RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 03 FEVRIER 2017

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/12361

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 Novembre 2013 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 10/11856

APPELANT

Monsieur Z X

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne,

assisté de M^e François VACCARO, avocat au barreau de TOURS,

substitué par M^e Pauline CARRILLO, avocat au barreau de PARIS, toque : B1019

INTIMEE

XXX

XXX

M^me B C (directeur adjoint des ressources humaines) en vertu d’un pouvoir général,

représentée par M^e Olivier BLUCHE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0030,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Septembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Valérie AMAND, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Jacqueline LESBROS, Conseiller

Monsieur Christophe BACONNIER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Ulkem YILAR, lors des débats ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— signé par Madame Valérie AMAND, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame Aurélie VARGAS, Greffier stagiaire, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

La société EXANE DERIVATIVES est devenue le 2 mars 2007 l’employeur de Monsieur Z X par suite d’un transfert du contrat de travail après qu’il a été recruté en qualité de vendeur options par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er décembre 1996.

Il est devenu « vendeur dérivés » depuis le 1^er avril 2003.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la bourse.

Sa rémunération mensuelle brute fixe s’élevait à la somme de 12.500 euros et il bénéficiait aussi d’une rémunération variable composée d’un intéressement non contesté et d’un bonus qui est à l’origine du litige.

Par lettre du 31 mars 2010, et par suite de la modification de la réglementation sur les bonus consécutive à l’arrêté du 3 novembre 2009, de nouvelles modalités ont été mises en 'uvre pour le calcul et le paiement du bonus pour l’exercice 2009, prévoyant l’octroi d’un bonus non différé de 230.351 € versé en mars 2010 et d’un bonus différé de 274.152 € ayant vocation à être payé en 3 fractions de 91.384 € en juin 2011, juin 2012 et juin 2013 sous des conditions de résultats et de présence dans les effectifs du groupe à la date d’échéance, hors préavis.

Un différend est survenu sur la réclamation de Monsieur Z X de voir maintenue en 2008 et 2009 sa rémunération totale à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé comme cela avait été le cas jusqu’alors, selon lui, et sur son inclusion dans la catégorie des personnes ayant une activité susceptible d’avoir une incidence significative sur les fonds propres de la société EXANE DERIVATIVES étant précisé que cette inclusion entraînait l’application des règles relatives au bonus différé.

Par lettre notifiée le 3 août 2010 le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société EXANE DERIVATIVES'; à l’appui de cette prise d’acte de la rupture, Monsieur Z X a articulé les griefs suivants à l’encontre de son employeur':

il a été privé de 82.626 € au titre du bonus 2008 et de 212.088 € au titre du bonus 2009, ces pertes de bonus étant calculées entre les salaires perçus à hauteur de 743.642 € en 2008 et de 583.244 € en 2009 et la somme égale à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé à hauteur de 5.508.459 € en 2008 et de 5.302.225 € en 2009

son inclusion dans la catégorie des personnes ayant une activité susceptible d’avoir une incidence significative sur l’exposition aux risques de la société EXANE DERIVATIVES, est abusive eu égard à son activité de vendeur dérivés qui ne crée pas de risques pour les fonds propres de la société

la modification de son contrat de travail par l’ajout d’une condition de présence au paiement du bonus différé.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant la prise d’acte de la rupture, Monsieur Z X avait une ancienneté de 13 ans et 8 mois.

La société EXANE DERIVATIVES occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Sur les 12 derniers mois, sa rémunération moyenne mensuelle s’élevait à 29.885,05 €, le bonus versé en mars 2010 étant inclus comme cela ressort de l’attestation Pôle Emploi ; cette moyenne étant hors bonus de 10.448,67 € sur les 12 derniers mois ou de 12.507,25 € sur les 3 derniers mois (pièce n° 8 salarié).

Monsieur Z X a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris le 13 septembre 2010, aux fins de voir requalifier sa prise d’acte datée du 3 août 2010 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de voir condamner la Société EXANE au paiement des sommes suivantes :

— Indemnité compensatrice de préavis : 158.417,16 €,

— Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 15.841,71 €,

— Indemnité de licenciement :

—  360.838,79 €, en application de la convention collective de la bourse,

— ou à titre subsidiaire, à supposer applicable la convention collective des activités de

marchés financiers du 11 juin 2010 (renvoyant à titre transitoire à la convention collective de la bourse en son annexe I. A.1.) : 310.000, 00 €.

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 317.000,00 €

— Bonus 2008 (exercice 2007) : 82.626,00 €,

— Congés payés sur rappel de bonus : 8262 €,

— Bonus 2009 (exercice 2008) : 212.089,00 €,

— Congés payés sur rappel de bonus ; 21.208 €

— Bonus 2010 (exercice 2009) : 274.151,00 €,

— Congés payés sur rappel de bonus : 27.415 €

— Bonus 2011 (exercice 2010) : 79.093,57 €,

— Congés payés sur rappel de bonus : 7909 €

— Dommages-Intérêts pour privation du DIF : 3.129,30 €,

— Remise d’un certificat de travail, de bulletins de paie, d’une attestation Pôle Emploi sous astreinte de 150 € par jour de retard,

— article 700 du code de procédure civile : 3.000 €, – exécution provisoire,

— intérêts au taux légal.

Par jugement du 29 novembre 2013 auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris a rendu la décision suivante :

« Déboute Monsieur Z X de l’ensemble de ses demandes

Condamne Monsieur Z X à payer à la société EXANE DERIVATIVES une indemnité de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamne Monsieur Z X aux dépens »

Monsieur Z X a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 20 décembre 2013.

L’affaire a été appelée à l’audience du 15 septembre 2016.

Lors de l’audience et par conclusions régulièrement déposées, Monsieur Z X demande à la cour de :

« INFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris le 29 novembre 2013,

DIRE ET JUGER que la prise d’acte de Monsieur X doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

XXX au paiement de la somme de 158.417,16 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

XXX au paiement de la somme de 15.841,71 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

XXX,

— à titre principal, au paiement de la somme de 360.838,79 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, en application de la convention collective de la bourse,

— à titre subsidiaire, à supposer applicable la convention collective des activités de marchés financiers du 11 juin 2010, renvoyant à titre transitoire à la convention collective de la bourse en son annexe I. A.1., au paiement d’une somme de 310.000,00€.

— à titre infiniment subsidiaire, à supposer que par impossible le régime transitoire de la convention collective des activités de marchés financiers du 11 juin 2010 ne soit pas jugé applicable, au paiement de la somme de 170.210,37 € à titre d’indemnité légale de licenciement.

XXX au paiement de la somme de 315.000,00 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause, XXX au paiement de la somme de 82.626,00 € au titre de complément de bonus 2008, et 8262, 00 € au titre des congés payés afférents,

XXX au paiement de la somme de 212.089,00 € au titre de complément de bonus 2009, et 21 208,00 € au titre des congés payés afférents,

XXX au paiement de la somme de 274.152,00 € au titre de complément de bonus 2010, et 27415,00 € au titre des congés payés afférents,

XXX au paiement de la somme de 79.093,57 € au titre du bonus 2011 calculé sur le chiffre d’affaires réalisé entre le 1^er janvier et le 4 août 2010, et 7909,00€ au titre des congés payés afférents,

XXX au paiement de la somme de 3.129,30 € à titre de dommages-intérêts pour privation du DIF,

ORDONNER la remise par la XXX d’un certificat de travail, de bulletins de salaire et de l’attestation pôle emploi conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

XXX au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

PRONONCER l’exécution provisoire de la décision à intervenir.»

A l’appui de ces moyens, Monsieur Z X fait valoir en substance que':

sa rémunération annuelle a été fixée lors de son recrutement comme suit : salaire fixe + bonus + participation et intéressement = 15% du chiffre d’affaires de l’année écoulée, en sorte que le bonus (année n) = 15% CA (n-1) – [salaire fixe (n-1) + participation et intéressement (n-1)]

sa rémunération moyenne mensuelle sur les 12 derniers s’élève à 52.805,72 €, après inclusion du bonus différé,

les manquements justifiant la prise d’acte de la rupture concernent d’une part le bonus garanti par son contrat de travail qui lui est dénié, d’autre part l’engagement unilatéral de l’employeur de lui octroyer un bonus égal à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé, déduction faite des salaires et de l’intéressement versé, qui est violé à partir de 2008 et enfin, la modification de son contrat de travail par la baisse du pourcentage du chiffre d’affaires pris en compte pour le calcul du bonus (13,5 % en 2008 et 11 % en 2009 au lieu de 15 %), la modification des conditions de versement du bonus annuel avec la mise en place d’un bonus différé injustifié dès lors que son activité de vendeur dérivés ne crée pas de risques sur les fonds propres de la société et l’ajout de la condition de présence dans les effectifs à chacune des dates de paiement du bonus qui n’est pas prévue par la réglementation

en ce qui concerne le bonus garanti, le contrat de travail contient la clause suivante «'A ce salaire fixe s’ajoutera une rémunération variable brute définie comme suit :

1) Pour la première année, un bonus garanti brut de 70 000 francs payable :

—  6 mois après votre date d’arrivée, pour un montant de 25 000 francs,

— à la date anniversaire de votre arrivée, pour le solde de 35 000 francs.

2) Un intéressement variable lié aux résultats de l’entreprise, à ceux du département auquel vous appartenez, et à vos performances personnelles pourra vous être versé parallèlement au bonus garanti'»'; cette clause prévoit un bonus garanti qui ne se limite pas à la première année contrairement à l’interprétation qu’en donnent la société EXANE DERIVATIVES et le conseil de prud’hommes

en ce qui concerne l’engagement unilatéral de l’employeur de lui octroyer un bonus égal à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé déduction faite des salaires et de l’intéressement versé (et donc une rémunération totale égale à 15 % du chiffre d’affaires) il est établi par le fait qu’il a bénéficié de manière constante depuis la conclusion de son contrat de travail, de ce mode de calcul pour tous ses bonus, sauf pour 2008 et 2009 (pièces n° 4 et 6 salarié)';

la baisse de son bonus en 2008 et 2009 constitue donc une modification unilatérale du contrat de travail qui nécessitait son accord

l’application de la réglementation relative au bonus différé n’est pas justifiée pour son activité de vendeur dérivés qui ne crée pas de risque pour les fonds propres de la société et constitue de toute façon une modification unilatérale du contrat de travail, qui nécessitait son accord peu important qu’elle résulte d’un événement extérieur

l’ajout de la condition de présence dans les effectifs à chacune des dates de paiement du bonus qui n’est pas prévue par la réglementation constitue une modification unilatérale du contrat de travail qui nécessitait son accord, étant précisé que le bonus litigieux n’est pas un bonus discrétionnaire contrairement à ce que soutient la société EXANE DERIVATIVES

Ces manquements justifient que la prise d’acte de la rupture soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse

il a donc droit aux indemnités de rupture

il a aussi droit aux rappels de bonus litigieux pour 2008 (82.626 € et 8.262 € pour les congés payés afférents) et 2009 (212.089 € et 21.208 € pour les congés payés afférents)

le bonus différé retenu en mars 2010 pour l’exercice 2009 doit lui être payé (274.152 € et 27.415 € pour les congés payés afférents) au motif que la condition de présence à chacune des dates de paiement du bonus différé est illicite dès lors que si l’ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut pas être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement,

il a droit aussi au bonus pour son activité de janvier à août 2010 (79.093,57 € et 7.909 € pour les congés payés afférents)

la privation de son DIF justifie des dommages et intérêts de 3.129,30 €.

Lors de l’audience et par conclusions régulièrement déposées, la société EXANE DERIVATIVES s’oppose à toutes les demandes de Monsieur Z X et demande à la cour de':

« Vu la convention collective de la Bourse,

Vu la jurisprudence précitée,

Vu le règlement 97-02 du 21 février 1997, Vu l’arrêté du 3 novembre 2009,

Vu la norme AMAFI 09-60a,

Vu les pièces contradictoirement produites aux débats,

Recevant la société Exane Dérivatives en ses écritures, fins et observations,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes le 29 novembre 2013 ;

En conséquence,

Débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Condamner Monsieur X à payer à la société Exane Dérivatives une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner Monsieur X aux entiers dépens.»

A l’appui de ces moyens, la société EXANE DERIVATIVES fait valoir en substance que':

elle a mis en 'uvre la réglementation relative aux rémunérations variables dans le cadre de sa politique de bonus différé approuvée par le CE laquelle se caractérise par l’octroi d’un bonus discrétionnaire, dont la partie différée est payée en 3 fractions annuelles à diverses conditions de résultats et de présence (pièce n° 8 employeur)

Monsieur Z X a bénéficié de cette politique et il en a été informé le 31 mars 2010 (pièce n° 9 employeur)

face aux contestations de Monsieur Z X, elle lui a rappelé qu’elle n’avait pris aucun engagement en ce qui concerne sa rémunération variable et qu’elle pouvait différer le paiement d’une partie du bonus discrétionnaire qu’elle lui avait octroyé en 2010 pour l’exercice 2009 et le subordonner aux conditions contestées, et cela par la simple application de la réglementation relative aux rémunérations variables

la mise en conformité de la situation avec les dispositions légales permet à l’employeur d’imposer au salarié une modification unilatérale du contrat de travail (page 10 des conclusions)

subordonner le paiement d’une partie du bonus discrétionnaire à la condition de présence à la date du paiement est licite

l’employeur n’a pas commis les manquements stigmatisés en appliquant comme il l’a fait, la réglementation relative aux rémunérations variables'; en effet l’activité de Monsieur Z X relevait du champ d’application de cette réglementation dès lors que, comme vendeur dérivés, il vendait des «options» et des «'futures'», mais également des «produits structurés'» – produits complexes – (pièce n°22 employeur) et que ces produits créent des risques pour les fonds propres de la société (pièce n° 20 employeur) étant précisé que cette réglementation était obligatoire et d’application immédiate à peine de sanction

la condition de présence, litigieuse, découle de la réglementation applicable et elle est conforme d’une part aux obligations de réduire ou de ne pas verser le bonus au titre d’un exercice si des pertes sont constatées au cours de cet exercice et d’autre part à l’objectif de prévenir les prises de risques inhérents à la réglementation applicable'; enfin cette condition de présence est licite dès lors qu’il s’agit d’un bonus discrétionnaire comme ne découlant pas du contrat de travail ou d’un engagement unilatéral

le bonus litigieux est un bonus discrétionnaire'; il n’était pas prévu de bonus garanti dans le contrat de travail en dehors de la première année'; le contrat de travail prévoit un bonus discrétionnaire'; le bonus litigieux ne constitue ni un avantage acquis, ni un engagement unilatéral et Monsieur Z X ne prouve aucunement l’engagement unilatéral qu’il allègue et cela d’autant plus que le bonus variait, ni un usage à défaut de preuve des conditions de constance, de généralité et de fixité comme cela ressort de la pièce 15 employeur dont il ressort que la notion de rémunération totale égale à 15 % du chiffre d’affaires n’est ni générale ni fixe ni constante ; l’employeur peut donc le modifier dans son montant comme dans ses modalités d’attribution, ou même le supprimer sans que l’intéressé puisse se prévaloir d’un quelconque droit acquis en la matière et en exiger le maintien

les demandes relatives aux bonus 2008 et 2009 doivent être rejetées au motif que les bonus litigieux sont des bonus discrétionnaires'; en outre ces bonus ne peuvent donner lieu à des indemnités compensatrices de congés payés dès lors qu’ils ne sont pas fonction exclusivement de l’activité personnelle de l’intéressé mais dépendent de paramètres plus généraux, tels que les résultats de l’entreprise

les demandes relatives au bonus différé de 2010 doivent être rejetées en raison de ce que la condition de présence n’est pas remplie

les demandes relatives au bonus de 2011 sur l’exercice de janvier à août 2010 doivent être rejetées en raison de ce que rien ne fonde l’octroi du bonus au prorata temporis

les demandes relatives aux indemnités de rupture seront rejetées et à titre subsidiaire, l’indemnité compensatrice de préavis sera limitée à 2 mois sur le fondement de l’article 45 de la convention collective de la bourse, soit à 25.014,50 € outre 2.501,45 € pour les congés payés afférents, l’indemnité conventionnelle de licenciement doit être limitée à 77.494,30 € en application de l’article 59-2 de la convention collective applicable (12 mois de salaire maximum avec un salaire de référence égal à la moyenne des 12 derniers mois)

il n’est justifié d’aucun préjudice en ce qui concerne le DIF.

Lors de l’audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s’en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l’affaire a alors été mise en délibéré à la date du 4 novembre 2016 prorogé au 9 décembre 2016 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC)

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur le moyen tiré du bonus garanti

La cour constate que le contrat de travail contient la clause suivante «'A ce salaire fixe s’ajoutera une rémunération variable brute définie comme suit :

1) Pour la première année, un bonus garanti brut de 70 000 francs payable :

—  6 mois après votre date d’arrivée, pour un montant de 25 000 francs, – à la date anniversaire de votre arrivée, pour le solde de 35 000 francs.

2) Un intéressement variable lié aux résultats de l’entreprise, à ceux du département auquel vous appartenez, et à vos performances personnelles pourra vous être versé parallèlement au bonus garanti'»';

Au vu de cette disposition claire, la cour retient que le bonus garanti prévu par le contrat de travail se limite à la première année.

C’est donc en vain et au prix d’une dénaturation de la clause litigieuse que Monsieur Z X soutient que cette clause prévoit un bonus garanti qui ne se limite pas à la première année.

Sur le moyen tiré de l’engagement unilatéral relatif à la fixation de la rémunération à 15 % du chiffre d’affaires réalisé

La cour constate qu’il n’est invoqué aucune convention et aucun accord collectif comme fondements des bonus litigieux et qu’il n’est pas invoqué d’autre documents contractuels sur les bonus litigieux en dehors du contrat de travail (pièce n° 1 salarié) , de la note interne du 9 mars 2010 relative à la politique de bonus différé (pièce n° 8 employeur) et du courrier d’information individualisé du 31 mars 2010 adressé à Monsieur Z X pour l’informer de son bonus 2010, du bonus différé qui le compose et des conditions auxquelles est subordonné son paiement (pièces n° 9 employeur et 3 salarié)

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour retenir que les bonus versés par la société EXANE DERIVATIVES avant 2010 constituent un engagement unilatéral au motif qu’il n’est rapporté aucun élément de preuve permettant d’établir l’engagement unilatéral allégué, aucune note interne par exemple, ni aucun autre écrit n’étant produit fixant l’obligation de l’employeur de verser en l’occurrence un bonus égal à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé, déduction faite des salaires et de l’intéressement versé.

Et c’est en vain que Monsieur Z X soutient que l’engagement unilatéral de l’employeur de lui octroyer un bonus égal à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé déduction faite des salaires et de l’intéressement versé (et donc une remunération totale égale à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé) est établi par le fait qu’il a bénéficié de manière constante depuis la conclusion de son contrat de travail, de ce mode de calcul pour ses bonus sauf en 2008 et en 2009 (pièces n° 4 et 6 salarié) dès lors que cette allégation de constance, à la supposer établie, ne suffirait pas à établir l’engagement unilatéral litigieux'; en effet cette même constance pourrait tout autant caractériser l’octroi des bonus discrétionnaires invoqués par la société EXANE DERIVATIVES.

En outre, à l’examen de la pièce 15 employeur, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir que le moyen tiré de la constance du pourcentage de 15 % du chiffre d’affaires réalisé pour le calcul de la rémunération totale n’est pas établi, ni pour Monsieur Z X qui a eu, outre les années 2008 et 2008 2009 qui sont l’objet du litige, une rémunération non contestée de 14,9 % en 2002 et non de 15 %, ni pour les autres salariés dont la rémunération totale variait, après la 1^re année de 11 % de leur chiffre d’affaires à 33,8 % en passant par les pourcentages suivants, 13,5 %, 14,8 %, 15,8 %, 15,9 %, 16,4 %, 16,9 %, et 19,3 %.

La cour constate par ailleurs que les moyens relatifs aux avantages acquis et aux usages débattus devant le conseil de prud’hommes ne sont pas maintenus.

La cour retient donc que les bonus versés à Monsieur Z X durant les années ayant suivi la première année d’exécution du contrat de travail jusqu’à 2010 constituent des bonus discrétionnaires qui ont été régulièrement versés à Monsieur Z X sans qu’il ne soit cependant établi ni même soutenu qu’il s’agit d’avantages acquis ou d’usages. En revanche la cour retient qu’à compter de l’exercice 2009 les bonus et notamment le bonus 2010 est contractualisé dès lors qu’il est subordonné aux règles mentionnées dans la note interne du 9 mars 2010 relative à la politique de bonus différé (pièce n° 8 employeur).

Sur les modifications apportées par le courrier du 31 mars 2010 à la situation de Monsieur Z X

La cour ayant retenu ci dessus que les bonus versés à Monsieur Z X durant les années ayant suivi la première année d’exécution du contrat de travail jusqu’à 2010 constituent des bonus discrétionnaires, la cour retient aussi que la société EXANE DERIVATIVES pouvait décider en toute liberté de l’opportunité de leur versement ainsi que de leur montant dès lors qu’ils constituaient une libéralité sous la seule réserve de ne pas porter atteinte au principe d’égalité de traitement, atteinte qui n’est pas invoquée en l’espèce.

Dans ces conditions, la note interne du 9 mars 2010 relative à la politique de bonus différé (pièce n° 8 employeur) et le courrier du 31 mars 2010 qui fixe les droits de Monsieur Z X au bonus 2010 en application de la note précitée ne constituent pas une modification unilatérale du contrat de travail qui nécessitait son accord contrairement à ce que soutient ce dernier.

Par ailleurs la cour retient que, contrairement encore à ce que soutient Monsieur Z X, son activité de vendeur dérivés est susceptible d’avoir une incidence sur l’exposition aux risques de la société EXANE DERIVATIVES comme cela ressort des pièces 20 et 22 employeur'; en effet la pièce 20 suffit à établir que la vente de dérivés et en particulier de produits structurés appartient au périmètre réglementé des bonus différés et la pièce 22 établit que Monsieur Z X, vendeur dérivés, vendait notamment des produits structurés, en sorte que les règles relatives aux bonus différés lui étaient bien applicables.

Sur la condition de présence dans les effectifs à chacune des dates de paiement du bonus

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir, comme le soutient à bon droit Monsieur Z X, que la condition de présence à chacune des dates de paiement du bonus différé est illicite dès lors que si l’ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut pas être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement.

Et c’est en vain que la société EXANE DERIVATIVES soutient que la condition de présence litigieuse découle de la réglementation relative aux rémunérations variables des salariés opérant sur les marchés financiers et qu’elle est conforme d’une part aux obligations de réduire ou de ne pas verser le bonus au titre d’un exercice si des pertes sont constatées au cours de cet exercice et d’autre part à l’objectif de prévenir les prises de risques inhérent à la réglementation applicable au motif que cette condition n’est pas prévue dans la réglementation invoquée par la société EXANE DERIVATIVES et au motif que se conformer d’une part aux obligations de réduire ou de ne pas verser le bonus au titre d’un exercice si des pertes sont constatées au cours de cet exercice et d’autre part à l’objectif de prévenir les prises de risques inhérent à la réglementation applicable, ne commande aucunement d’imposer la condition de présence litigieuse, aucun élément ne permettant de retenir qu’il serait interdit à l’employeur de réduire le cas échéant un bonus différé devant être payé à un salarié après son départ de l’entreprise.

Sur la prise d’acte de la rupture

Il est constant que le contrat de travail de Monsieur Z X a été rompu par la prise d’acte de la rupture du 3 août 2010. Il entre dans l’office du juge, dans le contentieux de la prise d’acte de la rupture, de rechercher si les faits invoqués justifient ou non la rupture du contrat et de décider par la suite si cette dernière produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’une démission.

Il résulte de la combinaison des articles L 1231 ' 1, L 1237 ' 2 et L 1235 ' 1 du code du travail que la prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur qu’en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

En ce qui concerne le risque de la preuve, lorsque le juge constate qu’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l’appui de sa prise d’acte, il peut estimer à bon droit que le salarié n’a pas établi les faits qu’il alléguait à l’encontre de l’employeur comme cela lui incombait ; en effet, c’est au salarié d’apporter la preuve des faits réels et suffisamment graves justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur'; il appartient donc au juge de se prononcer sur la réalité et la gravité des faits allégués par le salarié à l’appui de sa prise d’acte et non de statuer «'au bénéfice du doute'».

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqué devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Monsieur Z X soutient que les manquements justifiant la prise d’acte de la rupture concernent d’une part le bonus garanti par son contrat de travail qui lui est dénié, d’autre part l’engagement unilatéral de l’employeur de lui octroyer un bonus égal à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé déduction faite des salaires et de l’intéressement versé, qui est violé à partir de 2008 et enfin, la modification de son contrat de travail par la baisse du pourcentage du chiffre d’affaires pris en compte pour le calcul du bonus (13,5 % en 2008 et 11 % en 2009 au lieu de 154 %), la modification des conditions de versement du bonus annuel avec la mise en place d’un bonus différé injustifié dès lors que son activité de vendeur dérivés ne crée pas de risques sur les fonds propres de la société et l’ajout de la condition de présence dans les effectifs à chacune des dates de paiement du bonus qui n’est pas prévue par la réglementation.

La société EXANE DERIVATIVES conteste les manquements allégués à son encontre.

Il résulte de ces moyens déjà jugés que Monsieur Z X n’apporte pas suffisamment d’éléments de preuve pour établir les manquements invoqués à l’encontre de la société EXANE DERIVATIVES relativement :

à la violation de son droit au bonus garanti par son contrat de travail au motif que la cour a retenu que le bonus garanti prévu par le contrat de travail se limitait à la première année,

à la violation en 2008 et 2009 de l’engagement unilatéral de l’employeur de lui octroyer un bonus égal à 15 % du chiffre d’affaires qu’il a réalisé déduction faite des salaires et de l’intéressement versé, au motif que la cour a retenu que les bonus versés à Monsieur Z X durant les années ayant suivi la première année d’exécution du contrat de travail jusqu’à 2010 constituent des bonus discrétionnaires et ne résultent pas, contrairement à ce que soutient Monsieur Z X, d’un engagement unilatéral en sorte que les variations survenues en 2008 et 2009 ne sont pas illicites ni fautives,

à la modification de son contrat de travail par la baisse du pourcentage du chiffre d’affaires pris en compte pour le calcul du bonus 2008 et 2009 (13,5 % en 2008 et 11 % en 2009 au lieu de 154 %) au motif que la cour a retenu que la société EXANE DERIVATIVES pouvait décider en toute liberté de l’opportunité du versement des bonus 2008 et 2009 ainsi que de leur montant dès lors qu’ils constituaient une libéralité

à la modification des conditions de versement du bonus annuel avec la mise en place d’un bonus différé injustifié dès lors que son activité de vendeur dérivés ne crée pas de risques sur les fonds propres de la société au motif que la cour a retenu, au contraire, que l’activité de vendeur dérivés de Monsieur Z X était susceptible d’avoir une incidence sur l’exposition aux risques de la société EXANE DERIVATIVES en sorte que les règles relatives aux bonus différés lui étaient bien applicables

à la modification des conditions de versement du bonus annuel avec la mise en place de la condition de présence dans les effectifs à chacune des dates de paiement du bonus au motif que la contractualisation du bonus différé en 2010 et la mise en place de conditions de résultats et de présence ne constituaient pas une modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur Z X dès lors que les bonus versés avant 2010 constituaient des bonus discrétionnaires et non des éléments de salaires contractualisés.

Il ressort de ce qui précède que Monsieur Z X n’établit pas suffisamment les manquements allégués à l’encontre de la société EXANE DERIVATIVES ; sa demande de prise d’acte aux torts de l’employeur est donc rejetée ainsi que les demandes de dommages intérêts et d’indemnités de rupture qui en découlent.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a jugé que la rupture du contrat de travail de Monsieur Z X n’est pas imputable à faute à la société EXANE DERIVATIVES et qu’elle produit les effets d’une démission.

Le jugement déféré est donc aussi confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Z X de ses demandes relatives aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l’indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, à l’indemnité de licenciement et au DIF au motif que ces indemnités de rupture et dommages et intérêts ne sont dus qu’au cas où la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et non au cas où la prise d’acte de la rupture produit les effets d’une démission comme c’est le cas en l’espèce.

Sur les demandes en paiement relatives aux bonus 2008 et 2009

La cour ayant jugé que les bonus versés à Monsieur Z X durant les années ayant suivi la première année d’exécution du contrat de travail jusqu’à 2010 constituent des bonus discrétionnaires et ne résultent pas d’un engagement unilatéral en sorte que les variations survenues en 2008 et 2009 ne sont pas illicites ni fautives dès lors que la société EXANE DERIVATIVES pouvait décider en toute liberté de l’opportunité du versement des bonus 2008 et 2009 ainsi que de leur montant, Monsieur Z X est débouté des demandes en paiement relatives aux bonus 2008 et 2009.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Z X des demandes en paiement relatives aux bonus 2008 et 2009.

Sur les demandes en paiement relatives au bonus différé de 2010

La cour a jugé que la condition de présence à chacune des dates de paiement du bonus différé est illicite dès lors que si l’ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut pas être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement. Dans ces conditions, la cour fait droit à la demande en paiement relative au bonus différé de 2010 à hauteur de 274.152 € au motif que le droit au bonus différé litigieux n’est pas contesté dans son quantum mais seulement dans son principe eu égard à la condition de présence jugée sans effet par la cour.

En revanche la cour rejette la demande accessoire relative aux congés payés afférents au motif que ne sont pas prises en compte dans le calcul de l’indemnité de congés payés, les primes et gratifications versées globalement et couvrant l’ensemble de l’année, donc tant les périodes de travail que les périodes de congés comme c’est le cas du bonus litigieux. En effet, les inclure dans le calcul de l’indemnité de congés aboutirait à les faire payer partiellement une seconde fois.

Le jugement déféré est donc infirmé seulement en ce qu’il a débouté Monsieur Z X de sa demande en paiement de la somme de 274.152 € au titre du bonus différé de 2010, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société EXANE DERIVATIVES à payer à Monsieur Z X la somme de 274.152 € au titre du bonus différé de 2010.

Le jugement déféré est en revanche confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Z X des demandes formées au titre des congés payés afférents au bonus différé.

Sur les demandes en paiement relatives au bonus dû au titre du chiffre d’affaires réalisé de janvier à août 2010

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Z X de ses demandes en paiement relatives au bonus dû au titre du chiffre d’affaires réalisé de janvier à août 2010 au motif qu’aucun élément contractuel ne permet de retenir le principe de proratisation du bonus que Monsieur Z X invoque sans articuler le moindre fondement à son appui.

Sur la délivrance de documents

Monsieur Z X demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il n’est cependant pas établi qu’ils ne sont pas conformes ; la demande de remise de documents est donc rejetée.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

La cour condamne la société EXANE DERIVATIVES aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société EXANE DERIVATIVES à payer à Monsieur Z X la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant nécessairement des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS La cour,

Infirme le jugement’mais seulement en ce qu’il a':

débouté Monsieur Z X de sa demande en paiement de la somme de 274.152 € au titre du bonus différé de 2010,

débouté Monsieur Z X de sa demande formée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et l’a condamné à payer à la société EXANE DERIVATIVES la somme de 1500 euros de ce chef,

condamné Monsieur Z X aux dépens.

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, :

Condamne la société EXANE DERIVATIVES à payer à Monsieur Z X la somme de 274.152 € au titre du bonus différé de 2010,

Condamne la société EXANE DERIVATIVES à verser à Monsieur Z X une somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société EXANE DERIVATIVES aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel,

Confirme le jugement déféré pour le surplus

LE GREFFIER, LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT,