COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

JOUR FIXE

ARRET N°

DU : 23 Mars 2022

N° RG 22/00019 – N° Portalis DBVU-V-B7F-FXLV

VTD

Arrêt rendu le vingt trois Mars deux mille vingt deux

Sur APPEL d’une ORDONNANCE DE REFERE rendue le 22 décembre 2021 par le président du tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND (RG n° 2021 007405)

Procédure à jour fixe : ordonnance sur requête rendue le 3 janvier 2022 par M^me CHALBOS, présidente de la troisième chambre civile et commerciale agissant sur délégation de la Première présidente de la cour d’appel de Riom et assignation adressée au greffe par la communication électronique le 6 janvier 2022.

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

M^me Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

Madame Virginie DUFAYET, Conseiller

En présence de : M^me Christine VIAL, Greffier, lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

La société D.A.G. IMPORT

SASU immatriculée au RCS de Lyon sous le […]

[…]

[…]

Représentants : M^e Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et la SELARL HOFFMAN, avocats au barreau de PARIS (plaidant)

APPELANTE

ET :

La société MON BENTO
SASU immatriculée au RCS de Clermont-Ferrand sous le […]

[…]

[…]

Représentants : M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et la SELAS ESTRAMON, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND (plaidant)

INTIMÉE

DEBATS : A l’audience publique du 26 Janvier 2022 Madame THEUIL-DIF a fait le rapport oral de l’affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 785 du CPC. La Cour a mis l’affaire en délibéré au 23 Mars 2022.

ARRET :

Prononcé publiquement le 23 Mars 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et par M^me Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Mon Bento immatriculée au RCS de Clermont-Ferrand en mars 2009, vend des emballages alimentaires et des objets se rattachant à l’univers de la cuisine et de la restauration, dont des boîtes à repas MB Original.

Ses produits sont distribués depuis 2016 par la SASU Dag Import immatriculée au RCS de Lyon, qui fait du négoce de produits de marques notoires telles que Samsonite, Mont Blanc, JVC, Seb, Y Z, X, Calor, auprès des professionnels et des particuliers sur les marchés français et européens.

La SAS Mon Bento a recours également à d’autres distributeurs que la SASU Dag Import.

Le 28 juin 2021, la SASU Dag Import a fait enregistrer la marque Goodjour qu’elle a fait apposer sur des boîtes à repas dont la SAS Mon Bento dit avoir découvert la commercialisation en novembre 2021.

Considérant que ce produit constituait une copie servile de sa boîte MB Original, la SAS Mon Bento a fait réaliser des constats d’huissier les 26 novembre et 4 décembre 2021.

Puis, par acte d’huissier du 8 décembre 2021, elle a fait assigner la SASU Dag Import en référé d’heure à heure devant le président du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand, au visa des articles 872, 873 et 145 du code de procédure civile et 1240 du code civil, aux fins d’entendre :

- déclarer la SAS Mon Bento recevable en ses demandes et l’en déclarer bien fondée ;

- constater que des actes de concurrence déloyale et parasitaires ont été commis dans le ressort du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand qui est en conséquence compétent ;

- constater que la SASU Dag Import commercialise une série de lunchbox sous la marque Goodjour, copies serviles de la lunchbox MG Original de la SAS Mon Bento ;

- en conséquence, vu l’urgence, le trouble manifestement illicite et le dommage imminent :

- interdire et ce, sous astreinte de 10 000 euros par jour et par infraction constatée à la SASU Dag Import la poursuite de la commercialisation et de la publicité de sa lunchbox Goodjour dans les 24 heures de l’ordonnance à intervenir ;

- ordonner sous la même astreinte le retrait immédiat des produits lunchbox Goodjour de tous sites internet, de tous magasins et plus généralement de tous points de vente, aux frais de la SASU Dag Import ;

- se réserver la compétence de liquider l’astreinte ;

- ordonner la publication du jugement à intervenir selon différentes modalités ;

- vu l’absence de contestation sérieuse, condamner la SASU Dag Import à payer à la SAS Mon Bento, la somme provisionnelle de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts et désigner un expert financier avec mission habituelle pour réunir les éléments permettant de chiffrer le préjudice et de donner son avis ;

- condamner en tout état de cause la SASU Dag Import à payer à la SAS Mon Bento la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance du 22 décembre 2021, le juge des référés :

- s’est déclaré territorialement compétent pour connaître de l’affaire ;

- a déclaré la SAS Mon Bento recevable et bien fondée en son action en concurrence déloyale contre la SASU Dag Import ;

- faisant partiellement droit aux demandes de la SAS Mon Bento :

- vu l’urgence de faire cesser un trouble manifestement illicite commis aux dépens de la SAS Mon Bento, a interdit, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard et par infraction constatée, à la SASU Dag Import, la poursuite de la commercialisation et de la vente de sa boîte à repas Goodjour de dimensions 18,5 x 10,7 x 10 cm et des publicités sur ses catalogues, sites internet et autres supports papier et information pour ce produit, ceci à compter du surlendemain du jour de la signification de l’ordonnance, et dans la limite de 30 jours ;

- s’est réservé le pouvoir de liquider l’astreinte le cas échéant ;

- condamné la SASU Dag Import à payer à la SAS Mon Bento la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamné la SASU Dag Import aux dépens de l’instance.

Le juge des référés a énoncé :

- sur la compétence territoriale, qu’avant de produire ses effets sur les comptes de la SAS Mon Bento, la concurrence des lunchbox Goodjour aura nécessairement affecté l’activité de l’entreprise Mon Bento et de ses employés, dont les deux établissements se situent à Clermont-Ferrand et
Cournon d’Auvergne, donc dans le ressort du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand ; que la SAS Mon Bento a produit le constat d’huissier du 10 décembre 2021 d’une livraison à Cébazat de cinq lunchbox de marque Goodjour ; que sont établies les deux conditions de l’article 46 du code de procédure civile en matière délictuelle légitimant la saisine du tribunal de Clermont-Ferrand (lieu du fait dommageable et ressort dans lequel le dommage est subi) ;

- sur la recevabilité, que 'l’usage de liens profonds’ n’est pas établi ; que la nullité du PV de constat d’huissier relève d’une action en inscription de faux ; que devant le tribunal de commerce, la preuve s’établit par tous moyens ; que les constats d’huissier, le rapport d’étonnement concurrentiel, les copies et reproductions d’écrans publicitaires visés dans les conclusions de la demanderesse, ses catalogues produits aux débats par la défenderesse, les copies couleurs de publicités pour les boîtes à repas fournies par les deux parties et les différentes lunchbox examinées à l’audience permettent à la juridiction de se prononcer en connaissance de cause ;

- sur la concurrence déloyale et parasitaire, :

- que quel que soit le secteur de produits de consommation concerné, la période des fêtes de fin d’année constitue la période de plus forte activité de l’année, est justifiée la saisine du juge des référés par la SAS Mon Bento si les pratiques de son distributeur, désormais concurrent Dag Import sont de nature à réduire indûment son chiffre d’affaires à brève et plus longue échéance;

- que tant par les ressemblances des produits eux-mêmes que par les similitudes de leurs présentations publicitaires, les boîtes à repas de marque Goodjour sont placées dans le sillage des boîtes à repas de marque Mon Bento et tirent profit de la notoriété du MBO (Mon Bento Original) avec les circonstances aggravantes que la SASU Dag Import commercialisait le produit MBO pour la SAS Mon Bento depuis plus de cinq ans et qu’elle avait été alertée par courriel du 21 mai 2021 sur la nécessité de cesser ses importations et reventes de boîtes à repas portant la marque Bruneau copiant les boîtes MB Original à couvercle en bambou ;

que dans ces conditions, il sera constaté un trouble manifestement illicite commis par la SASU Dag Import aux dépens de la SAS Mon Bento qu’il convient de faire cesser ;

- que s’il est fait droit à la demande d’interdiction de commercialisation et de vente des boîtes à repas, leur retrait de tous sites internet et de tous magasins présenterait, comme les publications, un caractère irréversible incompatible avec le caractère provisoire des mesures qui peuvent être ordonnées en référé;

- qu’en outre, la décision a pour objet de réduire autant que faire se peut le préjudice causé à la SAS Mon Bento par la concurrence déloyale que lui fait la SASU Dag Import, mais que l’allocation d’une provision de 100 000 euros à valoir sur des dommages et intérêts dont la fixation relève de la seule compétence du juge du fond, la demande se heurtant au surplus à la contestation sérieuse développée par la SAS Dag Import en pages 22 et 23 de ses conclusions.

Suivant déclaration électronique reçue au greffe de la cour en date du 24 décembre 2021, la SASU Dag Import a interjeté appel de l’ordonnance.

Par ordonnance du 3 janvier 2022, la présidente de la chambre commerciale agissant sur délégation de la première présidente de la cour d’appel de Riom a autorisé la SAS Dag Import à assigner à jour fixe la SAS Mon Bento, pour l’audience du 26 janvier 2022 pour statuer sur les mérites de l’appel.

Par acte d’huissier du 4 janvier 2022, la SASU Dag Import a fait assigner la SAS Mon Bento à jour fixe devant la chambre désignée par l’ordonnance précitée.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 25 janvier 2022, l’appelante demande à la cour, au visa des articles 9, 42 et 46, 872 et 873, 699 et 77 du code de procédure civile, d’infirmer l’ordonnance sauf en ce que le tribunal a refusé de faire droit aux demandes de provision et de publication de la SAS Mon Bento, et statuant à nouveau, :

- sur l’exception d’incompétence, de déclarer le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand territorialement incompétent au profit du tribunal de commerce de Lyon ;

- à titre principal, de prononcer la nullité du procès-verbal de constat des 26 novembre et 4 décembre 2021, versé aux débats par la SAS Mon Bento en pièce n°6, ou à défaut l’écarter des débats en ce qu’il est dépourvu de toute force probante ;

- à titre subsidiaire, de déclarer infondée l’action en concurrence déloyale et parasitaire de la SAS Mon Bento en l’absence de matérialité des actes invoqués et à défaut, d’acte de concurrence déloyale ou parasitaire commis par la SASU Dag Import ;

- en tout état de cause, de :

• déclarer irrecevable la demande d’expertise sollicitée par la société Mon Bento pour la première fois en cause d’appel ; rejeter la demande d’expertise sollicitée par la société Mon Bento ;•

• condamner la SAS Mon Bento à payer à la SASU Dag Import 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures déposée et notifiées le 26 janvier 2022, la SAS Mon Bento demande à la cour, au visa des articles 872, 873 et 700 du code de procédure civile, 145 du même code, 1240 du code civil, de :

- confirmer l’ordonnance en ce que le juge des référés du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand s’est déclaré compétent pour connaître du litige ;

- confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a déclaré la SAS Mon Bento recevable et bien fondée en ses demandes ;

- confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a interdit sous astreinte de 2 000 euros par jour et par infraction constatée à la SASU Dag Import la poursuite de la commercialisation et de la publicité de sa lunchbox Goodjour à compter du surlendemain du jour de la signification de l’ordonnance et dans la limite de 30 jours ;

- confirmer l’ordonnance en ce qu’elle s’est réservée la compétence de liquider l’astreinte ;

- confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné la SASU Dag Import à payer à la SAS Mon Bento la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens;

- infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a débouté la SAS Mon Bento de ses demandes plus amples ou contraires, et statuant à nouveau ;

- interdire sous l’astreinte de 2 000 euros par jour et par infraction constatée, à la SAS Dag Import la poursuite de la commercialisation et de la publicité de sa lunchbox Goodjour à compter du surlendemain du jour de la signification de l’ordonnance et dans la limite de 30 jours, et ordonner le retrait immédiat des produits de tous sites internet, de tous magasins et plus généralement de tous points de vente, aux frais de la SASU Dag Import ;

- ordonner la publication de la décision à intervenir :
• sur le site internet de la SASU Dag Import : http://www.gamme-select.fr/ accompagné des illustrations pendant une durée d’un mois ; sur sa page Linkedin 'DAG Import’ ;• dans 10 journaux au choix de la SAS Mon Bento, aux frais de la SASU Dag Import ;•

- juger que le coût de chacune de ces publications ne saurait être inférieur à la somme de 10 000 euros HT;

- ordonner la désignation d’un expert financier avec mission habituelle pour réunir les éléments permettant de chiffrer le préjudice de la SAS Mon Bento du fait de l’introduction sur le marché des boîtes à repas Goodjour et donner son avis ;

- en tout état de cause, rejeter toutes demandes de la SASU Dag Import plus amples ou contraires;

- débouter la SASU Dag Import de ses demandes au titre des frais irrépétibles ;

- condamner la SASU Dag Import à payer à la SAS Mon Bento la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de M^e Rahon.

Il sera renvoyé pour l’exposé complet des demandes et moyens des parties à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

- Sur la compétence territoriale

Selon l’article 46 du code de procédure civile, le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi.

Le fait dommageable et le dommage peuvent présenter un caractère diffus, notamment lorsque le dommage résulte d’une perte de clientèle et qu’elle est répandue sur un large territoire. Les faits dommageables et/ou le dommage peuvent donc se réaliser dans le ressort de plusieurs tribunaux qui sont tous susceptibles d’être compétents. Le demandeur peut saisir toute juridiction dans le ressort de laquelle des faits dommageables ont eu lieu, il peut également saisir toute juridiction dans le ressort de laquelle le dommage a été subi. Il faut qu’il établisse que le fait dommageable s’est bien réalisé dans le ressort du tribunal saisi et/ou que le dommage a bien été subi dans le ressort de ce tribunal.

Ainsi que le soutient l’intimée, les publications en ligne ont bien été diffusées notamment dans le ressort du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand, et la diffusion des boîtes à repas elles-mêmes a bien eu lieu dans le ressort du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand.

Les publications litigieuses étaient accessibles et visibles depuis le ressort du tribunal, mais les annonces étaient également bien destinées aux acheteurs de cette zone, même si c’était le cas sur l’ensemble du territoire national.

Le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand était donc bien compétent pour connaître du litige, et cette exception de compétence a été à juste titre rejetée.

- Sur les demandes relatives au constat d’huissier des 26 novembre et 4 décembre 2021

La SASU Dag Import demande à titre principal dans le dispositif de ses dernières conclusions de :

' prononcer la nullité du procès-verbal de constat des 26 novembre et 4 décembre 2021 versé aux débats par la SAS Mon Bento en pièce n°6, ou à défaut, de l’écarter des débats en ce qu’il est dépourvu de toute force probante ;

- dire irrecevable la demande nouvelle d’expertise judiciaire soumise par la société Mon Bento conformément à l’article 564 du code de procédure civile'.

Elle demande à titre subsidiaire de déclarer infondée l’action en concurrence déloyale et parasitaire en l’absence de matérialité des actes invoqués et à défaut d’acte de concurrence déloyale ou parasitaire commis par la société Dag Import.

Il sera observé à titre liminaire que la SASU Dag Impot ne demande plus devant la cour de 'déclarer la société Mon Bento irrecevable dans ses demandes, faute de preuve'. Il n’y a donc pas lieu à statuer sur la recevabilité des demandes de la SAS Mon Bento.

Il sera par ailleurs constaté qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d’annuler un procès-verbal de constat d’huissier.

La SASU Dag Import demande, à défaut d’annuler le procès-verbal de constat d’huissier des 26 novembre et 4 décembre 2021, de l’écarter eu égard au non-respect des prescriptions nécessaires à la validité de ce procès-verbal. Elle soutient que l’huissier de justice n’a pas pris soin de respecter des prérequis techniques établis par la jurisprudence et les réglementations ad hoc, notamment la norme AFNOR NF Z67-147 de septembre 2010. Elle soulève notamment que l’huissier a omis de :

- réaliser la description du matériel informatique et des logiciels sur lesquels le constat a été réalisé ;

- vérifier la date et l’heure du matériel ;

- désactiver la connexion par proxy ;

- détailler la connexion internet utilisée ;

- supprimer tous les fichiers temporaires stockés sur l’ordinateur ainsi que les mémoires caches, l’historique de navigation et les cookies ;

- s’abstenir d’utiliser des liens profonds fournis par le requérant afin d’établir le caractère public et librement accessible de la page Web ;

- commencer les constatations depuis une page internet vierge.

Elle ajoute que la description des opérations est lacunaire et que l’huissier n’a pas décrit la manière par laquelle il est passé d’un site internet à un autre.

L’huissier de justice ayant établi le constat a pu indiquer, après avoir eu connaissance des conclusions de la SASU Dag Import, dans une note en date du 15 décembre 2021 adressée au conseil de la SAS Mon Bento, s’être efforcé de respecter l’ensemble des prescriptions de la norme AFNOR NF-Z67-147 et d’avoir effectué tous les travaux préparatoires exigés par cette norme.

Il a commencé par établir un descriptif de l’environnement du constat internet en décrivant la configuration de l’ordinateur utilisé lors du constat (système d’exploitation, version, éditeur, ordinateur, navigateur internet, version, niveau de chiffrement, adresse physique, DHCP activé non, adresse IP, masque de sous-réseau, passerelle par défaut, serveur DNS primaire, serveur DNS secondaire,) et le réseau de l’étude (connexion internet établie par le fournisseur Orange via son modem Livebox, accès internet et partagé via le routeur Livebox ayant pour configuration : adresse physique, DHCP activé, adresse IP, masque sous réseau).
L’huissier de justice a précisé son adresse IP publique fixe fournie par son fournisseur d’accès internet : 90.63.192.208. Il a indiqué avoir supprimé les fichiers temporaires, cookies, historiques, mots de passe et données de formulaires en utilisant l’onglet 'Personnaliser et contrôler Google Chrome' du logiciel Google Chrome, puis 'Historique' et enfin en cliquant sur 'effacer les données de navigation'.

Il a précisé qu’aucun serveur Proxy n’était installé sur son ordinateur, ce qui rendait inutile la désactivation.

En ce qui concerne le passage d’un site internet à un autre, il a expliqué qu’il ne s’agissait que de recherches effectuées depuis le moteur de recherche Google qui comportait à chaque fois la photo de la page vierge Google ; qu’il ne s’agissait pas de liens profonds, mais d’adresses de sites publicitaires connus qu’il avait personnellement vérifiés.

La norme AFNOR est un recueil de bonne conduite permettant de s’assurer de l’intégrité du constat. Toutefois, l’huissier n’a pas à reproduire la mention du respect de chacune des nombreuses prescriptions. La configuration de l’ordinateur et de la connexion utilisée ont été rappelées et l’huissier a certifié avoir supprimé tout ce qui pouvait venir parasiter les constatations. Les dates et heures figurent sur toutes le copies d’écran en bas à droite et correspondent aux dates du constat.

Ainsi, le constat litigieux porte en lui-même des garanties suffisantes sur les constatations opérées devant conduire à rejeter la demande de la SASU Dag Import visant à écarter cette pièce des débats.

- Sur l’action en concurrence déloyale

- A titre liminaire, il sera précisé qu’en vertu de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut dans les limites de sa compétence et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’application de l’article 873 alinéa 1er n’est pas subordonnée à la preuve de l’urgence de la mesure subordonnée.

Des actes de concurrence déloyale ou parasitaires sont constitutifs d’un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser par des mesures appropriées en référé.

De même, il y a dommage imminent lorsqu’un dommage qui n’est pas encore réalisé, est susceptible de se produire si la situation existante doit se perpétuer.

Aussi, la SAS Mon Bento doit caractériser l’existence d’un trouble manifestement illicite ou l’existence d’un dommage imminent, sans avoir en outre à démontrer l’urgence de la mesure.

- La protection contre la concurrence déloyale se fonde sur l’article 1382 ancien du code civil, devenu l’article 1240 : c’est la faute qui est au coeur de la matière. Copier la production non protégée d’autrui, ou le signe sous lequel ce dernier fait commerce, ne caractérise pas en soi une telle faute. C’est la manière de le faire qui peut révéler qu’on capte ainsi indûment le profit de ses investissements, ou que l’on lui cause préjudice en brouillant les repères du public concerné.

En matière de concurrence déloyale, ni l’imitation, ni la reproduction servile ne suffisent à engager la responsabilité civile de son auteur ; il faut encore qu’elles soient fautives, puisqu’il n’existe pas de droit exclusif et donc point d’interdiction de copie. Il faut examiner, au regard de l’existence d’un risque de confusion ou d’une captation parasitaire, l’ensemble des facteurs soumis au débat, tels que l’ancienneté d’usage de l’objet copié, la réalité du public concerné, l’intensité de la reconnaissance acquise auprès de ce public, le caractère plus ou moins arbitraire, original, distinctif ou fonctionnel de cet objet, le caractère systématique ou répétitif de la copie, bref de façon générale, évaluer tout ce qui peut être utile à conclure, ou à exclure, que cette imitation soit fautive et dommageable. (Rapp. C. Cass. 2007 relatif à Cass. Com., 12 juin 2007, n°05-17.349).

La faute sera souvent caractérisée par la démonstration de la création d’un risque de confusion.

Il sera précisé qu’en matière de concurrence déloyale par création d’un risque de confusion, il n’est pas nécessaire que la recherche de la confusion soit intentionnelle, l’imprudence ou la négligence étant punissable sur le fondement de l’article 1240. Il en va différemment lorsqu’une faute de parasitisme est invoquée. Parasitisme et concurrence déloyale par création d’un risque de confusion se distinguent au sens où le simple concurrent déloyal recherche la confusion et le détournement de clientèle alors que le 'parasite’ copie avec la volonté de se placer dans le sillage du parasité et de bénéficier de sa notoriété, indépendamment de toute recherche d’une confusion dans l’esprit du consommateur.

La référence au consommateur d’attention moyenne est l’étalon à l’aune duquel se trouve apprécié le risque de confusion. L’appréciation du risque de confusion s’effectue de façon concrète en tenant compte des modalités d’usage du signe et par référence à l’impression d’ensemble dégagée par les produits ou services litigieux. Pour apprécier le risque de confusion, il faut tenir compte des ressemblances entre original et reproduction et non des différences, et rechercher si l’impression d’ensemble est susceptible de générer une confusion dans l’esprit du consommateur.

En l’espèce, la SAS Mon Bento a été immatriculée en RCS le 24 mars 2009, elle a connu une forte croissance grâce à un produit phare, le 'MB Original’ qui représente 30 % des ventes de la société sur les 24 derniers mois.

Elle a fait appel à plusieurs distributeurs, et notamment à la société Dag Import.

Cette lunchbox 'MB Original’ s’identifie notamment :

- par un ensemble de deux boîtes, chacune avec couvercles et compartiments, qui se superposent pour former un tout, réunis par un élastique au centre ;

- par le choix des matières et des finitions ;

- par la promotion du 'made in France’ dans le but affiché de refléter 'l’excellence à la française et notre goût pour les beaux objets, ceux que vous aurez le plaisir à utiliser et réutiliser pendant des années' (captures d’écran sur site son site internet).

Elle s’identifie également par sa taille (18,5 cm de longueur par 10 cm de hauteur) et par la présence de sa marque 'Mon Bento’ sur l’élastique de la boîte.

La SAS Mon Bento a acquis une notoriété certaine de ses produits, comme en attestent l’attribution de prix lors de concours internationaux (Reddot Design Award et Gia Award), des articles élogieux dans la presse (dont ceux du Monde des 20/21 septembre 2020 et des Echos du 20 juin 2020), mais également les chiffres d’affaires réalisés en hausse par la SASU Dag Import en produits Mon Bento (de 13 822,90 euros TTC en 2016 à 85 182,97 euros TTC en 2020).

La SAS Mon Bento soutient que la SASU Dag Import a imité la lunchbox MB Original au point de créer entre elles une confusion dans l’esprit du public sur l’apparence générale du produit et sur la communication associée, faisant valoir que la SASU Dag Import aurait commercialisé sa boîte de marque Goodjour à partir d’octobre 2021.
Il ressort des pièces versées aux débats que les deux boîtes possèdent de nombreuses similitudes visuelles :

- boîtes de forme rectangulaire de 18,5 cm de longueur par 10 cm de hauteur;

- boîtes composées identiquement de deux récipients-compartiments, un couvercle, un élastique portant le logo en dessus et la marque en dessous en blanc, logo placé identiquement au milieu de l’élastique de fermeture ;

- leur composition intérieure est quasi identique ;

- les deux boîtes sont commercialisées dans des gammes de coloris similaires formant la collection Mon Bento (les mêmes couleurs sont associées sur les produits et dans le même ordre).

De même, les visuels publicitaires sont identiques : il ressort notamment des impressions Google et extraits copie écran Google (pièces n°14 et 21) que les lunchbox sont présentées remplies de plats aux couleurs vives, entourés d’autres légumes et de feuilles parsemées tout autour.

La SASU Dag Import a également repris les mêmes thèmes comme par exemple les fleurs sur les couvercles de certains modèles. Il est aussi repris le positionnement 'Made in France'.

La SASUDag Import estime que les similitudes des deux lunchbox tiennent aux fonctionnalités du produit et sont d’une grande banalité dans le secteur de sorte qu’il n’existe aucun risque de confusion.

Or, l’originalité ou le caractère distinctif ne sont pas des conditions nécessaires au succès de l’action.

En outre, il sera observé que la boîte à repas Y Z figurant au catalogue de la SASU Dag Import se distingue au premier regard de la boîte MB Orginal par la forme, le graphisme de la marque, l’élastique de maintien aux couleurs vives de l’arc en ciel et deux bandes blanches horizontales.

Quant aux nombreuses lunchbox qui existeraient sur le marché invoquées par la SASU Dag Import, les copies d’écran issues d’internet n’établissent pas une commercialisation des produits en France et sur le même marché.

Elle liste ensuite les différences entre les deux lunchbox :

- les cartons d’emballage qui diffèrent complètement ;

- la forme et la profondeur du couvercle et les matières usitées,

- les compartiments qui ressortent sur l’extérieur de la boîte,

- la différence de 1,3 cm de largeur des deux boîtes ;

- la présence de séparateur dans sa boîte et celle d’un petit compartiment amovible dans l’autre ;

- la dimension, le tissage de l’élastique, le logo en relief.

Toutefois, il faut adopter une méthode d’approche de l’ensemble des éléments. La prise en compte d’un seul élément ne suffit pas, et les différents éléments ne doivent pas être analysés d’un point de vue séparé. Il convient de rechercher l’impression d’ensemble que donne la totalité des ressemblances constatées, rechercher si les ressemblances existantes ne créent pas un risque de confusion pour un consommateur d’attention moyenne (Cass. Com., 12 mai 2021, n°19-17.942).
En outre, s’agissant du packaging, ainsi que l’a relevé le tribunal, les emballages ne figurent que rarement et très accessoirement dans les présentations sur catalogues et jamais sur les sites internet consultés et dont les copies écran figurent en pièces des parties.

La société Dag Import ajoute que les marques apparaissent clairement tant sur le packaging que sur le produit lui-même, ce qui écarte tout risque de confusion.

Néanmoins, la présence de la marque du concurrent indélicat sur ses produits n’a pas d’incidence pour écarter le risque de confusion (Cass Com, 21 octobre 2014, n°13-14.210) : ayant constaté que les modèles reprenaient la même combinaison, selon le même agencement et des couleurs identiques, et que les parties étaient en concurrence directe sur le même marché, une juridiction peut retenir dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, qu’en dépit de l’apposition du logo de la marque sur le produit, il existait un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit.

Ainsi que l’a énoncé le tribunal, il ressort des présentations promo publicitaires qu’il existe un risque très fort d’induire une confusion dans l’esprit du consommateur moyen entre les boîtes à repas de la marque Mon Bento 'installée’et celles de la nouvelle venue 'Goodjour’ : mise à l’honneur du savoir-faire français, du 'Made in France’ dans les textes de présentation, gammes de coloris (mono colores et bicolores) voisines, illustrations avec des contenus alimentaires des boîtes qui peuvent être confondues, tout comme les végétaux qui les entourent, volumes des boîtes très proches ; que l’ensemble de ces éléments conduit à juger que tant par les ressemblances des produits eux-mêmes que par les similitudes de leurs présentations publicitaires, la SASU Dag Import a commis des actes de concurrence déloyale par création d’un risque de confusion, et non des actes parasitaires.

Cette analyse est confortée par les circonstances que la SASU Dag Import a commercialisé pendant au moins cinq ans le produit MB Original pour la SAS Mon Bento avant de commercialiser sa propre lunchbox et qu’en outre, la SAS Mon Bento avait le 21 mai 2021 par courrier électronique, alerté la SASU Dag Import sur la nécessité de cesser ses importations et reventes de boîtes de repas portant la marque Bruneau copiant selon elle les boîtes MB Original à couvercle en bambou, alors même que la SASU Dag Import a fait enregistrer le 28 juin 2021 la marque Goodjour qu’elle a fait apposer sur les boîtes à repas. Elle a repris de manière flagrante tous les codes de communication de la SAS Mon Bento dont elle disposait partant de la gamme de couleurs en passant par le 100 % français.

Aussi, l’ordonnance sera confirmée par motifs en partie substitués, en ce qu’il a estimé qu’un trouble manifestement illicite avait été commis par la SASU Dag Import aux dépens de la SAS Mon Bento qu’il convenait de faire cesser. En conséquence, l’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a fait interdiction à la SASU Dag Import de commercialiser et de vendre ses boîtes à repas de marque Goodjour, de dimensions 18,5 x 10,7 x 10 cm et d’en faire la publicité, et ce, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard et par infraction constatée à partir du surlendemain de la signification de l’ordonnance dans la limite de 30 jours. Il en va de même concernant la disposition de l’ordonnance selon laquelle la juridiction commerciale s’est réservée la compétence de liquider l’astreinte.

Le président du tribunal de commerce a également, à juste titre, jugé que le retrait des boîtes à repas Goodjour de tous les sites internet et de tous magasins, présenterait comme les publications sollicitées de la décision, un caractère irréversible incompatible avec le caractère provisoire des mesures pouvant être ordonnées en référé, et rejeté en conséquence ces demandes.

- La SAS Mon Bento n’a pas repris en appel sa demande en condamnation de la SASU Dag Import en paiement d’une provision de 100 000 euros. Elle sollicite néanmoins la désignation d’un expert financier afin de réunir les éléments permettant de chiffrer son préjudice résultant de l’introduction sur le marché des boîtes à repas Goodjour au visa de l’article 145 du code de procédure civile.

Il sera d’ores et déjà précisé que cette demande d’expertise avait été formée devant le premier juge et qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle, contrairement à ce que soutient la SASU Dag Import. Le juge des référés n’a pas répondu à cette demande. Elle est parfaitement recevable devant la cour.

Néanmoins, la SAS Mon Bento dispose d’ores et déjà de l’ensemble des éléments nécessaires à l’établissement de son préjudice au regard des griefs allégués : ainsi que l’expose la SASU Dag Import, le gain manqué, la perte subie ou le préjudice d’image sont autant de fondements pour lesquels la SAS Mon Bento n’a besoin d’aucun autre élément que ceux déjà en sa possession. A défaut d’être plus précis sur la mission à confier à l’expert judiciaire, la demande de la SAS Mon Bento sera rejetée.

- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant à l’instance, la SASU Dag Import sera condamnée aux dépens d’appel et à verser à la SAS Mon Bento une somme complémentaire de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il y a lieu d’ordonner la distraction des dépens d’appel au profit de Maître Rahon, avocat

PAR CES MOTIFS,

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, en matière de référé, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ;

Confirme par motifs en partie substitués, l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant,

Déboute la SASU Dag Import de sa demande visant à voir écarter des débats le constat d’huissier en date des 26 novembre et 4 décembre 2021 ;

Déclare recevable la demande d’expertise judiciaire formée par la SAS Mon Bento ;

Déboute la SAS Mon Bento de sa demande d’expertise judiciaire ;

Condamne la SASU Dag Import à payer à la SAS Mon Bento la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SASU Dag Import aux dépens d’appel ;

Ordonne la distraction des dépens d’appel au profit de Maître Rahon, avocat.