[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 05/10/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/01179

Jugement (N° 2014016698)

rendu le 24 septembre 2015 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANT

M. G-H X

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

représenté par M^e Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai, substitué à l’audience par M^e Boudjemaa

assisté de M^e Luc Pons, du cabinet Racine, avocat au barreau de Paris, substitué à l’audience par M^e Kfouri

INTIMÉE

D E F agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son […]

[…]

représentée par M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Aymeric Druesne, avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Z A, conseiller

B C, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Harmony Poyteau

DÉBATS à l’audience publique du 29 juin 2017 après rapport oral de l’affaire par B C

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 05 octobre 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président, et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 21 juin 2017

***

La société Vékia est une société par actions simplifiée qui exerce une activité d’édition de logiciels prévisionnels pour le commerce et la distribution auprès de particuliers et entreprises

La D E F a pour objet l’accompagnement financier des entreprises de la Région Hauts de France, intervenant en soutien de développements, de transmissions, de restructurations d’entreprises.

Le 12 octobre 2012, M. X a cédé à la société E F l’intégralité des actions qu’il détenait, directement et indirectement par le biais de sa holding dénommée HPAC, dans le capital de la société Vekia, soit 38% du capital de cette dernière.

A l’occasion de cette cession, les parties ont négocié et formalisé une convention de garantie.

Cette cession a été consentie pour un prix total de 500 000 euros.

Début 2014, la société E F a mis en jeu à deux reprises la convention de garantie, à raison d’une réclamation Ursaff et d’une réclamation CNRS.

Le 22 septembre 2014, la société E F a assigné M. X aux fins d’obtenir sa condamnation à paiement au titre de la convention de garantie susvisée.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 24 septembre 2015, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

— débouté la société E de sa réclamation concernant le problème Urssaf,

— condamné M. X à payer à la société E la somme de 134 407,55 euros, minorée du crédit impôt recherche à justifier par la SA E.

— dit et jugé que les faits de l’espèce justifient qu’il ne soit pas donné suite aux demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— dit et jugé qu’il sera fait masse des frais et dépens supportés à parts égale par chacune des parties.

Par déclaration en date du 26 février 2016, M. X a interjeté appel.

PRETENTIONS ET MOYENS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 16 juin 2017 , M. X demande à la cour, au visa des dispositions des articles 1134 du code civil, 32-1 du code de procédure civile, de la convention de garantie en date du 12 octobre 2012,de :

— à titre principal :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à payer à la société E F la somme de 134 407,55 euros « minorée du crédit d’impôt recherche à justifier par la société E» concernant le litige relatif à la réclamation du CNRS ;

— à titre subsidiaire :

— dire et juger que le montant du crédit d’impôt recherche est égal à 68 686,42 euros et est déductible de toute condamnation qui pourrait être prononcé à l’encontre de M. X au titre de la réclamation du CNRS ;

— dire et juger que le montant de l’impôt sur les sociétés économisé est égal à 44 131,44 euros et est déductible de toute condamnation qui pourrait être prononcé à l’encontre de M. X au titre de la réclamation du CNRS ;

— à titre infiniment subsidiaire :

— mandater un expert avec pour mission de déterminer le montant exact du crédit d’impôt recherche et de l’impôt sur les sociétés économisé à déduire de toute condamnation qui pourrait être prononcé à son encontre au titre de la réclamation du CNRS ;

— en tout état de cause :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société E F de sa réclamation concernant le litige relatif à l’Urssaf ;

— débouter E F de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner la société E F à lui payer la somme de 3 000 euros pour procédure abusive ;

— condamner la société E F aux entiers dépens,

— condamner la société E F à payer la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il rappelle les termes et conditions de mise en oeuvre de la convention de garantie, notamment :

— les modalités particulières pour le calcul du préjudice, ainsi qu’un seuil de déclenchement fixé à 10 000 euros et un plafond fixé à 160 000 euros.

— l’obligation pesant sur le bénéficiaire et sur la société de faire participer le garant à toute démarche et procédure intentée par ou contre la Société, (article 2.5 (b) de la Convention de Garantie)

— l’obligation d’information à la charge de E F, dans un délai de 10 jours pour les matières fiscales, douanières ou relatives aux cotisations sociales et pour les autres matières dans un délai de 30 jours à compter de la survenance de l’événement susceptible de mettre en jeu la présente garantie,

Il estime que les conditions de mises en oeuvre de la garantie ne sont pas réunies :

' pour la réclamation Urssaf aux motifs que :

— le délai de 10 jours pour l’information n’a pas été respecté, et la société E ne peut prétendre échapper à la sanction de la déchéance de la garantie en soutenant :

— n’avoir causé aucun préjudice au cédant/garant

— avoir informé le garant dès le décaissement des sommes, point de départ du délai d’information selon E alors que ce n’est que le point de départ de l’obligation d’indemnisation du garant

— il n’a pas été associé à la procédure de contrôle alors que la société E devait informer M. X au plus tard le 4 novembre 2013 de la survenance de cette procédure de vérification et n’a donc pas pu apporter concours et explication lors du contrôle , faute d’y avoir participé M. X se trouve dégagé de son obligation d’indemniser le bénéficiaire

— la société n’a pas justifié du montant de sa demande, s’étant contenté de transférer au garant une mise en demeure de l’Urssaf et d’en déduire mécaniquement une augmentation du montant de sa réclamation, sans prendre le soin d’expliquer sur quel fondement la réclamation était augmentée et d’en préciser les modalités de calcul.

' pour la réclamation CNRS aux motifs que :

— la facture du CNRS ne constitue pas un fait générateur au sens de l’article 2.1 de la Convention de Garantie et n’entre donc pas dans le champ d’application de cette dernière, la période intermédiaire ( entre les comptes de références et la cession) faisant l’objet de garantie et déclaration spécifique prévue à l’article 1.19 de la convention et la réclamation CNRS ne devant nullement faire l’objet de provisionnement dans le cadre des comptes de référence.

— le délai d’information du garant était de plus une fois encore de toute façon largement dépassé, qui serait en la matière de 30 jours, la société et donc également la société E étant informées depuis dès mois de la demande de remboursement, un plan d’apurement ayant été négocié et le fait que le cédant connaissait l’événement à l’origine de la mise en 'uvre de la garantie avant la cession, quand bien même d’ailleurs il l’aurait dissimulé à l’acquéreur, ne permet pas d’écarter le formalisme de cette convention protégeant les intérêts du cédant.

Il convient, si la réclamation CNRS était susceptible de déclencher le jeu de la garantie, de déduire du montant sollicité celui du crédit d’impôt recherche qui a bénéficié à la Société ainsi que l’impôt sur les sociétés économisé

Il soutient que la société E F n’est pas davantage fondée à solliciter une indemnisation au titre de la Réclamation CNRS sur le fondement du dol, les conditions du dol n’étant en l’espèce ni démontrées, ni caractérisées.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 21 juin 2017, la D E F demande à la cour, au visa des dispositions des articles 1116, 1134, 1135, 1156, 1157 et suivants du code civil, 144 du code de procédure civile, de l’acte de cession d’actions et la convention de garantie d’actif et de passif du 12 octobre 2012, de :

— à titre principal :

— confirmer le jugement du 24 septembre 2015 rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole en ce qu’il a condamné M. X à la somme de 132 407,55 euros au regard des sommes décaissées au profit du CNRS,

— infirmer le jugement du 24 septembre 2015 rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole en ce qu’il a débouté E de sa demande concernant les sommes décaissées au profit de l’Urssaf, soit la somme de 83 330 euros, outre les pénalités de retard,

— dire que E a versé aux débats les pièces suffisantes pour déterminer le montant du crédit d’impôt recherche,

— débouter M. X de sa demande aux fins d’expertise judiciaire,

— condamner M. X au paiement à E de la somme totale de 160 000 euros compte tenu du plafond de garantie visé à l’article 2.3 de la convention de garantie d’actif et de passif,

— à titre subsidiaire, sur le poste CNRS :

— constater les man’uvres dolosives de M. X,

— condamner M. X au paiement de la somme de 132 407,55 euros à E au titre du préjudice subi,

— en toute hypothèse :

— condamner M. X au paiement de la somme de 7 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

— condamner M. X aux frais entiers et dépens de première instance et d’appel.

Sur la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif pour le poste Urssaf, elle estime que :

— le décaissement effectif de sommes par l’Urssaf constitue un événement, au sens de la convention de garantie d’actif et de passif, autorisant la mise en 'uvre de la garantie,

— le redressement Urssaf constitue incontestablement une augmentation du passif lié à un fait générateur antérieur à la cession dont la première somme a été effectivement décaissée le 17 juin 2014.

— M. X opère une confusion entre la mise en 'uvre de la garantie qui est conditionnée à l’existence d’un préjudice et d’une notification par E au garant dans un délai de 10 jours à compter du « Préjudice », soit le « décaissement effectif » des sommes et l’information en cas de vérification par les organismes sociaux, aucun délai ni aucune sanction pour informer le cédant n’étant en ce cas prévu,

— informé de la lettre d’observation, il n’a formulé aucune contestation et ne démontre en tout état de cause aucun préjudice lié à l’absence d’information du contrôle Urssaf.

— à aucun moment, il n’est prévu par la garantie que M. X soit prévenu antérieurement à la déclaration du préjudice matérialisé par le décaissement effectif,

— aucune tardiveté de la demande ne peut être excipée, le courrier ayant été envoyé le 5 septembre et réceptionné le 9 , la date de réception étant indifférente selon la convention de garantie d’actif passif et l’article 688 du code de procédure civile renvoyant à la date d’expédition

— la tardiveté dans l’information, si elle était constituée, ne se traduirait pas par la déchéance de la garantie mais des dommages et intérêts, en r présence d’un préjudice à caractériser.

— la transmission de la lettre de l’Urssaf permettait à M. X de participer au contrôle, qui n’était pas terminé contrairement à ce qu’il affirme.

Sur la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif pour le poste CNRS, elle fait valoir que :

— le cédant a certifié le bilan et engagé sa responsabilité, étant informé des factures CNRS,

— malgré la connaissance de cette dette, les compte de Vékia n’ont pas été provisionnés,

— l’argument de l’information tardive n’est pas opérant, M. X étant informé préalablement à la cession de l’existence de ce passif non provisionné,

— l’exonération n’étant pas acquis, le salaire de M. Y était une charge probable de la société et aurait dû être provisionné, et ce sur l’exercice 2011,

— M. X ne peut opposer l’information de E, alors même que seuls les comptes sociaux sont transmis aux associés, et que lors d’une approbation de compte, il n’existe pas de vérification facture par facture, sauf dans le cadre de convention réglementées,

— l’événement n’est pas né dans la période intercalaire comme le soutient M. X mais antérieurement, dans les comptes de l’exercice 2011 et une déclaration erronée au titre de l’effectif peut être déplorée, rendant applicable les dispositions de la garantie,

— le droit commun permet de sanctionner le comportement de M. X de ce chef.

Elle s’oppose à toute expertise, les montant avancés par M. X au titre du crédit d’impôt recherche ne reposant sur aucun élément et la société E ayant versé une attestation du commissaire aux comptes de la société relatif à ce crédit.

MOTIVATION

- Sur la mise en oeuvre de la garantie Actif/passif au titre du poste Urssaf :

Aux termes des dispositions de l’article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Conformément aux dispositions de l’article 1156 du code civil, il convient de rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes.

Sans dénaturer les obligations qui résultent des termes clairs et précis d’une convention, et sans modifier les stipulations qu’elle renferme, il appartient au juge également de rechercher la commune intention dans tout comportement ultérieur de nature à la manifester.

En matière de convention d’actif et de passif, les stipulations de la convention s’interprètent strictement.

* * *

Les parties s’opposent sur le sens à donner aux différentes stipulations de la convention, qui apparaissent difficilement conciliables, voire parfois contradictoires.

Toutefois, de manière générale, dans le mécanisme conventionnel prévu par les parties, il a été envisagé l’étendue de la garantie et des cas d’ouverture à réclamation, avec un délai à respecter, et un droit à indemnisation, qui peut faire l’objet de déchéance.

— sur le point de départ de la réclamation :

' En l’espèce, les parties s’accordent sur le fait que cette réclamation Urssaf entre en principe dans le champ d’application de la convention de garantie, cette réclamation ayant bien causé un préjudice à la société mais s’opposent sur le respect des modalités de mise en oeuvre de la garantie (délais et formes).

Ainsi, M. X argue du non-respect 'du délai d’information de 10 jours à compter de la survenance de l’événement susceptible de mettre en jeu la convention, à savoir la notification de la vérification', et de l’obligation d’association à la procédure de contrôle, pour écarter le jeu de la garantie, le tribunal ayant quant à lui retenu le non-respect du délai d’information conventionnel.

La lecture de la convention permet de s’assurer qu’un délai de 10 jours est envisagé en la matière pour mettre en oeuvre la garantie et faire part de la réclamation du bénéficiaire.

Ainsi, l’article 2-7 a) stipule que 'si un événement, visé aux articles 2.1 (i) et 2 (ii) des présentes susceptibles, susceptible de mettre en jeu la présente garantie survient, le bénéficiaire devra prévenir le garant (i) pour les matières fiscales, douanières ou relatives aux cotisations sociales dans un délai de 10 jours à compter de la survenance de l’événement susceptible de mettre en jeu la présente garantie… par lettre recommandée avec accusé de réception, sous peine de déchéance de son droit à indemnisation'.

Encore convient il de déterminer le point de départ de ce délai et ce que recouvre l’expression ' la survenance de l’événement'.

' Or, les parties ont pris soin aux termes de cette convention, paragraphe 2-1, sous l’intitulé, 'faits générateurs', à l’article 2 relatif à l’ 'indemnisation du bénéficiaire par le garant’ de préciser que le garant s’engage à indemniser de tout préjudice direct 'résultant de l’un des événements visés aux alinéas (i) ou (ii), ci-dessous ( ci-après dénommé un 'Préjudice'), à savoir (ii) des sommes effectivement décaissées au profit d’une administration fiscale ou des organismes sociaux par la société, postérieurement à la date des présentes, résultant de tous rappels d’impôts et ou de dettes de cotisations, ou de contributions sociales dus jusqu’à la date des présentes et issus de redressements fiscaux et/ou sociaux au titre desdits exercices dont le début de la procédure aura été notifiée à la société entre la date des présentes et le 31 janvier 2015 '.

Contrairement à ce qu’affirme M. X, l’article 2-1 ne définit pas le fait générateur comme l’inexactitude ou la violation d’une déclaration, un rappel d’impôt et/ou des dettes de cotisation ou de contribution sociale.

Au contraire, il ressort du rapprochement de cette stipulation de l’article 2-1 et de celle de l’article 2-7 de la convention que de manière précise, les parties ont entendu définir l’étendue de la garantie, à savoir, d’une part, l’indemnisation du préjudice direct subi, défini comme étant le préjudice résultant de l’événement, d’autre part, l’événement susceptible de mettre en jeu la garantie, comme étant le décaissement effectif des sommes nées de l’inexactitude ou de la violation d’une déclaration, d’un rappel d’impôt ou de cotisation.

' Ainsi, conformément à la définition donnée à l’événement au sens de la convention et au vu des pièces versées au dossier, le point de départ du délai de 10 jours n’est pas constitué comme le prétend M. X par le courrier en date du 25 octobre 2013, mais bien par la lettre d’observation adressée le 6 janvier 2014 par l’Urssaf et évoquant un redressement éventuel.

D’ailleurs, le paragraphe 2-7 in fine prévoit bien que ' chaque réclamation devra faire état de son fondement, et s’il est connu, du montant du Préjudice dont le bénéficiaire réclame l’indemnisation… elle devra également être accompagnée des justificatifs nécessaires à la démonstration de son bien-fondé ainsi que des documents auxquels elle fait référence.

Or, le courrier du 25 octobre 2013, s’agissant d’une simple information dans la procédure classique de vérification, n’annonce même en germe aucune réclamation et aucun élément susceptible d’entraîner la mise en jeu de la garantie.

Cette interprétation ne saurait être remise en cause par les clauses citées par M. X ( article 2, paragraphe 2-5 et dernier alinéa du paragraphe 2-1), qui ne définissent pas le point de départ du délai de réclamation mais prévoient une paralysie de l’engagement de la garantie en cas de non-respect de leur stipulation.

— sur la déchéance du droit à indemnisation :

Tel est le cas notamment de l’alinéa 2 du paragraphe 2-1 de l’article 2, selon lequel 'le garant n’a accepté le principe de l’indemnisation des différents préjudices résultant des événements visés aux alinéas (i) et (ii) ci-dessus que dans la mesure où le bénéficiaire ainsi que la société dont le bénéficiaire se porte fort, lui confèrent la faculté de participer, à compter des présentes, à toute procédure, réclamation, démarche ou demande et de tout contentieux entrepris par ou contre la société en relations avec lesdits événements ainsi que leurs suites et conséquences'.

En effet, cette clause s’analyse comme une clause d’information de tout événement de nature à mettre en oeuvre la garantie et vise à informer le garant de l’éventualité d’un appel en garantie en lui permettant d’être associé à la procédure ou à la réclamation.

Aucun délai ne vient encadrer la mise en oeuvre de cette obligation d’information, et c’est de manière erronée que M X argue du fait de ne pas avoir été informé dans le délai de 10 jours de la procédure de vérification, soit le courrier du 25 octobre 2013, pour s’opposer à la mise en jeu de garantie.

Cependant, la loyauté impose aux parties de mettre en oeuvre de bonne foi les stipulations de la convention et cette disposition n’a de sens que si le garant est informé rapidement de la procédure et est mis en mesure d 'être associé, en amont, à la démarche, notamment de contrôle.

En effet, cette clause ne se limite pas à une simple information du garant mais ' lui confèr[e] la faculté de participer à toutes procédure, réclamation, démarche ou demande et de tout contentieux entrepris par ou contre la société'.

Ainsi, sans qu’il y ait lieu de s’attacher aux dispositions du paragraphe 2-5 ( qui prévoit une déchéance du droit à indemnisation à raison de la non-association à toute procédure découlant de la déclaration d’un préjudice et d’une réclamation), disposition sans rapport avec l’obligation générale d’information édictée par la convention, il convient de constater qu’expressément les parties, en stipulant que 'le garant n’a accepté le principe de l’indemnisation des différents préjudices des événements visés aux alinéas (i) et (ii) … que dans la' où cette obligation est respectée, ont convenu d’une limitation du droit à engager la responsabilité du garant, en l’absence d’information et de participation, voire en cas de tardiveté de l’information, équivalent à une absence d’information et de participation à la démarche.

Informée depuis la fin d’octobre 2013, d’un contrôle de l’Urssaf, dans la société, dans laquelle elle détient 38 % de parts, ce n’est qu’à la réception de la lettre d’observation adressée à la société Vékia, en janvier 2014, que la D E a transmis l’information à M. X, privant celui-ci de la possibilité de prendre part aux différentes investigations et ne lui offrant qu’une quinzaine de jours pour formuler des observations sur un processus de contrôle en cours de finalisation.

La D E ne saurait se retrancher derrière, d’une part, le courrier de mise en oeuvre de la garantie, ayant transmis la lettre de l’Urssaf sollicitant les observations et le délai encore non expiré pour faire toute suggestion, d’autre part, l’absence de préjudice pour dénier à M. X le bénéfice de cette disposition, alors même que par cette information tardive, M. X n’a pu être associé à la démarche de contrôle.

S’agissant en outre d’une déchéance de la garantie en cas de non respect de l’obligation d’information, assimilable à une fin de non recevoir contractuelle, aucun préjudice ne doit être prouvé.

En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée sur ce point sauf à restituer leur exacte qualification à la demande de M. X et à la décision des premiers juges respectivement de fin de non recevoir et d’irrecevabilité.

- Sur la prise en charge au titre du poste CNRS :

1) sur la mise en oeuvre de la garantie actif/Passif :

En vertu des dispositions de l’article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

— sur le champ d’application de la garantie.

Pour le poste du CNRS, M. X estime que cette créance ne constitue pas un 'fait générateur', envisagé par les parties comme susceptible d’entraîner le jeu de la garantie, s’agissant en outre d’une créance relative à la période intercalaire.

' Le poste CNRS est constitué d’une créance de remboursement des sommes correspondant à la rémunération pour la période de mars 2010 à mars 2012 versée à M. Y, mis à disposition par le CNRS à la société Vékia.

Il est indubitable qu’il ne peut s’agir d’une 'somme effectivement décaissée’ au sens du paragraphe 2-1 de l’article 2, en son (ii), cette somme n’étant pas versée au profit d’une administration fiscale ou des organismes sociaux.

Cependant, au titre de l’alinéa (i) du paragraphe 2-1 de l’article 2, il est envisagé la prise en charge de tout préjudice direct subi résultant ' (i) des sommes effectivement décaissées au profit d’un tiers par le bénéficiaire ou par la société, postérieurement à la date des présentes, du fait de toute violation ou inexactitude d’une déclaration faite par l’article 1 ci-dessus.

M. X ne saurait être suivi dans l’interprétation qu’il effectue du champ de la convention et surtout de l’alinéa (i) du paragraphe 2-1 de l’article 2, lequel renvoi à l’article 1, intitulé 'Déclaration du Garant', dans son intégralité, à savoir les dispositions 1-1 à 1-19 comprises.

' Si la facture date du 10 août 2012 et ne pouvait apparaître en tant que telle dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2011, elle n’est que la résultante d’un refus d’exonération du remboursement des sommes versées au titre de rémunérations, ce qui nécessite une créance antérieure, acquise au profit du CNRS à l’encontre de la société, constituée chaque mois par la rémunération versée au personnel mis à disposition et susceptible d’être effacée.

En conséquence, cette créance ne saurait relever de la période intercalaire , prévue pour la période s’écoulant entre le 31 décembre 2011 et la date de la cession, le 12 octobre 2012, étant au surplus fait observé qu’aux termes des engagements pris pour cette période, d’ailleurs, M. X déclarait que 'la société a été gérée en bon père de famille et selon les mêmes méthodes qu’au cours des exercices précédents', ce qui englobe, notamment pour la période concernée par la facture s’étendant de janvier 2012 à mars 2012, le principe de prudence et de sincérité des comptes.

' Or, ce fait générateur doit être rattaché à la violation même de l’article 1- 4 lequel prévoit que 'les comptes sociaux de la société arrêtés au 31 décembre 2011 ( ci-après les comptes de Référence) ont été établis conformément aux principes comptables généralement admis. Ces principes ont été appliqués de façon constante. Les comptes de référence sont réguliers et sincères et ils représentent la situation financière de la société de manière fidèle, ainsi les amortissements et provisions figurant dans les comptes sont suffisants et on été effectuées conformément aux principes de prudence et de sincérité'.

En effet, la convention de mise à disposition souscrite initialement concernant M. Y prévoyait uniquement une exonération pendant les six premiers mois, puis une possibilité de dispense totale ou partielle du remboursement par l’entreprise pour la période postérieure.

Il ne saurait être déduit du simple fait qu’une demande réalisée en octobre 2009 d’exonération ait pu intervenir rétroactivement pour 18 mois, soit pour la période écoulée à compter du mois de septembre 2008 jusqu’en mars 2010 et de la conclusion d’un nouvel avenant à la convention de mise à disposition pour deux ans à compter de mars 2010, particulièrement taisant sur la rémunération, un engagement certain et ferme de la part du CNRS de dispense rétroactive pour les rémunérations versées au cours de la période mars 2010- 2012.

Le défraiement de M. Y ne constituait aucunement une charge hypothétique pour la société mais une charge probable de l’entreprise, cette créance certaine et son montant estimable devant faire l’objet de provisions suffisantes dans les comptes de ladite société, soit pour les exercices 2010 et 2011.

M. X a ainsi manqué à sa déclaration de sincérité des comptes, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur la nécessité ou non de comptabiliser M. Y dans la liste des effectifs, à supposer ladite législation applicable à un personnel mis à disposition par une personne de droit public.

M. X ne peut tenter de se dédouaner, en qualifiant M. Y de véritable gérant de la société, en faisant état de lien existant entre M. Y et la société E, et en soutenant que la D E avait connaissance de l’existence même de cette créance, alors même qu’aucun élément concret ne vient établir la réalité de ces affirmations.

— sur le délai de réclamation :

' Conformément au paragraphe 2-7, applicable à l’événement concerné, soit l’alinéa (i), 'Si un événement visé aux articles 2-1 (i) et 2-1 (ii) des présentes, susceptible de mettre en jeu la présente garantie survient, le bénéficiaire devra prévenir le garant (ii) pour les autres matières dans un délai de 30 jours à compter de la survenance de l’événement susceptible de mettre en jeu la présente garantie par lettre avec accusé de réception sous peine de déchéance de son droit à indemnisation.'

En l’espèce, M. X oppose pour dénier à la D E tout droit d’action une connaissance par le bénéficiaire, préalable à la cession, de ce passif et une information tardive, la SA E opposant quant à elle au garant sa connaissance de l’information avant la cession pour estimer être libérée du respect de tout délai.

L’ affirmation de M. X, selon laquelle la D E, bénéficiaire de la garantie avait connaissance dudit passif avant la cession, ne repose sur aucun élément concret permettant de l’étayer.

En outre, il convient de faire remarquer qu’à défaut de stipulation expresse, à supposer ce fait établi, la preuve de la connaissance d’un passif au moment de la cession par le bénéficiaire de la garantie ne fait pas échec à la mise en oeuvre de ladite garantie, surtout en l’absence de démonstration de l’absence de prise en compte de cet élément dans le cadre de la fixation du prix.

La D E ne peut utilement se prévaloir de la mauvaise foi du garant, informé avant cession dudit passif, pour faire échec à la stipulation conventionnelle ayant encadré son obligation de réclamation dans un délai de trente jours à compter de la survenance, puisque si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise cependant pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties.

' Toutefois, ce délai de trente jours ne commence à courir qu’à compter de la survenance de l’événement, qui ne peut s’entendre que comme la révélation dudit événement au bénéficiaire de la garantie, lui permettant d’envisager ou non la mise en oeuvre de cette dernière.

Dans le cadre de son courrier de réclamation, la D E F indique avoir pris connaissance de cette facture CNRS et du plan d’apurement à l’occasion du comité stratégique en date du 17 janvier 2014.

M. X, qui instille , dans le cadre de ces écritures, une confusion régulière entre le bénéficiaire de la garantie, la société E, simple associé de Vékia, et la société Vékia elle-même, conteste ce fait, estimant que la 'société avait connaissance de la dette', nécessairement lors de la conclusion du plan d’apurement en juin 2013 et de l’approbation des comptes clos le 31 décembre 2012, dans lesquels figure la facture du 10 août, intervenue au plus tard le 31 juillet 2013.

Or, rien ne permet d’affirmer que le plan d’apurement conclut par la société Vékia ait fait l’objet d’une information à l’associé, la D E.

En outre, conformément aux dispositions de l’article 225-115 du code de commerce, l’associé dans le cadre d’une société par actions simplifiées, ne reçoit que les comptes sociaux, constitués des bilans, le compte de résultat et les annexes notamment concernant les conventions réglementées.

Cette créance, ne résultant nullement d’une convention réglementée avec un vote spécifique, il n’y avait aucune raison que la société E ait son attention spécialement attiré sur cet élément, qui n’apparaissait pas de manière isolée et apparente dans les comptes.

La connaissance par la société E de cette créance avant la date du 17 janvier 2014 n’étant nullement apportée, le délai de 30 jours commençait à courir à compter de cette date et a été respecté, la notification de la réclamation étant intervenue le 13 février 2014.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu la mise en jeu de la garantie pour le poste CNRS. Il n’y a donc pas lieu d’examiner la demande subsidiaire au titre du dol.

2) sur le préjudice :

Outre un seuil de déclenchement de 10 000 euros, la convention, en son article 2, paragraphe 2-3, alinéa (b) stipule que nonobstant toutes autres dispositions du présent contrat, le montant maximum payable par le garant au bénéficiaire au titre de la présente convention de garantie, ne pourra en aucun cas être supérieure à un plafond d’un montant de 160 000 euros.

Il est établi que par facture en date du 10 août 2012, le CNRS a demandé le remboursement des sommes dues au titre de la mise à disposition de M. Y pour les exercices 2010, 2011 et 2012, pour un montant total de 132 407,55 euros, soit un montant inférieur au plafond prévu à la convention.

Cette somme constituant un passif indemnisable ou fait générateur, d’autant plus qu’est apportée la preuve de versements par la société, certes échelonnés, pour honorer cette créance.

Toutefois, dans cette garantie d’actif/passif, il est en outre prévu des dispositions relatives au calcul du préjudice (paragraphe 2-2). L’alinéa 2-2-1 (b) précise à ce titre que ' lors du calcul du montant d’un préjudice, il sera déduit le montant de toute économie d’impôt ou de taxes et plus généralement, tout avantage fiscal ( y compris un dégrèvement fiscal et l’augmentation de tous déficits reportables, amortissements réputés différés ou moins values à long terme) dont seraient susceptibles de bénéficier le bénéficiaire ou la société lors de toute période fiscale en relation avec l’événement donnant lieu à la mise en jeu de la garantie et/ou le Préjudice à indemniser , étant précisé qu’il ne sera en aucun cas pris en compte dans le calcul du Préjudice les incidences fiscales pour le bénéficiaire ou à la société de l’indemnité payable par le garant en application des présentes aux fins d’indemnisation dudit préjudice'.

Si les parties s’accordent sur la nécessité de prendre en compte le crédit impôt recherche, elles s’opposent sur le montant dudit crédit à déduire, M. X sollicitant à toutes fins utiles une expertise.

Or, la société D E produit, pour justifier du montant de crédit impôt recherche, une attestation du commissaire aux comptes de la SAS Vékia, lequel n’a pas d’observation à formuler sur la concordance entre les informations contenue dans le document relatif aux dépenses de personnel supportées par l’entreprise – transfert de charges au crédit d’impôt recherche année civile 212, les éléments pris en compte pour l’établissement de la déclaration Cerfa 'crédit impôt en faveur de la recherche’ relative aux dépenses engagées au titre de l’année 2012 et la comptabilité.

Il ressort de ce document que le montant de crédit impôt recherche, concernant les exercices 2010 et 2011, en découlant représente 30 % de la base, soit un montant de 34 017,07 euros.

Cette attestation du commissaire aux comptes n’est pas utilement contestée par M. X, qui ne fournit aucun commencement de preuve, tel qu’une consultation auprès d’un professionnel spécialisé permettant de remettre en cause les analyses précises et détaillées du commissaire au compte, et se borne à affirmer applicables des taux majorés pour les différentes années, en se référant à une législation, depuis lors abrogée.

Enfin, il ne saurait être déduit, comme le soutient M. X la somme de 44 131,44 euros, soit 33,33% du montant de la facture CNRS, s’agissant de l’économie d’impôt sur les sociétés, puisque cela contredit totalement la disposition conventionnelle, laquelle prévoit expressément qu’ 'il ne sera en aucun cas pris en compte dans le calcul du Préjudice les incidences fiscales pour le bénéficiaire ou à la société de l’indemnité payable par le garant en application des présentes aux fins d’indemnisation dudit préjudice'.

Dès lors, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une mesure d’expertise, la cour disposant des éléments probants suffisants, la somme de 34 017, 07 euros au titre du crédit impôt recherche sera déduite du poste CNRS.

En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée, sous réserve de rectifier l’erreur purement matérielle ayant affecté la somme retenue au titre de la dépense CNRS et à préciser le montant du crédit impôt recherche à déduire d’un montant de 34 017,07 euros.

- Sur la demande au titre de la procédure abusive :

' En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et nécessite que soit caractérisée une faute faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice pour que puissent être octroyés des dommages et intérêts à titre de réparation.

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

M. X sollicite une réparation à hauteur de 3 000 euros pour procédure abusive, sans toutefois caractériser la faute ayant fait dégénérer en abus l’action de la D E, alors même d’ailleurs, qu’elle a prospéré en une partie conséquente de ces demandes et qu’au vu de la complexité des relations unissant les parties et les difficultés rencontrées pour l’interprétation de la convention, elle a dû avoir recours à justice pour faire reconnaître ses droits.

Il convient en conséquence de débouter M. X de sa demande.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M. X succombant en ses prétentions en cause d’appel, il convient de condamner ce dernier aux dépens d’appel.

La décision de première instance en ce qu’elle a fait masse des frais et dépens supportés à part égales et dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, eu égard aux faits de la cause et la solution adoptée est justifiée. Elle sera donc confirmer également sur ce point.

En cause d’appel, il convient de faire droit à la demande d’indemnité procédurale présentée par la D E tout en la ramenant à de plus justes proportions, à savoir la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 24 septembre 2015 en toutes ses dispositions, sauf à rectifier l’erreur purement matérielle ayant affecté la somme retenue au titre de la dépense CNRS pour y lire la somme de 132 407,55 euros ( et non 134 407,55 euros) et à préciser le montant du crédit impôt recherche à déduire, soit la somme de 34 017,07 euros;

Y ajoutant,

DEBOUTE M. X de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

DEBOUTE M. X de sa demande d’expertise,

CONDAMNE M. X à payer à la D E F la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE M. X de sa demande d’indemnité procédurale,

CONDAMNE M. X aux dépens d’appel,

Le Greffier Le Président

[…]