07 OCTOBRE 2025

Arrêt n°

CHR/SB/NS

Dossier N° RG 22/01698 – N° Portalis DBVU-V-B7G-F3ZP

S.A.R.L. LCD – ENSEIGNE 'DOMINO’S PIZZA'

/

[Z] [M]

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation de départage de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 13 juillet 2022, enregistrée sous le n° 21/00454

Arrêt rendu ce SEPT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Karine VALLEE, Conseiller

M^me Clémence CIROTTE, Conseiller

En présence de M^me Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.R.L. LCD – ENSEIGNE 'DOMINO’S PIZZA'

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Sandra MAGNAUDEIX suppléant M^e Patrick PUSO de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

M. [Z] [M]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par M^e Khalida BADJI de la SELARL BADJI-DISSARD, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2025-001360 du 19/02/2025 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 4])

INTIME

Après avoir entendu Mr RUIN , président en son rapport, à l’audience publique du 16 juin 2025, tenue par ce magistrat,en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés les représentants des parties en leurs explications,la cour a mis l’affaire en délibéré, le président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL LCD (RCS [Localité 4] 499 369 403) exploite une activité de restauration rapide (conception et vente de pizzas en livraison à domicile ou à emporter) à [Localité 4] sous l’enseigne 'DOMINO’S PIZZA'.

Monsieur [Z] [M], né le 4 octobre 1988, a été embauché à compter du 29 janvier 2016 par la SARL LCD, selon contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel, en qualité d’employé polyvalent. La convention collective applicable à la relation de travail est celle de la restauration rapide.

Par courrier en date du 16 février 2018, Monsieur [Z] [M] a démissionné de ses fonctions auprès de la SARL LCD.

Le 28 octobre 2019, Monsieur [Z] [M] a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à de temps complet et obtenir un rappel de salaire, outre une indemnité pour travail dissimulé.

La première audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 16 janvier 2020 (convocation notifiée au défendeur le 30 octobre 2019), et, comme suite au constat de l’absence de conciliation l’affaire été renvoyée devant le bureau de jugement du 2 février 2022.

Le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND s’est déclaré en départage et a renvoyé l’affaire à l’audience du 3 juin 2022, sous la présidence du juge départiteur.

Par jugement de départage (RG 21/00454) rendu contradictoirement le 13 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND a :

— Ordonné la requalification du contrat de travail à temps partiel conclu le 29 janvier 2016 entre Monsieur [Z] [M] et la SARL LCD en contrat de travail à temps complet ;

En conséquence,

— Condamné la SARL LCD, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [Z] [M] à titre de rappel de salaire la somme de 5 650,52 euros bruts, outre la somme de 565,05 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

— Débouté Monsieur [Z] [M] de sa demande au titre de la garantie forfaitaire pour travail dissimulé ;

— Condamné la SARL LCD, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [Z] [M] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SARL LCD aux dépens.

Le 10 août 2022, la SARL LCD a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 7 février 2023 par la SARL LCD,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 5 mai 2023 par Monsieur [Z] [M],

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 19 mai 2025.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la SARL LCD demande à la cour de :

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

'- Ordonné la requalification du contrat de travail à temps partiel conclu le 29 janvier 2016 entre Monsieur [Z] [M] et la SARL LCD en contrat de travail à temps complet ;

— Condamné, en conséquence, la SARL LCD, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [Z] [M] à titre de rappel de salaire la somme de 5 650,52 euros bruts, outre la somme de 565,05 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

— Condamné la SARL LCD, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [Z] [M] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamné la SARL LCD aux dépens’ ;

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand du 13 juillet 2022 en ce qu’il a débouté Monsieur [Z] [M] de sa demande au titre de la garantie forfaitaire pour travail dissimulé ;

En conséquence, statuant à nouveau :

— Juger que le contrat de travail respecte l’ensemble des règles applicables en matière de travail à temps partiel ;

— Prendre acte de ce qu’elle a rapporté la preuve de ce que Monsieur [Z] [M] connaissait ses horaires de travail a minima trois semaines avant de les réaliser ;

En conséquence :

— Débouter Monsieur [Z] [M] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de sa demande de rappel de salaire, outre les congés payés afférents;

— Juger qu’elle n’a commis aucune dissimulation d’activité de manière intentionnelle ;

En conséquence :

— Débouter Monsieur [Z] [M] de sa demande au titre de l’indemnité travail dissimulé ;

En tout état de cause :

— Débouter Monsieur [Z] [M] de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions ;

— Condamner Monsieur [Z] [M] à lui porter et payer la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamner Monsieur [Z] [M] aux entiers dépens.

La SARL LCD fait valoir que l’organisation du temps de travail de Monsieur [Z] [M] ne l’a pas conduit à être à la disposition permanente de l’employeur, sa carte de séjour étudiant limitant son temps de travail à 21 heures en moyenne par semaine. Elle conclut au rejet de la demande que le salarié formule au titre requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.

La SARL LCD indique que les modifications manuelles des heures de pointage ont été réalisées à son insu par un responsable dans le but de percevoir une prime liée à la productivité des équipes supérieures. Elle soutient avoir sanctionné le responsable fautif dès qu’elle a eu connaissance des faits, avoir adressé un mail aux salariés concernés pour les informer de cette manipulation frauduleuse et avoir versé la rémunération afférente à ces heures majorée de 25%. Dès lors, la SARL LCD allègue que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas caractérisé et conclut au débouté de la demande que Monsieur [Z] [M] formule à ce titre.

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [Z] [M] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

'- Ordonné la requalification du contrat de travail à temps partiel conclu le 29 janvier 2016 entre Monsieur [Z] [M] et la SARL LCD en contrat de travail à temps complet ;

— Condamné, en conséquence, la SARL LCD, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [Z] [M] à titre de rappel de salaire la somme de 5650,52 euros bruts, outre la somme de 565,05 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

— Condamné la SARL LCD, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [Z] [M] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamné la SARL LCD aux dépens’ ;

— Infirmer le jugement du 13 juillet 2022 du conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand en ce qu’il a :

— Débouté Monsieur [Z] [M] de sa demande au titre de la garantie forfaitaire pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés :

— Constater que la SARL LCD a procédé à la dissimulation de son temps de travail effectif.

En conséquence,

— Condamner la SARL LCD à lui verser la somme de 8 881,80 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

— Condamner en tout état de cause le défendeur à 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur [Z] [M] soutient qu’il ne pouvait pas prévoir à quel rythme travailler, la SARL LCD lui faisant effectuer des heures complémentaires puis régulariser des avenants de contrat de travail pour éviter le paiement des majorations. Monsieur [Z] [M] expose que ces avenants ne mentionnent pas la répartition de ses horaires de travail et que l’employeur ne rapporte pas la preuve que lui était communiqué la répartition de ses horaires de travail dix jours avant chaque séquence de travail. Dès lors, il considère qu’il ne pouvait prévoir son rythme de travail et qu’il se trouvait à disposition permanente de son employeur. Il conclut à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein et sollicite un rappel de salaire en conséquence.

Monsieur [Z] [M] expose que la SARL LCD a sciemment modifié ses horaires de travail. En effet, il indique que des heures lui ont été retirés du logiciel de pointage et que trois lignes ont été supprimées. Dès lors, il soutient que ses horaires de travail ont été dissimulés par un responsable, préposé de l’employeur, qui n’a pas été licencié. Il sollicite une indemnisation au titre du travail dissimulé.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

— Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein -

L’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est une action en paiement de salaire (prescription triennale).

Aux termes de l’article L. 3123-6 du code du travail (dispositions d’ordre public) :

'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.'

La charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’existence d’un contrat de travail à temps partiel. Il lui appartient notamment de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu, mais également de sa répartition sur la semaine ou le mois.

L’existence d’un écrit s’impose pour le contrat de travail à temps partiel initial comme pour les avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répétition. L’absence d’un écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire normal à temps complet. Il incombe à l’employeur, qui conteste cette présomption simple, de rapporter la preuve, d’une part, qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part, que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. À défaut pour l’employeur de rapporter une telle preuve, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter de la première irrégularité.

Sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Si la loi a prévu que le contrat de travail à temps partiel mentionne obligatoirement la répartition de la durée du temps de travail, c’est pour que le salarié ne se retrouve pas, de fait, à la disposition permanente de son employeur comme dans le cadre d’un contrat de travail à temps complet et afin qu’il puisse bénéficier des avantages du temps partiel et organiser à sa convenance sa vie privée, en dehors des périodes dévolues par le contrat de travail à sa vie professionnelle. L’absence d’un contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe alors à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le risque de confusion entre vie professionnelle et vie privée n’existe plus lorsque le salarié bénéficie d’horaires individualisés qui laissent à la convenance du seul salarié le soin de déterminer ses heures effectives de travail, certes selon des plages horaires librement convenues entre les parties. Le salarié n’a pas besoin de connaître à l’avance la répartition de son temps de travail telle que voulue par son employeur, puisque c’est lui-même qui détermine cette répartition. Durant les plages de travail définies au contrat, le salarié est libre de travailler quand il le veut, à la condition bien évidemment de respecter le temps de travail prévu. Toutefois, même dans ce cas, la Cour de cassation juge que la demande d’un salarié, engagé dans le cadre d’un horaire individualisé, en requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein, ne peut être rejeté au seul motif que le salarié était libre d’organiser son temps de travail selon des plages horaires convenues entre les parties si le juge constate que le contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Aux termes de l’article L. 3123-11 (dispositions d’ordre public) : 'Toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance.'

La répartition du temps de travail constitue un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié en principe de façon unilatérale par l’employeur sans l’accord exprès du salarié. L’employeur qui modifie les horaires de travail d’un salarié à temps partiel sans respecter le délai de prévenance prévu au contrat de travail ne respecte pas ses engagements contractuels. Une disposition du contrat de travail à temps partiel trop générale accordant à l’employeur un pouvoir discrétionnaire de modification de la durée du travail ou des horaires de travail, par exemple en fonction des nécessités du service, est illicite. Une clause du contrat de travail à temps partiel ne peut valablement permettre à l’employeur de modifier l’horaire convenu qu’à la double condition, d’une part de la détermination par le contrat de travail de la variation possible, d’autre part de l’énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir. Si l’employeur ne respecte pas ces dispositions d’ordre public, le refus par le salarié d’une modification de sa durée de travail ou de ses horaires de travail n’est pas fautif. Même lorsque l’employeur agit de façon légitime, en respectant les dispositions légales, conventionnelles et contractuels, dans le cadre de son pouvoir de direction, le refus du salarié n’est pas fautif si celui-ci démontre que la modification imposée par l’employeur n’est pas compatible avec des obligations familiales ou personnelles impérieuses.

Le délai de prévenance prévu par le code du travail n’est applicable qu’en cas de décision unilatérale de l’employeur et non lorsque la modification intervient avec l’accord exprès du salarié.

Le non-respect du délai de prévenance avant toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur. Il en est ainsi lorsque les horaires de travail du salarié à temps partiel variaient constamment et que la durée du travail convenue était fréquemment dépassée, sans que l’employeur ne justifie du respect du délai de prévenance contractuel, en sorte que, compte tenu de l’incertitude avérée de ses horaires de travail, le salarié était contraint de demeurer à la disposition permanente de l’employeur.

Aux termes de l’article L. 3123-23 du code du travail :

'Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu ou agréé en application de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles peut définir la répartition des horaires de travail des salariés à temps partiel dans la journée de travail.

Si cette répartition comporte plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures, la convention ou l’accord définit les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés peuvent exercer leur activité et prévoit des contreparties spécifiques en tenant compte des exigences propres à l’activité exercée.'

Aux termes de l’article L. 3123-24 du code du travail :

'Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut déterminer le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié.

Ce délai ne peut être inférieur à trois jours ouvrés. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, ce délai peut être inférieur pour les cas d’urgence définis par convention ou accord de branche étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.

La convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, la convention ou l’accord de branche étendu prévoit les contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est inférieur à sept jours ouvrés.'

Selon l’article L. 3123-27 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée ou à l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44.

Selon l’article L.3123-30 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-23, l’horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures.

Selon l’article L. 3123-31 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-24, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié au moins sept jours ouvrés avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

Les dispositions de la convention collective nationale de la restauration rapide (notamment l’avenant n°24 du 13 novembre 1998 étendu, modifié en dernier lieu par l’avenant n° 47 du 8 janvier 2014 étendu) en matière de travail à temps partiel sont longues et précises.

Selon le préambule des dispositions conventionnelles concernant le travail à temps partiel : 'Dans une activité où les habitudes de consommation des clients ne génèrent que quelques heures d’activité sur la journée, principalement deux pointes de 2 heures, et parfois moins, au moment du déjeuner et du dîner, le recours au temps partiel est une nécessité pour les entreprises. Cette forme de travail doit toutefois être compatible avec les aspirations éventuelles du salarié et aller dans le sens d’une conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle lui permettant notamment de mieux choisir ses horaires et leur répartition afin d’occuper éventuellement un second emploi ou de se livrer à des activités personnelles. Conscientes des particularités liées à ce mode de fonctionnement et soucieuses de concilier les réalités économiques et les aspirations des salariés, les parties signataires conviennent d’inscrire ces principes dans un cadre bien défini et spécifique à l’activité de la restauration rapide.'

La convention collective nationale de la restauration rapide mentionne que :

— Les parties conviennent de poser en principe que le contrat de travail à temps partiel est un contrat à durée indéterminée. Toutefois, le contrat de travail à temps partiel peut être conclu à durée déterminée dans les conditions légales en vigueur, en particulier dans les hypothèses de remplacement ou de surcroît temporaire d’activité.

— La faculté de travailler à temps partiel est librement négociée par les parties ou contrat, au moment de l’embauche. Le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement faire l’objet d’un écrit. Il est établi, au plus tard, au moment de la prise de fonction du salarié.

— Outre les clauses prévues pour les salariés à temps plein, le contrat de travail à temps partiel mentionne :

— la qualification du salarié ;

— la durée contractuelle hebdomadaire de travail (temps partiel hebdomadaire) ou mensuelle (temps partiel mensuel) ;

— les plages de planification possible, c’est-à-dire les périodes à l’intérieur desquelles les horaires de travail peuvent être planifiés ;

— la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine (temps partiel hebdomadaire) ou les semaines du mois (temps partiel mensuel) ;

— les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit aux salariés ;

— les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et de la fixation des horaires, ainsi que de leur notification ;

— la faculté de recourir aux heures complémentaires telle qu’elle résulte du présent avenant et les conditions de leur mise en oeuvre au plan individuel ;

— le taux horaire et le salaire mensuel correspondant à la durée de travail fixée au contrat, ainsi que des autres éléments de la rémunération.

— Toute modification des dispositions contractuelles nécessite un avenant.

La convention collective nationale de la restauration, en matière de travail à temps partiel, prévoit également :

— Une durée minimale de 24 heures pour le temps partiel hebdomadaire et une durée minimale de 103 heures 55 minutes pour le temps partiel mensuel ;

— Un délai d’affichage du programme horaire de la semaine de 10 jours calendaires ;

— Une limitation des heures complémentaires à 33% de la durée contractuelle ;

— Une planification de la répartition des heures de travail selon des plages exprimées en tranches horaires, continues ou discontinues, sur chaque jour travaillé, avec un seuil hebdomadaire fixé à 3 fois la durée hebdomadaire de travail et plafonné à 75 heures, et un seuil journalier plafonné à 12 heures.

Plus précisément, s’agissant de la planification des horaires de travail, la convention collective nationale de la restauration rapide prévoit que :

— Afin de répondre aux aspirations des salariés qui souhaitent pouvoir organiser leur temps en dehors des périodes de travail et à la nécessité pour l’employeur, dans un souci de bon fonctionnement de l’établissement, de connaître avec précision les périodes à l’intérieur desquelles le travail du salarié peut être planifié, le contrat de travail contient une clause intitulée « plages de planification possible », fixant ces périodes. Ces plages de planification possible sont librement négociées lors de la conclusion du contrat de travail. Elles peuvent être modifiées par avenant à celui-ci. Les plages de planification possible sont exprimées en tranches horaires, continues ou discontinues, sur chacun des jours de la semaine susceptibles d’être travaillés, dans le respect des jours de repos prévus à l’article 34 de la convention collective. Le total des heures composant ces plages ne peut excéder un double seuil, hebdomadaire et journalier, fixé comme suit : – seuil hebdomadaire : durée hebdomadaire de travail × 3, plafonnée à 75 heures ; – seuil journalier : 12 heures.

— Les horaires de travail, c’est-à-dire les heures de début et de fin de service, quelle que soit la nature du contrat de travail considéré (hebdomadaire ou mensuel), sont fixés et notifiés chaque semaine suivant les modalités et délais prévus. La fixation des horaires d’une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée. La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise chaque jour l’horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l’équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci. Lorsque le salarié est absent, quel qu’en soit le motif, l’employeur porte à sa connaissance par tout moyen écrit le programme de travail. Ce programme ne peut être modifié qu’avec l’accord du salarié au plus tard 3 jours calendaires avant le début de la semaine civile de travail.

— La répartition de la durée contractuelle de travail, la fixation des horaires ainsi que le recours éventuel aux heures complémentaires sont régis dans le cadre de ces plages de planification possible telles que prévues au contrat de travail. Toutefois, pendant une période de 3 mois suivant la conclusion du contrat et sous réserve de l’accord du salarié, celui-ci pourra voir ses horaires programmés en dehors de ces plages, dans la perspective notamment d’assurer sa formation aux divers postes de travail de l’établissement.

— La modification éventuelle de la répartition de la durée contractuelle et des horaires de travail doit être expressément prévue au contrat. Cette modification ne peut intervenir que dans le cadre des plages de planification possible prévues qui déterminent ainsi la variation possible. Le contrat doit en outre préciser les cas dans lesquels cette modification pourra intervenir, tels que, notamment : la variation d’activité, le changement d’affectation d’équipe en fonction des compétences requises, le remplacement pour départ, absence ou maladie d’un salarié.

En l’espèce, Monsieur [Z] [M] a régularisé avec la SARL LCD un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, pour une embauche à compter du 29 janvier 2016 en qualité d’employé polyvalent. Ce contrat de travail mentionne une durée de travail mensuelle de 43,33 heures, avec sa répartition entre les jours de la semaine.

En revanche, alors même que la convention collective de la restauration rapide impose la définition dans le contrat de travail, ou les avenants successifs, de plages de planification possibles, la cour ne retrouve nullement cet élément dans le contrat de Monsieur [Z] [M]. Cette mention n’apparaît au demeurant pas plus dans les différents avenants au contrat de travail régularisés ensuite par Monsieur [Z] [M] et la SARL LCD.

Les parties ont en effet conclu différents avenants au contrat de travail de Monsieur [Z] [M], lesquels, nonobstant les variations de la durée contractuelle de travail du salarié qu’ils impliquaient, ne comportent pas l’ensemble des dispositions légales d’ordre public et conventionnelles relatives au travail à temps partiel.

Ont ainsi été conclus :

— un avenant en date du 20 janvier 2015 portant la durée du travail à hauteur de 82,27 heures par mois du 1er février 2016 au 29 février 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 janvier 2016 portant la durée du travail à hauteur de 86,67 heures par mois du 1er février 2016 au 31 décembre 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 avril 2016 portant la durée du travail à hauteur de 80,30 heures par mois du 1er mai 2016 au 31 avril 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 août 2016 portant la durée du travail à hauteur de 90,20 heures par mois du 1er septembre au 30 septembre 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 septembre 2019 portant la durée du travail à hauteur de 95,00 heures par mois du 1er octobre au 31 octobre 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 octobre 2016 portant la durée du travail à hauteur de 116,30 heures par mois du 1er novembre au 30 novembre 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 novembre 2016 portant la durée du travail à hauteur de 104,70 heures par mois du 1er décembre au 31 décembre 2016 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 décembre 2016 portant la durée du travail à hauteur de 111,00 heures par mois du 1er janvier au 31 janvier 2017 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 janvier 2017 portant la durée du travail à hauteur de 76 heures par mois du 1er février au 28 février 2017 (sans précision des horaires de travail, ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant en date du 20 février 2017 portant la durée du travail à hauteur de 96,8 heures par mois du 1er mars au 31 mars 2017 (sans précision des horaires de travail, ni répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible) ;

— un avenant du 20 juin 2017 portant la durée du travail à hauteur de 104 heures par mois du 1er juillet au 31 juillet 2017 (sans précision des horaires de travail, ni répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni les semaines du mois, ni même aucune plage de planification possible).

Ni le contrat de travail du salarié, ni les avenants conclus postérieurement ne contiennent l’ensemble des dispositions légales d’ordre public et conventionnelles requises s’agissant d’un travail à temps partiel (durée mensuelle ou hebdomadaire de travail, répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et/ou les semaines du mois, plages de planification possible).

Ces omissions, répétées sur l’ensemble de la période d’emploi considérée, laissent présumer que Monsieur [Z] [M] a exercé ses fonctions dans le cadre d’un contrat de travail à temps complet.

Il appartient en conséquence à la société LCD de renverser cette présomption simple en démontrant que Monsieur [Z] [M] a pu prévoir son rythme de travail suffisamment à l’avance pour ne pas être maintenu à la disposition permanente de l’employeur.

Les bulletins de paie produits de Monsieur [Z] [M] font mention d’une durée mensuelle de travail de :

—  43,33 heures pour la période du 1er février au 30 septembre 2017;

—  86,67 heures pour la période du 1er octobre 2017 au 28 2018.

La cour entend relever à titre liminaire qu’alors même que la convention collective nationale de la restauration rapide prévoit une durée minimale de travail équivalente à 24 heures pour le temps partiel hebdomadaire et une durée minimale de 103 heures 55 minutes pour le temps partiel mensuel, la lecture des bulletins de paie du salarié révèle que Monsieur [Z] [M] n’a jamais travaillé conformément à ces seuils plancher.

Il n’est pas contesté qu’à l’époque considérée, Monsieur [Z] [M] disposait d’un titre de séjour étudiant.

L’article R. 5221-26 du code du travail prévoit que le titulaire d’un titre de séjour ou d’un visa d’une durée supérieure à trois mois portant la mention étudiant n’est autorisé à exercer une activité salariée qu’à titre accessoire, dans la limite d’une durée annuelle de travail égale à 964 heures, ce qui représente théoriquement 18 heures par semaine.

La Cour de cassation a jugé que la durée minimale de travail à temps partiel, que ce soit celle conventionnellement prévue ou celle résultant des dispositions de l’article L. 3123-27, s’applique au travailleur étranger titulaire d’un titre de séjour étudiant ou d’un visa dans le respect de la limite de la durée maximale annuelle de travail fixée à l’article R. 5221-26, puisqu’elle est destinée à garantir que l’activité salariée de ce travailleur demeure accessoire.

Néanmoins, la seule conclusion d’un contrat de travail à temps partiel d’une durée inférieure à la durée minimale de vingt-quatre heures par semaine, que ce soit celle prévue par la convention collective nationale de la restauration rapide, ou celle résultant de l’article L. 3123-27 du code du travail, n’entraîne pas la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, cette disposition n’étant pas une condition de recours au contrat à durée déterminée, mais seulement destinée à garantir aux travailleurs une durée minimale de travail.

En revanche, le salarié peut prétendre à un rappel de salaire correspondant à la différence entre le temps de travail accompli et celui qu’il aurait réalisé s’il avait travaillé conformément à la durée minimale de travail.

De part cette seule circonstance, Monsieur [Z] [M] apparaît a minima bien fondé à solliciter le rappel de salaire correspondant.

Monsieur [Z] [M] sollicite néanmoins un rappel de salaire correspondant à un contrat de travail à temps plein au motif que, n’ayant pu prévoir son rythme de travail à l’avance, il a été constamment maintenu à la disposition permanente de l’employeur.

Il a été relevé que le contrat de travail de ce salarié mentionnait une durée mensuelle de travail avec la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, à l’exclusion de toute plage de planification possible. Par la suite, la durée du travail de Monsieur [Z] [M] a régulièrement fluctué au gré de nombreux avenants, sans qu’aucun de ces documents contractuels ne viennent préciser la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et/ou les semaines du mois, ni même définir des plages de planification à l’intérieur desquelles ce salarié pouvait être amené à travailler.

Pour seuls éléments de contradiction, la société LCD se contente de verser trois témoignages de salariés qui attestent de l’affichage 'en avance’ des plannings de travail.

Il échet tout d’abord de relever que ces trois attestations, établies postérieurement au jugement de première instance, sont rédigées en des termes quasi strictement identiques, une telle identité de rédaction, vu le lien de subordination qui unit leurs auteurs respectifs à l’employeur, ne pouvant que raisonnablement interroger leur valeur probante.

En tout état de cause, le témoignage de Monsieur [F] [A] ne saurait être retenu comme élément probatoire suffisant à établir l’affichage de plannings à une époque contemporaine de l’emploi de Monsieur [Z] [M] puisque ce salarié s’abstient de préciser à quelle période il réfère précisément (seule différence rédactionnelle avec les deux autres témoignages).

S’agissant de Messieurs [O] [D] [V] et [K] [U], ils attestent tous deux de l’affichage des plannings de travail trois semaines à l’avance, outre qu’ils étaient 'visibles de tous'.

La convention collective de la restauration rapide impose que les horaires de travail, c’est-à-dire les heures de début et de fin de service, quelle que soit la nature du contrat de travail considéré (hebdomadaire ou mensuel), soient fixés et notifiés chaque semaine suivant les modalités et délais prévus. La fixation des horaires d’une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail doivent être notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée. La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise chaque jour l’horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l’équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci.

La société LCD s’abstient de produire ne serait-ce qu’un seul exemple de planning de travail dont elle procédait à l’affichage. La cour n’est donc pas en mesure d’apprécier si les plannings auxquels réfèrent Messieurs [O] [D] [V] et [K] [U], dont il n’est pas sérieusement établi qu’ils auraient été affichés suffisamment à l’avance (au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée), étaient conformes ou non aux exigences conventionnelles, et notamment s’ils précisaient effectivement pour chaque jour l’horaire de travail pour chaque salarié ou pour l’équipe avec, dans cette dernière hypothèse, la composition nominative de celle-ci.

L’appelante ne produit strictement aucun élément d’appréciation pouvant laisser penser qu’elle aurait rempli ses obligations en matière d’affichage du programme de travail de chaque salarié dans l’établissement et d’information effective de Monsieur [Z] [M] de ses horaires de travail dans le délai de 10 jours calendaires susvisé.

La cour considère donc que l’employeur n’a pas respecté ses obligations vis-à-vis de Monsieur [Z] [M] en matière de notification des plannings hebdomadaires de travail et plus généralement en matière d’information sur la répartition de sa durée du travail entre les jours de la semaine et/ou les semaines du mois.

Il s’ensuit que, vu les nombreuses variations ayant affecté la durée de travail de Monsieur [Z] [M] au gré des différents avenants signés avec la SARL LCD, ce salarié n’a pas pu connaître avec précision et suffisamment à l’avance ses horaires de travail. Il est ainsi établi que Monsieur [Z] [M] a dû se maintenir à la disposition permanente de la société LCD sur l’ensemble de la période d’emploi considérée.

C’est donc à bon droit que le premier juge a requalifié le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Monsieur [Z] [M] en un contrat à temps complet à compter du 29 janvier 2016.

Monsieur [Z] [M] sollicite un rappel de salaire pour la période courant d’octobre 2016 à juillet 2017. Aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription d’une partie de ses demandes ne lui est opposée par l’employeur, la société LCD ne formulant au demeurant aucune critique à titre subsidiaire des calculs présentés par ce salarié.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de rappel de salaire de Monsieur [Z] [M] et condamné en conséquence la SARL LCD à verser au salarié la somme de 5.650,52 euros (brut) à titre de rappel de salaire, outre la somme de 565,05 euros (brut) au titre des congés payés afférents.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé et de l’exécution déloyale du contrat de travail -

Monsieur [Z] [M] soutient que la société LCD a sciemment modifié le nombre d’heures de travail qu’il a réellement accomplies, et tronqué de manière délibérée le montant de sa rémunération.

Si Monsieur [Z] [M] développe ce moyen dans le cadre d’un paragraphe intitulé 'exécution déloyale du contrat de travail et la dissimulation d’heures de travail', il échet de relever que l’intimé sollicite in fine uniquement la condamnation de l’employeur à lui payer le montant de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail. Aucune demande d’indemnisation pour préjudice distinct au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail n’est soutenue.

La cour va donc uniquement se prononcer sur l’existence éventuelle d’une situation de travail dissimulé concernant ce salarié.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

— de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

— de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli,

— de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Dès lors qu’un lien de subordination caractérisant l’existence d’un contrat de travail est établi, le non-accomplissement volontaire par l’employeur des formalités précitées constitue une dissimulation d’emploi salarié.

Il résulte des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l’employeur a volontairement dissimulé son emploi a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail.

En l’espèce, il apparaît que le décompte du temps de travail des salariés au sein de la société LCD était réalisé au moyen d’un système de pointage et de dépointage entièrement automatisé avec un code personnel propre à chaque salarié renseigné en début et en fin de prise de poste.

Il n’est pas critiqué par la société LCD qu’en dépit de l’automatisation du suivi du temps de travail de ses salariés, les données relatives à l’heure d’arrivée et l’heure de départ du salarié peuvent être rectifiées unilatéralement par un responsable. Des modifications à la baisse du temps de travail effectif de Monsieur [Z] [M] ont ainsi été unilatéralement effectuées par Messieurs [O] [V], [K] [U] et [R] [I], et ce afin de percevoir une prime liée à la productivité de leur équipe.

Vu les relevés de pointage communiqués aux débats pour l’ensemble de la période d’emploi de Monsieur [Z] [M], il apparaît que celui-ci s’est vu indûment retirer 3,55 heures de travail, et non un cumul de 7h32 comme il le prétend.

La société LCD indique avoir sanctionné le salarié responsable de cette pratique mais l’employeur produit un avertissement notifié le 27 août 2019 à Monsieur [K] [U] pour modification des relevés de pointage. La cour ne retrouve aucune sanction disciplinaire qui aurait été notifiée à Messieurs [O] [V] et [R] [I].

La société LCD communique ensuite différents courriers adressés à des salariés victimes de la pratique de certains responsables d’équipes consistant à modifier les relevés de pointage, afin de leur faire part de la régularisation des heures de travail qui leur étaient dues, avec majoration à 25% 'au cas où ces heures constitueraient des heures complémentaires ou supplémentaires'.

Par courriel daté du 3 octobre 2019, Madame [G] [T], assistante ressources humaines du groupe FPS, faisait part à Monsieur [Z] [M] qu’en suite d’une 'remontée erronée d’informations de la part de certains de vos responsables, l’intégralité de vos heures ne vous a pas été payée. Aussi à ce jour 3,55 heures restent à vous devoir. S’agissant d’une erreur de la société, nous avons pris le parti de majorer l’ensemble de ces heures de 25% pour le cas où elles constitueraient des heures complémentaires ou supplémentaires'.

Par courriel réponse du même jour, Monsieur [Z] [M] refusait la régularisation proposée par la société LCD, objectant 'je vous prie de bien vouloir garder votre chèque, mon avocat te contactera'.

La cour relève qu’une fois informée de la pratique frauduleuse mise en place par certains responsables d’équipes, la société LCD justifie au moins de la sanction de l’un d’entre eux, dont la proportionnalité à la faute commise n’est pas utilement remise en cause par Monsieur [Z] [M], ainsi que de la poursuite auprès du salarié de la régularisation des heures de travail qui lui restaient en conséquence dues, ce à quoi Monsieur [Z] [M] s’est toutefois opposé.

Vu l’ensemble des circonstances précitées, le nombre d’heures de travail considérées, et les diligences entreprises par la société LCD, la cour considère que Monsieur [Z] [M] ne rapporte pas la preuve de l’intention qu’aurait eu son employeur de dissimuler volontairement une partie de son temps de travail.

Il s’ensuit que c’est aux termes d’une juste appréciation des circonstances de la cause ainsi que des droits et obligations des parties que le premier juge a considéré qu’aucune situation de travail dissimulé n’était caractérisée concernant Monsieur [Z] [M].

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [Z] [M] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— Sur les intérêts -

Les sommes allouées à titre de rappel de salaire et congés payés afférents produiront intérêts de droit au taux légal à compter du 30 octobre 2019.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La société LCD, qui succombe en son recours et au principal, sera condamnée aux entiers dépens d’appel, ce qui exclut qu’elle puisse bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En cause d’appel, la société LCD sera par ailleurs condamnée à verser à Monsieur [Z] [M] une somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement déféré ;

Y ajoutant,

— Dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire et congés payés afférents produisent intérêts de droit au taux légal à compter du 30 octobre 2019 ;

— Condamne la SARL LCD à verser à Monsieur [Z] [M] une somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la SARL LCD aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le Greffier, Le Président,

S. BOUDRY C. RUIN