-sol non manoeuvrable depuis l’extérieur et l’absence de garde-corps de chaque cote de la rampe d’accès au sous-sol'.

S’agissant de l’accès au sous sol, l’expert indique que la pente mise en oeuvre ne permet pas l’accès automobile en raison de l’absence de dégagement devant la porte de garage qui limite la hauteur d’accès, et du traitement trop lisse de la surface de circulation. 'Il s’agit d’une erreur de réalisation de la maison qui ne respecte pas l’implantation à l’altimétrie du dossier graphique du permis de construire selon lequel la partie habitable de la maison est située à une altitude supérieure de 1 mètre au dessus de la route avec création de talus en face avant et arrière (…) Il y a impropriété à l’usage : le sous sol ne peut être utilisé car non accessible à des véhicules'.

S’agissant de la rampe d’accès et l’absence de garde corps, l’expert précise que 'les deux murs qui bordent la rampe d’accès au sous sol ne dépassent que d’environ 0,30 mètre alors que la hauteur de chute varie de 0,40 mètre à environ 2,20 mètres sur leur longueur : il y a risque de chute. Il s’agit d’un manque lors de la conception des ouvrages (…) Il y a impropriété à l’usage. En l’état, l’accès à la maison est dangereux à la proximité de la rampe'.

L’expert retient la responsabilité du maître d’oeuvre de l’opération, la SARL EMMA CONSTRUCTION, qui 'devait vérifier la conformité des travaux aux documents contractuels : la différence relevée dans l’implantation de 1 mètre, ne pouvant échapper à un professionnel, le coordonnateur de travaux n’a pas relevé cette erreur'. Il a ajouté que le maître d''uvre de l’opération a oublié les garde corps sur la rampe d’accès au sous sol tant en phase de conception que de réalisation.

Il retient également la responsabilité de l’entreprise R2R chargée de l’implantation de la maison.

L’expert a conclu que 'la conception et la réalisation de la maison sont entachées de fautes importantes conduisant à l’impossibilité d’utiliser le sous sol (accès par la rampe non possible et menuiserie (porte) sans mécanisme d’ouverture depuis l’extérieur), et un péril imminent de chute au droit de la rampe. Ceci est dû à une réalisation de la maison non conforme aux documents contractuels par mauvaise implantation altimétrique en cours de chantier et à un oubli de prestation'.

Ainsi, il est manifeste que l’erreur dans la conception et la réalisation de la maison d’habitation rend impropre l’ouvrage à sa destination, privant Madame Z X et Monsieur A Y de l’utilisation de leur garage pour stationner trois véhicules conformément au contrat de construction, alors que Monsieur A Y est mécanicien de métier.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 novembre 2011, Madame Z X et Monsieur A Y ont signalé à la SARL EMMA CONSTRUCTION l’existence d’une malfaçon en raison de l’impossibilité d’accéder au garage.

Comme l’a justement relevé le premier juge, avant de tenter de stationner leurs véhicules, Madame Z X et Monsieur A Y étaient dans l’impossibilité de constater que le garage serait inutilisable. Le désordre n’était donc pas apparent.

Le premier juge a conclu à la responsabilité solidaire de la SARL EMMA CONTRUCTION et de l’entreprise R2R venant aux droits de la société F TERRASSEMENT au motif que cette dernière ne pouvait méconnaître à titre professionnel l’erreur différentielle d’altimétrie dans le relevé d’implantation d’un mètre.

Selon le contrat de coordination de travaux conclu entre la SARL EMMA CONSTRUCTION, Madame Z X et Monsieur A Y, la mission du coordinateur était la vérification du planning prévisionnel de recettes et dépenses pour la réalisation d’une maison individuelle ci-dessus désignés avec planning financier des opérations nécessaires aux règlements des contractants, la préparation et le dépôt du permis de construire, la préparation et l’examen des contrats et marchés avec tous les intervenants nécessaires, entreprises, architecte et autres intervenants techniques, assurances, la vérification de la bonne exécution de ces travaux et du respect des plannings, la représentation du maître d’ouvrage lors des réunions de chantier, la vérification des situations et factures avant proposition de règlement, la représentation et l’assistance des maîtres d’ouvrage pour les opérations de réception des travaux.

Le contrat de coordination prévoyait que pour l’accomplissement de sa mission, le coordinateur recevrait ses honoraires de la part des entreprises intervenantes. Ni le lot n°1 'gros oeuvre’ confié à la SARL R2R, ni le lot n°2 'accès garage + tout venant’ confié à la SARL F TERRASSEMENT ne comportaient de mission d’études. Chaque marché mentionnait que les frais d’études étaient à régler par l’entrepreneur au métreur vérificateur et BET ayant étudié le lot pour lequel un devis quantitatif a été fourni. Si la SARL R2R était rémunérée pour l’implantation de la construction pour un montant de 395,20 euros, l’expert n’a relevé aucune erreur d’implantation altimétrique alors que la SARL F TERRASSEMENT avait à sa charge le décaissement des terres permettant l’accès au garage, les murs de soutènement des terres pour l’accès au garage, les fondations et le dallage béton.

En conséquence, la responsabilité de la SARL EMMA CONSTRUCTION, maître d’oeuvre et

coordinateur des travaux, sera retenue à hauteur de 80 % et celle de la SARL F TERRASSEMENT, en charge du lot n°2 accès garage, à hauteur de 20% et le jugement de première instance sera modifié en ce sens.

Sur l’évaluation des désordres :

L’expert judiciaire a pris deux hypothèses, mais en raison du refus de vente de la parcelle voisine, il a retenu l’hypothèse numéro une qui prévoit la démolition et la reconstruction de la maison en se basant sur la proposition de la SMABTP qu’il a revalorisé à la somme totale de 206.074 euros.

Au motif qu’elles 'modifient les principes du contrat initial', il a rejeté les deux autres solutions proposées, la création d’un garage en rez-de-chaussée contre l’espace cuisine pour un montant de 65.992, 86 euros, ou bien l’usage du garage en modifiant l’accès d’un montant de 57.120,49 euros. Cette dernière solution a été retenue par le premier juge.

Cette solution ne modifie en rien le contrat initial puisqu’elle ne fait que rendre utilisable le garage contractuellement prévu. Elle sera en conséquence confirmée.

A cette somme, sera ajoutée celle de 6.300 euros correspondant aux gardes corps résultant de l’erreur de conception de la SARL EMMA CONSTRUCTION.

Le préjudice de jouissance, consistant à l’impossibilité d’utiliser le garage depuis maintenant neuf années, sera réévalué à la somme de 32.400 euros.

Le préjudice distinct dû au retard et le préjudice moral, correctement évalués par le premier juge, seront confirmés.

Le préjudice total sera en conséquence fixé à la somme de 117.320,49 euros et après déduction de la provision d’un montant de 99.300 euros, il reste dû à Madame Z X et Monsieur A Y la somme de 18.020,49 euros.

En conséquence, le jugement de première instance sera modifié sur ce point.

Sur la réception de l’ouvrage :

L’expert a indiqué que 'le coordonnateur n’a pas réalisé de réception de travaux'. Il a ajouté que l’entrée dans les lieux s’est effectuée le 1^er novembre 2011 'après règlement à 100% de tous les intervenants', précisant que 'avant l’entrée dans les lieux, le maître de l’ouvrage a réglé totalement les entreprises'.

La SMABTP conteste cette réception tacite.

La prise de possession de l’ouvrage et le paiement des travaux font présumer la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de le recevoir avec ou sans réserves (Civ. 3^e 18 avril 2019 n°18-13.734) alors qu’à cette date, aucune somme ne lui était réclamée au titre du marché (Civ. 3^e 24 novembre 2016 n°15-25.415). L’achèvement de la totalité de l’ouvrage n’est pas une condition de la prise de possession d’un lot et de sa réception et le paiement de l’intégralité des travaux d’un lot valent présomption de réception tacite. La volonté non équivoque du maître d’ouvrage de recevoir les travaux n’a donc plus à être démontrée, sauf à ce que celui qui conteste la réception tacite prouve que cette volonté fait défaut. La charge de la preuve est renversée sur ce point (Civ. 3^e 30 janvier 2019 n°18-10.197).

Le paiement de la quasi-totalité du prix joint à la prise de possession suffit à caractériser la réception tacite (Civ. 3^e 07 mai 1997 n° 95-12.500). Il en est de même du paiement de l’essentiel du prix

(Civ. 3^e 08 octobre 2013 n° 12-25.971). La réception tacite résulte de la prise de possession jointe au paiement intégral (Civ. 3^e 12 novembre 2020 n°19-18.213).

Madame Z X et Monsieur A Y versent aux débats la déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux en date du 04 novembre 2011 qui indique que le chantier a été achevé le 02 novembre 2011. Cette déclaration est co-signée par la SARL EMMA CONSTRUCTION.

Ils produisent également les factures, les relevés bancaires et les règlements justifiant des paiements aux entreprises : à la société F TERRASSEMENT le 03 février 2011 et le 15 décembre 2011 pour le garage, à la société R2R les 12 mars et 02 avril 2011, à la SARL DELIXE SERVICES en charge de la menuiserie le 6 juin 2011, à l’entreprise DE AZEVEDO en charge de l’électricité entre le 11 mai et le 05 novembre 2011, à la SARL PLOMBERIE DES DOMES le 28 octobre et le 17 novembre 2011, à l’entreprise PIRES MATINS en charge de la couverture le 18 mai 2011, à l’entreprise BATIRUI en charge du carrelage le 05 novembre 2011, à l’entreprise ISOLATION COMPTE le 07 novembre 2011.

Les échanges de courriels postérieurement au 1^er novembre 2011 entre les maîtres de l’ouvrage et la SARL EMMA CONSTRUCTION relatifs aux 'problèmes de descente de garage + porte de garage' ne remettent pas en cause la réception tacite de l’ouvrage dès lors qu’ils ont pris possession de l’ouvrage et ont payé l’intégralité du prix le 15 décembre 2011.

La réception tacite de l’ouvrage par Madame Z X et Monsieur A Y résulte de la prise de possession de l’ouvrage jointe au paiement intégral du prix, de sorte que la date à retenir est le 15 décembre 2011 et la SMABTP n’en rapporte pas la preuve contraire.

Sur les garanties :

Comme indiqué supra, les désordres n’étaient pas apparents. Ils relèvent de la garantie décennale.

Il n’est pas contesté qu’à la date de l’ouverture du chantier, le 08 janvier 2011, la SARL EMMA CONSTRUCTION et la SARL F TERRASSEMENT étaient assurée auprès de la SMABTP, assureur décennal des entreprises qui n’est abstenue de produire le contrat d’assurances.

En conséquence, les garanties, tant des dommages matériels qu’immatériels, sont acquises et la société ALPHA INSURANCE avec laquelle la SARL EMMA CONSTRUCTION avait contracté à compter du 1^er janvier 2012, sera mise hors de cause.

De même, la compagnie d’assurances AXA FRANCE IARD, assureur de la Société à Responsabilité Limitée R2R, sera mise hors de cause

Sur les demandes accessoires :

Il n’est pas inéquitable que la compagnie d’assurances SMABTP verse à Madame Z X et Monsieur A Y la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable que la compagnie d’assurances AXA FRANCE et la société ALPHA INSURANCE conservent la part de leurs frais irrépétibles.

Dès lors, il convient de débouter la compagnie d’assurances AXA FRANCE et la société ALPHA INSURANCE de leurs demandes présentées à ce titre.

Enfin, la compagnie d’assurances SMABTP sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire,

Infirme le jugement rendu le 29 février 2016 par le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand,

Statuant à nouveau,

Prononce la mise hors de cause de la société ALPHA INSURANCE et de la compagnie d’assurances AXA FRANCE IARD,

Fixe la réception tacite au 15 décembre 2011,

Condamne la Société Mutuelle D’assurance du Batiment et des Travaux Publics (SMABTP), en qualité d’assureur de la SARL EMMA CONSTRUCTION et de la SARL F TERRASSEMENT aux droits de laquelle vient la SARL R2R, à payer au profit de Madame Z X et Monsieur A Y les sommes suivantes :

—  57. l20,49 euros au titre du préjudice de contrainte de reprise et de conformité de la rampe d’accès du garage ;

—  6. 300 euros au titre du préjudice de contrainte de reprise et de conformité des gardes corps de la rampe d’accès du garage ;

—  32.400 euros en réparation du préjudice lié à la dépréciation des véhicules laissés à l’extérieur aux intempéries, des coûts locatifs supplémentaires en alternative et des contraintes de surcoût de main-d''uvre dans le cadre des conditions générales d’exploitation de la profession de mécanicien de M. Y ;

—  1.500 euros en réparation du préjudice de retard de clôture complète de propriété,

—  20.000 euros en réparation du préjudice moral,

Soit un sous-total général de 117.320,49 euros dont à déduire l’indemnité provisionnelle susmentionnée de 99.300 euros, soit un montant total général net de 18.020,49 euros,

Condamne la société SMABTP, en qualité d’assureur de la société EMMA CONSTRUCTION et de la SARL F TERRASSEMENT aux droits de laquelle vient la SARL R2R, à payer au profit de Madame Z X et Monsieur A Y une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne l’inscription de l’ensemble des éléments constitutifs de la créance susmentionnée de 117.320,49 euros dont à déduire l’indemnité provisionnelle susmentionnée de 99.300 euros, soit un montant total général net de 18.020,49 euros, ainsi que de la créance susmentionnée de 4.000 euros à la procédure de liquidation judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION,

Déclare le présent jugement commun et opposable à Maître B C, en qualité de mandataire-liquidateur judiciaire de la SARL EMMA CONSTRUCTION,

Dit que l’ensemble des condamnations pécuniaires prononcées à l’occasion de la présente instance, en ce compris ses frais et dépens de première instance, ainsi que l’ensemble des condamnations pécuniaires prononcées à l’occasion de la précédente instance de référé-provision n° RG-13/00638 du 9 octobre 2013 du Président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, en ce compris ses frais et dépens, seront supportés par la société SMABTP en qualité d’assureur de la SARL EMMA

CONSTRUCTION et de la SARL F TERRASSEMENT aux droits de laquelle vient la SARL R2R, la responsabilité de la SARL EMMA CONSTRUCTION étant retenue à hauteur de 80% et celle de la SARL F TERRASSEMENT à hauteur de 20%,

Rejette le surplus des demandes des parties,

Condamne la société SMABTP, en qualité d’assureur de la SARL EMMA CONSTRUCTION et de la SARL F TERRASSEMENT aux droits de laquelle vient la SARL R2R, à supporter les entiers dépens de première instance, en ce compris de manière définitive les frais et dépens afférents aux deux procédures de référé-expertise et de référé-provision ainsi qu’à la mesure d’expertise judiciaire susmentionnées, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

Le greffier Le président