1er JUILLET 2025

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/01278 – N° Portalis DBVU-V-B7G-F2T6

[X] [G] [I]

/

S.A.R.L. COMPTOIR DU FAST FOOD

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de clermont ferrand, décision attaquée en date du 17 mai 2022, enregistrée sous le n° f 21/00426

Arrêt rendu ce PREMIER JUILLET DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Karine VALLEE, Conseiller

M^me Clémence CIROTTE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

Mme [X] [G] [I]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Frédérik DUPLESSIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

S.A.R.L. COMPTOIR DU FAST FOOD agissant poursuite et diligence de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Alexandra BECKER de la SELARL DARHIUS AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat plaidant

INTIMEE

M. RUIN, Président en son rapport, après avoir entendu, à l’audience publique du 19 mai 2025, tenue par ce magistrat, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL COMPTOIR DU FAST FOOD (RCS [Localité 8] 407 767 250 / sigle : CO FAST), dont le siège social est situé [Adresse 2] et [Adresse 3], exploite une activité de restauration rapide sous l’enseigne « Quick » à [Localité 6]. À l’époque considérée, son gérant était Monsieur [V] [J].

Madame [X] [G] [I], née le 7 décembre 1998, a été embauchée à compter du 5 août 2018 par la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD, suivant contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel, en qualité d’équipier (statut employé, niveau 1 échelon 1, de la convention collective nationale de la restauration rapide).

Par courrier recommandé daté du 9 octobre 2019 (accusé de réception signé le 10 octobre 2019), relevant le fait que la salariée est en situation d’absence injustifiée depuis le 4 août 2019, la société COMPTOIR DU FAST FOOD a convoqué Madame [X] [G] [I] à un entretien préalable (fixé au 22 octobre 2019) à une éventuelle mesure de licenciement.

Par courrier recommandé daté du 25 octobre 2019, la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD a notifié à Madame [X] [G] [I] son licenciement pour faute grave.

Selon les documents de fin de contrat de travail établis par l’employeur en date du 7 novembre 2019, Madame [X] [G] [I] a été employée par la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD du 5 août 2018 au 29 octobre 2019 en qualité d’équipier. L’employeur a versé à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés de 1.064,25 euros mais ni indemnité de licenciement ni indemnité compensatrice de préavis.

Le 31 octobre 2019, Madame [X] [G] [I] a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et obtenir le rappel de salaire afférent, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ou subsidiairement juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, outre obtenir le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que la réparation du préjudice subi.

Par décision en date 6 octobre 2021, le conseil des prud’hommes de [Localité 8] a radié l’affaire.

Madame [X] [G] [I] a fait réinscrire l’affaire au rôle par conclusions déposées le 19 octobre 2021.

Par jugement (RG 21/00426) rendu contradictoirement le 17 mai 2022 (audience du 8 février 2022), le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND a :

— Déclaré recevables mais infondées les demandes de Madame [X] [G] [I] ;

— Débouté Madame [X] [G] [I] de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouté la SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— Condamné Madame [X] [G] [I] aux dépens.

Le 20 juin 2022, Madame [X] [G] [I] a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 16 septembre 2022 par Madame [X] [G] [I],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 décembre 2022 par la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 21 avril 2025.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Madame [X] [G] [I] demande à la cour de réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND en date du 17 mai 2022 en ce qu’il a :

— Déclaré recevables mais infondées les demandes de Madame [X] [G] [I] ;

— Débouté Madame [X] [G] [I] de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouté la SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— Condamné Madame [X] [G] [I] aux dépens.

En conséquence,

— Juger Madame [X] [G] [I] recevable et bien fondée en ses demandes ;

— Requalifier le contrat à temps plein et condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à verser à Madame [X] [G] [I] la somme de 3 802,07 euros à titre de rappel de salaire sur temps plein outre la somme de 380,20 euros à titre de congés payés afférents ;

— Enjoindre la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à transmettre une nouvelle attestation de salaire, tant à l’organisme de prévoyance qu’à la CPAM du Puy de Dôme sur la base d’un temps plein, sous astreinte de 50 euros/jours de retard ;

— Condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à payer la somme de 1 000 euros à Madame [X] [G] [I] au titre de la perte de chance d’obtenir une indemnisation à la CPAM sur un salaire à temps plein ;

— Juger qu’il est établi un préjudice subi à raison de la suspension du contrat de travail et condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à verser à Madame [X] [G] [I] la somme indemnitaire de 7 000 euros à parfaire en réparation ;

— Juger que le licenciement de Madame [X] [G] [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— Condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à payer et porter à Madame [X] [G] [I] :

* une indemnité de licenciement : 380,31 euros,

* une indemnité de préavis : 1.521,25 euros,

* des congés sur préavis : 152,12 euros,

* une indemnité à titre de dommages intérêts pour rupture abusive : 9.127,50 euros (art. L.1235-3-1 du code du travail / rupture fondé sur des propos raciste et discriminants/ subsidiairement sur l’exécution déloyale du contrat de travail) ;

— Condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à payer et porter à Madame [X] [G] [I] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— Dire que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire, à compter de la décision pour les sommes à caractère indemnitaire;

— Prononcer l’exécution provisoire de la décision à intervenir pour les condamnations qui ne le seraient pas de plein droit.

Madame [X] [G] [I] indique que le contrat de travail à temps partiel ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois mais se contente de mentionner des plages journalières de travail dans lesquelles la salariée peut être amenée à rester 72 heures par semaine à la disposition de son employeur, ce qui contrevient à l’objectif de prévisibilité inhérent au temps partiel. Elle fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les seuils conventionnels et ne démontre pas avoir respecté le délai de prévenance contractuel s’agissant des plannings de travail. Elle ajoute qu’elle ne bénéficiait d’aucune stabilité dans l’organisation de son travail, qu’elle était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et se trouvait contrainte de rester au service de l’employeur pendant au moins 72 heures par semaine. Elle conclut que le contrat de travail à temps partiel, qui n’est pas conforme aux dispositions légales et conventionnelles, doit être requalifié en temps plein, et sollicite en conséquence un rappel de salaire, outre les congés payés afférents.

Madame [X] [G] [I] indique avoir subi un préjudice du fait de la non-perception du complément d’indemnités journalières en raison d’un salaire déclaré à temps partiel, et sollicite des dommages-intérêts pour perte de chance.

Madame [X] [G] [I] expose que le 24 avril 2019, des propos racistes, discriminants et injurieux incitant à la haine raciale ont été tenus par le gérant, Monsieur [J], comme le constate un procès-verbal d’huissier et comme l’atteste la manager. Madame [X] [G] [I] indique avoir été choquée par les propos tenus par le gérant et désormais dans l’impossibilité de continuer à travailler avec celui-ci, cela a été à l’origine de son arrêt de travail et de la suspension de l’exécution de son contrat. Elle fait valoir que même à l’issue de la période d’arrêt de travail, elle ne pouvait reprendre son poste dans ce contexte, invoquant l’exception d’inexécution, en raison d’un manquement grave de l’employeur à ses obligations. Elle sollicite une indemnisation au titre de la perte de salaire subie en raison de l’arrêt de travail causé par le comportement de l’employeur.

Madame [X] [G] [I] soutient que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, dès lors qu’il a pour seul motif sa prétendue absence injustifiée, alors que son absence de reprise du travail était légitime comme résultant du comportement fautif de l’employeur. Elle considère que les propos tenus par le gérant constituent une atteinte grave aux libertés fondamentales et relèvent de l’abus dans l’exercice de la liberté d’expression et que, dans ce contexte, elle ne pouvait poursuivre l’exécution de son contrat. Elle soutient que le licenciement prononcé doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse et elle sollicite les indemnités de rupture afférente ainsi que l’indemnisation du préjudice subi.

Dans ses dernières conclusions, la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame [X] [G] [I] de l’intégralité de ses demandes, et en ce qu’il l’a condamnée aux dépens d’instance,

Y rajoutant,

— Condamner Madame [X] [G] [I] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à porter et payer à la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD une somme de 3 000 euros.

— Condamner Madame [X] [G] [I] aux dépens d’instance en cause d’appel dont distraction au profit de Maître RAHON.

La société COMPTOIR DU FAST FOOD indique que le contrat de travail à temps partiel de Madame [X] [G] [I] respecte les exigences de la convention collective nationale de la restauration rapide puisqu’il mentionne la durée de travail, les plages horaires, la répartition possible sur les jours de la semaine, ainsi que les modalités de communication des plannings, lesquels étaient affichés dans les délais requis. L’employeur précise que la répartition de son temps de travail était permise sur tous les jours de la semaine et les plages horaires définies ne correspondaient pas aux horaires d’ouverture de l’établissement. L’intimée soutient qu’en l’absence de toute irrégularité de forme et d’impossibilité d’organisation personnelle, aucune présomption de temps complet ne peut être retenue. L’employeur conclut au rejet de la demande de requalification du contrat à temps complet et des demandes indemnitaires qui en découlent.

À titre subsidiaire, la société COMPTOIR DU FAST FOOD indique que même si le contrat de travail de Madame [X] [G] [I] était frappé d’une irrégularité de forme, la présomption de travail à temps complet ne saurait prospérer. En effet, cette présomption peut être renversée dès lors que l’employeur démontre la durée de travail convenue, et que la salariée n’était ni dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail ni contrainte à une disponibilité permanente. Or, Madame [X] [G] [I] connaissait sa durée de travail et recevait ses plannings dans les délais fixés, ce qui lui permettait d’organiser son emploi du temps. La société COMPTOIR DU FAST FOOD soutient que la présomption de temps complet est renversée et conclut au rejet de la demande de Madame [X] [G] [I] tendant à une requalification du contrat à temps complet et à un rappel de salaire.

La société COMPTOIR DU FAST FOOD expose que Madame [X] [G] [I] est restée absente sans justification du 4 août 2019 au 25 octobre suivant, sans répondre aux sollicitations de son employeur ni se présenter aux convocations, ce qui constitue une faute grave manifeste. L’employeur soutient que la salariée tente de justifier son absence en évoquant des manquements de l’employeur, qui ne sont pas établis. Les éléments que l’appelante invoque à ce titre sont insuffisants pour prouver les faits allégués. L’employeur soutient que l’enregistrement produit constitue un moyen de preuve illicite car réalisé à l’insu de l’employeur, sorti de son contexte, et doit être écarté des débats. La société COMPTOIR DU FAST FOOD soutient que le licenciement pour faute grave est justifié.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

En application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières écritures des parties.

— Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein -

L’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est une action en paiement de salaire (prescription triennale).

Aux termes de l’article L. 3123-6 du code du travail (dispositions d’ordre public) :

'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.'

La charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’existence d’un contrat de travail à temps partiel. Il lui appartient de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu, mais également de sa répartition sur la semaine ou le mois.

L’existence d’un écrit s’impose pour le contrat de travail à temps partiel initial comme pour les avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répétition. L’absence d’un écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire normal à temps complet. Il incombe à l’employeur, qui conteste cette présomption simple, de rapporter la preuve, d’une part, qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part, que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. À défaut pour l’employeur de rapporter une telle preuve, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter de la première irrégularité.

Sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Si la loi a prévu que le contrat de travail à temps partiel mentionne obligatoirement la répartition de la durée du temps de travail, c’est pour que le salarié ne se retrouve pas, de fait, à la disposition permanente de son employeur comme dans le cadre d’un contrat de travail à temps complet et afin qu’il puisse bénéficier des avantages du temps partiel et organiser à sa convenance sa vie privée, en dehors des périodes dévolues par le contrat de travail à sa vie professionnelle. L’absence d’un contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe alors à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le risque de confusion entre vie professionnelle et vie privée n’existe plus lorsque le salarié bénéficie d’horaires individualisés qui laissent à la convenance du seul salarié le soin de déterminer ses heures effectives de travail, certes selon des plages horaires librement convenues entre les parties. Le salarié n’a pas besoin de connaître à l’avance la répartition de son temps de travail telle que voulue par son employeur, puisque c’est lui-même qui détermine cette répartition. Durant les plages de travail définies au contrat, le salarié est libre de travailler quand il le veut, à la condition bien évidemment de respecter le temps de travail prévu. Toutefois, même dans ce cas, la Cour de cassation juge que la demande d’un salarié, engagé dans le cadre d’un horaire individualisé, en requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein, ne peut être rejeté au seul motif que le salarié était libre d’organiser son temps de travail selon des plages horaires convenues entre les parties si le juge constate que le contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Aux termes de l’article L. 3123-11 (dispositions d’ordre public) : 'Toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance.'

La répartition du temps de travail constitue un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié en principe de façon unilatérale par l’employeur sans l’accord exprès du salarié. L’employeur qui modifie les horaires de travail d’un salarié à temps partiel sans respecter le délai de prévenance prévu au contrat de travail ne respecte pas ses engagements contractuels. Une disposition du contrat de travail à temps partiel trop générale accordant à l’employeur un pouvoir discrétionnaire de modification de la durée du travail ou des horaires de travail, par exemple en fonction des nécessités du service, est illicite. Une clause du contrat de travail à temps partiel ne peut valablement permettre à l’employeur de modifier l’horaire convenu qu’à la double condition, d’une part de la détermination par le contrat de travail de la variation possible, d’autre part de l’énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir. Si l’employeur ne respecte pas ces dispositions d’ordre public, le refus par le salarié d’une modification de sa durée de travail ou de ses horaires de travail n’est pas fautif. Même lorsque l’employeur agit de façon légitime, en respectant les dispositions légales, conventionnelles et contractuels, dans le cadre de son pouvoir de direction, le refus du salarié n’est pas fautif si celui-ci démontre que la modification imposée par l’employeur n’est pas compatible avec des obligations familiales ou personnelles impérieuses.

Le délai de prévenance prévu par le code du travail n’est applicable qu’en cas de décision unilatérale de l’employeur et non lorsque la modification intervient avec l’accord exprès du salarié.

Le non-respect du délai de prévenance avant toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur. Il en est ainsi lorsque les horaires de travail du salarié à temps partiel variaient constamment et que la durée du travail convenue était fréquemment dépassée, sans que l’employeur ne justifie du respect du délai de prévenance contractuel, en sorte que, compte tenu de l’incertitude avérée de ses horaires de travail, le salarié était contraint de demeurer à la disposition permanente de l’employeur.

Aux termes de l’article L. 3123-23 du code du travail :

'Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu ou agréé en application de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles peut définir la répartition des horaires de travail des salariés à temps partiel dans la journée de travail.

Si cette répartition comporte plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures, la convention ou l’accord définit les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés peuvent exercer leur activité et prévoit des contreparties spécifiques en tenant compte des exigences propres à l’activité exercée.'

Aux termes de l’article L. 3123-24 du code du travail :

'Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut déterminer le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié.

Ce délai ne peut être inférieur à trois jours ouvrés. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, ce délai peut être inférieur pour les cas d’urgence définis par convention ou accord de branche étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.

La convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, la convention ou l’accord de branche étendu prévoit les contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est inférieur à sept jours ouvrés.'

Selon l’article L. 3123-27 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée ou à l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44.

Selon l’article L.3123-30 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-23, l’horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures.

Selon l’article L. 3123-31 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-24, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié au moins sept jours ouvrés avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

Les dispositions de la convention collective nationale de la restauration rapide (notamment l’avenant n°24 du 13 novembre 1998 étendu, modifié en dernier lieu par l’avenant n° 47 du 8 janvier 2014 étendu) en matière de travail à temps partiel sont longues et précises.

Selon le préambule des dispositions conventionnelles concernant le travail à temps partiel : 'Dans une activité où les habitudes de consommation des clients ne génèrent que quelques heures d’activité sur la journée, principalement deux pointes de 2 heures, et parfois moins, au moment du déjeuner et du dîner, le recours au temps partiel est une nécessité pour les entreprises. Cette forme de travail doit toutefois être compatible avec les aspirations éventuelles du salarié et aller dans le sens d’une conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle lui permettant notamment de mieux choisir ses horaires et leur répartition afin d’occuper éventuellement un second emploi ou de se livrer à des activités personnelles. Conscientes des particularités liées à ce mode de fonctionnement et soucieuses de concilier les réalités économiques et les aspirations des salariés, les parties signataires conviennent d’inscrire ces principes dans un cadre bien défini et spécifique à l’activité de la restauration rapide.'

La convention collective nationale de la restauration rapide mentionne que :

— Les parties conviennent de poser en principe que le contrat de travail à temps partiel est un contrat à durée indéterminée. Toutefois, le contrat de travail à temps partiel peut être conclu à durée déterminée dans les conditions légales en vigueur, en particulier dans les hypothèses de remplacement ou de surcroît temporaire d’activité.

— La faculté de travailler à temps partiel est librement négociée par les parties ou contrat, au moment de l’embauche. Le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement faire l’objet d’un écrit. Il est établi, au plus tard, au moment de la prise de fonction du salarié.

— Outre les clauses prévues pour les salariés à temps plein, le contrat de travail à temps partiel mentionne :

— la qualification du salarié ;

— la durée contractuelle hebdomadaire de travail (temps partiel hebdomadaire) ou mensuelle (temps partiel mensuel) ;

— les plages de planification possible, c’est-à-dire les périodes à l’intérieur desquelles les horaires de travail peuvent être planifiés ;

— la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine (temps partiel hebdomadaire) ou les semaines du mois (temps partiel mensuel) ;

— les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit aux salariés ;

— les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et de la fixation des horaires, ainsi que de leur notification ;

— la faculté de recourir aux heures complémentaires telle qu’elle résulte du présent avenant et les conditions de leur mise en oeuvre au plan individuel ;

— le taux horaire et le salaire mensuel correspondant à la durée de travail fixée au contrat, ainsi que des autres éléments de la rémunération.

— Toute modification des dispositions contractuelles nécessite un avenant.

La convention collective nationale de la restauration, en matière de travail à temps partiel, prévoit également :

— Une durée minimale de 24 heures pour le temps partiel hebdomadaire et une durée minimale de 103 heures 55 minutes pour le temps partiel mensuel ;

— Un délai d’affichage du programme horaire de la semaine de 10 jours calendaires ;

— Une limitation des heures complémentaires à 33% de la durée contractuelle ;

— Une planification de la répartition des heures de travail selon des plages exprimées en tranches horaires, continues ou discontinues, sur chaque jour travaillé, avec un seuil hebdomadaire fixé à 3 fois la durée hebdomadaire de travail et plafonné à 75 heures, et un seuil journalier plafonné à 12 heures.

Plus précisément, s’agissant de la planification des horaires de travail, la convention collective nationale de la restauration rapide prévoit que :

— Afin de répondre aux aspirations des salariés qui souhaitent pouvoir organiser leur temps en dehors des périodes de travail et à la nécessité pour l’employeur, dans un souci de bon fonctionnement de l’établissement, de connaître avec précision les périodes à l’intérieur desquelles le travail du salarié peut être planifié, le contrat de travail contient une clause intitulée « plages de planification possible », fixant ces périodes. Ces plages de planification possible sont librement négociées lors de la conclusion du contrat de travail. Elles peuvent être modifiées par avenant à celui-ci. Les plages de planification possible sont exprimées en tranches horaires, continues ou discontinues, sur chacun des jours de la semaine susceptibles d’être travaillés, dans le respect des jours de repos prévus à l’article 34 de la convention collective. Le total des heures composant ces plages ne peut excéder un double seuil, hebdomadaire et journalier, fixé comme suit : – seuil hebdomadaire : durée hebdomadaire de travail × 3, plafonnée à 75 heures ; – seuil journalier : 12 heures.

— Les horaires de travail, c’est-à-dire les heures de début et de fin de service, quelle que soit la nature du contrat de travail considéré (hebdomadaire ou mensuel), sont fixés et notifiés chaque semaine suivant les modalités et délais prévus. La fixation des horaires d’une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée. La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise chaque jour l’horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l’équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci. Lorsque le salarié est absent, quel qu’en soit le motif, l’employeur porte à sa connaissance par tout moyen écrit le programme de travail. Ce programme ne peut être modifié qu’avec l’accord du salarié au plus tard 3 jours calendaires avant le début de la semaine civile de travail.

— La répartition de la durée contractuelle de travail, la fixation des horaires ainsi que le recours éventuel aux heures complémentaires sont régis dans le cadre de ces plages de planification possible telles que prévues au contrat de travail. Toutefois, pendant une période de 3 mois suivant la conclusion du contrat et sous réserve de l’accord du salarié, celui-ci pourra voir ses horaires programmés en dehors de ces plages, dans la perspective notamment d’assurer sa formation aux divers postes de travail de l’établissement.

— La modification éventuelle de la répartition de la durée contractuelle et des horaires de travail doit être expressément prévue au contrat. Cette modification ne peut intervenir que dans le cadre des plages de planification possible prévues qui déterminent ainsi la variation possible. Le contrat doit en outre préciser les cas dans lesquels cette modification pourra intervenir, tels que, notamment : la variation d’activité, le changement d’affectation d’équipe en fonction des compétences requises, le remplacement pour départ, absence ou maladie d’un salarié.

En l’espèce, le contrat de travail à temps partiel signé par les parties le 5 août 2018 mentionne notamment :

— une durée mensuelle de travail de 104 heures ;

— un horaire de travail indiqué sur un planning affiché dans l’établissement au minimum 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée ;

— un horaire de travail intégré dans les plages horaires suivantes selon les jours de la semaine :

* le lundi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mardi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mercredi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le jeudi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le vendredi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le samedi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le dimanche : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit ;

— le fait que les plages horaires ne peuvent excéder le seuil hebdomadaire de la durée contractuelle de travail multiplié par trois et le seuil journalier de 12 heures ;

— la nécessité d’un avenant au contrat de travail pour modifier ces plages de planification de l’horaire de travail ;

— le fait que la modification de la répartition de l’horaire de travail ne peut intervenir que dans le cadre des plages de planification précitées et dans les conditions suivantes : variation de l’activité, changement d’affectation d’équipe, remplacement pour départ, absence ou maladie d’un salarié, activité saisonnière, modification de l’organisation du travail, changement des modes de production, de service ou d’entretien ;

— la possibilité de faire des heures complémentaires dans la limite maximum de 7,92 heures par semaine.

Les bulletins de paie de produits de Madame [X] [G] [I] font tous mention d’une durée mensuelle de travail de 104 heures.

La société COMPTOIR DU FAST FOOD produit, pour toute la période d’emploi de Madame [X] [G] [I], des plannings hebdomadaires précis qui mentionnent pour chaque semaine les horaires de travail de la salariée chaque jour de la semaine. La cour constate que les horaires de travail fixés dans ces plannings respectent les stipulations du contrat de travail à temps partiel de Madame [X] [G] [I] (notamment les plages horaires) comme les dispositions conventionnelles.

Il n’est pas contesté que l’établissement 'Quick’ où travaillait Madame [X] [G] [I] avait des horaires d’ouverture au public, en comprenant le service 'drive', comme suit :

— le lundi : entre 11 heures et minuit,

— le mardi : entre 11 heures et minuit,

— le mercredi : entre 11 heures et minuit,

— le jeudi : entre 11 heures et minuit,

— le vendredi : entre 11 heures et 1 heure du matin le lendemain,

— le samedi : entre 11 heures et 1 heure du matin le lendemain,

— le dimanche : entre 11 heures et minuit.

Ces heures d’ouverture au public relevaient d’une amplitude horaire bien supérieure aux plages horaires fixées dans le contrat de travail et librement acceptées par Madame [X] [G] [I], plages de planification dans lesquelles l’horaire de travail effectif de la salariée devait s’intégrer.

Madame [X] [G] [I] soutient d’abord que son contrat de travail à temps partiel ne contient pas les mentions obligatoires prévues par le code du travail et la convention collective, notamment s’agissant de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Or, la cour constate que toutes les mentions devant impérativement être inscrites dans le contrat de travail à temps partiel écrit de Madame [X] [G] [I], tant selon les dispositions légales d’ordre public que selon les dispositions conventionnelles, y figurent parfaitement. Il est ainsi clairement mentionné une durée mensuelle de travail de 104 heures, correspondant à une durée moyenne hebdomadaire de travail de 24 heures, avec une répartition de cette durée sur chaque jour de la semaine à l’intérieur de plages horaires précises, et un horaire de travail effectif indiqué sur un planning précis affiché dans l’établissement au minimum 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée.

Madame [X] [G] [I] soutient ensuite que la planification fixée par le contrat de travail excède ce qui est autorisé par la convention collective.

Or, la cour constate que les parties ont contractuellement convenu de plages horaires de planification de l’horaire de travail n’excédant ni le seuil journalier de 12 heures (en l’espèce 10 ou 11 heures chaque jour) ni le seuil hebdomadaire (3 x 24) de 72 heures (en l’espèce 72 heures).

Madame [X] [G] [I] indique que l’employeur devait respecter un délai de prévenance de 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée s’agissant de l’établissement et de l’affichage de son horaire de travail indiqué sur un planning, mais que l’employeur 'ne rapporte pas la preuve de la date d’édition et de la date de transmission de ces plannings'.

La cour constate que tous les plannings concernant l’horaire hebdomadaire de travail de Madame [X] [G] [I], mentionnant de façon précise pour chaque jour de la semaine les heures de début et fin de service, sont versés aux débats par la société COMPTOIR DU FAST FOOD s’agissant de la période d’emploi de l’appelante.

S’il est vrai que la date d’édition de ces plannings est du 26 janvier 2021 pour les exemplaires produits en justice, la cour relève que l’appelante ne conteste pas formellement que ces plannings ont été édités et affichés, ou communiqués, dans le respect des dispositions contractuelles et conventionnelles, c’est-à-dire selon une notification opérée par affichage du programme de travail dans l’établissement, au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée, affichage précisant chaque jour l’horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l’équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci, mais se contente de relever que la preuve de l’affichage n’est pas rapportée par l’employeur.

On peut difficilement exiger de l’employeur du secteur de la restauration rapide qu’il photographie, de façon horodatée, chaque affichage de planning pour en conserver la preuve en cas d’un éventuel litige possible dans les années à venir. Dans la motivation de son jugement, le conseil de prud’hommes a relevé que 'il n’est pas contesté que les plannings ont été affichés en temps et en heures'. Madame [X] [G] [I] n’a jamais signalé pendant l’exécution du contrat de travail un défaut d’affichage ou d’information, ou un manquement de l’employeur au délai de prévenance, concernant son planning de travail. L’appelante ne produit strictement aucun élément d’appréciation pouvant laisser penser que la société COMPTOIR DU FAST FOOD n’aurait pas rempli ses obligations en matière d’affichage du programme de travail de chaque salarié dans l’établissement. La cour considère donc que l’employeur a respecté ses obligations vis-à-vis de Madame [X] [G] [I] en matière de notification des plannings hebdomadaires de travail.

Madame [X] [G] [I] soutient enfin qu’en raison de la variation de ses horaires de travail, elle devait rester à la disposition permanente de son employeur, en tout cas au moins chaque semaine pendant une durée de 72 heures.

La lecture des plannings hebdomadaires de travail produits ainsi que les observations susvisées permettent de constater que Madame [X] [G] [I], qui ne travaillait jamais plus de 5 jours par semaine civile, recevait communication de ses horaires précis de travail pour chaque jour de travail au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée, alors que ces horaires étaient toujours intégrés dans les plages horaires précisément définies par le contrat de travail signé par les parties (cf supra).

Il échet de relever que 10 jours au moins avant chaque semaine de travail à venir, la salariée, qui avant même cette date savait que ses horaires de travail seraient toujours intégrés dans des plages horaires précises n’excédant pas une amplitude de 72 heures par semaine, pouvait déterminer avec précision ses futurs heures de temps de travail effectif, ce qui fait qu’elle n’était nullement contrainte de se tenir constamment à la disposition de son employeur mais connaissait de façon précise ses horaires de travail à venir, sans avoir à se tenir à la disposition de l’employeur chaque semaine pendant une durée de 72 heures, en étant en mesure d’organiser sa vie personnelle et une éventuelle activité professionnelle complémentaire, et ce avec un délai de prévenance suffisant.

La cour juge ainsi que non seulement le contrat de travail signé par Madame [X] [G] [I] et la société COMPTOIR DU FAST FOOD est parfaitement conforme aux dispositions impératives, tant légales que contractuelles et conventionnelles, en matière de travail à temps partiel, ce qui ne permet pas à l’appelante de se prévaloir d’une présomption de travail à temps plein, mais également, en tout état de cause, que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Madame [X] [G] [I] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ainsi que de toutes ses prétentions en conséquence.

— Sur la demande d’indemnité pour des propos imputés au gérant et des manquements imputables à l’employeur en relation avec l’absence de la salariée -

Madame [X] [G] [I] soutient que Monsieur [V] [J], gérant de la société COMPTOIR DU FAST FOOD, a tenu le mercredi 24 avril 2019, des propos racistes, discriminants et injurieux incitant à la haine raciale, manquements graves imputables à l’employeur qui sont en lien avec sa situation d’arrêt de travail subie par la suite puis son absence à son poste de travail jusqu’au jour du licenciement.

La preuve en matière prud’homale est libre, ce qui signifie que la loi n’impose pas aux parties de présenter un mode de preuve spécifique et qu’elle laisse les juges apprécier souverainement les éléments de preuve présentés, sans leur commander la conséquence qu’ils doivent en tirer. Des limites à cette liberté de la preuve ont néanmoins été posées par la jurisprudence, laquelle a notamment édicté un principe général de loyauté de la preuve en droit privé. En application de ce principe, dès lors qu’un moyen de preuve est considéré comme illicite, il doit être rejeté des débats. Toutefois, la Cour de cassation applique désormais un contrôle de proportionnalité faisant prévaloir le droit à la preuve sur d’autres droits et libertés fondamentaux. Il est possible de démontrer que la production de la preuve illicite est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

La Cour de cassation admet donc dorénavant que, dans un litige civil, une partie puisse utiliser, sous certaines conditions strictes (absence d’atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble ; mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques en présence ; production obtenue de manière déloyale indispensable à l’exercice du droit à la preuve ; atteinte aux droits et libertés strictement proportionnée au but poursuivi) une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits.

S’agissant des attestations produites, il échet de rappeler que les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, d’irrecevabilité ou d’inopposabilité. Il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement la valeur probante d’une attestation, qu’elle soit conforme ou non à l’article 202 du code de procédure civile. Le juge ne peut rejeter ou écarter une attestation non conforme à l’article 202 du code de procédure civile sans préciser ou caractériser en quoi l’irrégularité constatée constituait l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public faisant grief à la partie qui l’attaque.

Madame [X] [G] [I] soutient que Monsieur [V] [J] a tenu des propos inacceptables le mercredi 24 avril 2019, dans l’établissement 'Quick’ de la société COMPTOIR DU FAST FOOD à [Localité 6], en présence de Madame [B] [E], manager.

L’appelante produit un procès-verbal de constat d’huissier établi en date du 30 avril 2019.

L’huissier précise que Madame [X] [G] [I] lui a demandé d’écouter et de transcrire un enregistrement que la requérante dit avoir réalisé avec son téléphone portable le 24 avril 2019 lors d’un entretien avec Monsieur [V] [J], gérant de la société qui l’emploie, en présence de Madame [B] [E], manager. Madame [X] [G] [I] a précisé à l’huissier qu’après avoir quitté le lieu de l’entretien pour reprendre son poste de travail, elle a laissé son téléphone portable sur place afin que l’enregistrement se poursuive 'à l’endroit où s’est déroulé l’entretien'.

La lecture du procès-verbal permet de constater que c’est Madame [X] [G] [I] qui demande expressément à l’huissier de ne retranscrire les propos de deux personnes que de la 46ème minute et 15 secondes à la 47ème minute et 43 secondes sur une durée d’enregistrement total de 56 minutes et 48 secondes. L’huissier mentionne également que c’est Madame [X] [G] [I] qui lui a déclaré le nom de chaque personne qui parle.

La lecture d’une toute petite partie d’un enregistrement audio effectué par Madame [X] [G] [I], selon un stratagème, à l’insu des deux personnes qui parlent, et ce hors la présence directe de Madame [X] [G] [I], fait apparaître qu’une personne évoque une '[P]', femme voilée très gentille qui vient d’être embauchée et qui l’a interrogée sur le port du voile sur sa présentation à son poste de travail. Une autre personne répond qu’il ne veut plus 'embaucher d’arabe mais veut des blancs le soir', ajoutant en parlant des magasins Auchan, nord et sud, que 'c’est envahi par des arabes et des blacks il y a plus de français'.

Les propos retranscrits par l’huissier dans son procès-verbal font référence expressément à l’embauche et aux magasins Auchan, nord et sud, mais pas à l’établissement Quick [Adresse 7] ni à Monsieur [V] [J] ou Madame [B] [E], pas plus qu’à Monsieur [U] [O], Madame [T] [Y], Madame [H] [N] ou Madame [X] [G] [I].

La lecture de ce constat d’huissier, vu les instructions données à celui-ci par Madame [X] [G] [I], permet seulement de constater que dans un contexte inconnu, à une date inconnue, deux personnes, apparemment de sexe différent, dont l’identité n’est pas certifiée, ont échangé des propos sur une certaine salariée '[P]', l’homme tenant alors des propos xénophobes, en tout cas clairement dévalorisants concernant l’embauche et la présence, ou la trop grande affluence alléguée, des 'arabes’ et des 'blacks'.

Pour justifier de propos racistes tenus le mercredi 24 avril 2019 par Monsieur [V] [J], Madame [X] [G] [I] produit un courrier signé et daté du 30 avril 2019, sans les mentions prévues par l’article 202 du code de procédure civile, ainsi libellé : 'Je soussignée Madame [B] [E], manager au Quick [Adresse 7], atteste avoir été présente le mercredi 24 avril 2019 lors d’un entretien avec Monsieur [J] au cours duquel des propos racistes ont été prononcés, propos que je ne cautionne évidemment pas'.

L’employeur fait valoir que les accusations portées contre Monsieur [V] [J] sont fausses, que Madame [X] [G] [I] a eu recours de mauvaise foi à un stratagème, à des manoeuvres frauduleuses et au mensonge pour déstabiliser le gérant et l’entreprise, et ce afin d’en tirer un profit personnel dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, emmenant dans cette opération malveillante d’autres salariés, à savoir Monsieur [U] [O], Madame [T] [Y] et Madame [H] [N], utilisant les réseaux sociaux pour diffamer gravement l’employeur et exercer des pressions et des intimidations sur le gérant, contraignant Madame [B] [E] à établir une attestation en sa faveur.

Dans une attestation datée du 27 janvier 2021, Madame [B] [E], manager dans l’établissement Quick, expose que Madame [X] [G] [I] était une salariée de mauvaise volonté, insubordonnée, pénible, jouant à perturber le travail, voire agressive, qui posait des problèmes d’ambiance et d’organisation dans l’équipe du soir composée de Madame [X] [G] [I], Monsieur [U] [O], Madame [T] [Y] et Madame [H] [N], ces trois derniers suivant Madame [X] [G] [I] dans son comportement inadapté. Le témoin ajoute que le 30 avril 2019, une délégation familiale de 5 ou 6 personnes l’a attirée à l’extérieur du restaurant pour lui demander une attestation en vue d’un dépôt de plainte. Elle précise : 'ils ont insisté, je me suis sentie obligée de remplir ce document sur les propos qu’aurait tenu Monsieur [J] dans le cadre d’une conversation privée entre nous'.

La société COMPTOIR DU FAST FOOD à [Localité 6] justifie d’une série de messages sur les réseaux sociaux, dont certains de '[H]' et '[X]', dénonçant le gérant du Quick [Localité 6] Halal comme un raciste ne voulant plus embaucher et accepter les noirs et les arabes, et appelant au boycott de cet établissement de restauration rapide. Le message de '[H]' et '[X]'fait état de plusieurs salariés en arrêt de travail.

Madame [X] [G] [I] était placée en arrêt de travail du mardi 30 avril 2019 au vendredi 31 mai 2019, arrêt de travail renouvelé jusqu’au dimanche 16 juin 2019 puis jusqu’au dimanche 7 juillet 2019 puis jusqu’au samedi 3 août 2019.

À la même date mentionnée, visant la même cause, le médecin (Docteur [M]) qui a décidé de l’arrêt de travail de Madame [X] [G] [I] pour 'syndrome anxio-dépressif réactionnel à un harcèlement au travail’ a établi un formulaire accident du travail ou maladie professionnelle et un formulaire maladie ordinaire. L’employeur a dû ainsi établir une déclaration d’accident du travail en date du 22 mai 2019.

Dans le cadre d’un procès-verbal de conciliation de l’ordre des médecins en date du 2 septembre 2019, le Docteur [M] a reconnu avoir manqué de prudence dans la rédaction de son second certificat rédigé le 20 mai 2019, mais daté du 30 avril 2019, qui s’appuyait uniquement sur les dires de Madame [X] [G] [I] et non sur le constat réel des faits.

L’intimée justifie du fait qu’à compter à peu près de la même date, fin avril 2019, de façon concomitante, voire concertée, les salariés [X] [G] [I], [U] [O], [T] [Y] et [H] [N] se sont trouvés en situation d’arrêt de travail, faisant parvenir à la société COMPTOIR DU FAST FOOD des certificats maladie ordinaire comme des certificats accident du travail/maladie professionnelle pour la même cause d’arrêt de travail, ce qui a conduit l’employeur à établir des déclaration d’accident du travail pour chacun, la caisse ayant finalement, après instruction, refusé de prendre en charges au titre de la législation sur les risques professionnels les accidents déclarés pour ces quatre salariés.

La société COMPTOIR DU FAST FOOD relève que Madame [X] [G] [I] a fait preuve d’un stratagème frauduleux et déloyal pour procéder à un enregistrement, ce que ne conteste pas d’ailleurs sérieusement l’appelante, mais l’intimée ne mentionne pas dans le dispositif de ses dernières écritures une demande afin de déclarer le procédé irrecevable et d’écarter le constat d’huissier produit. En première instance, le conseil de prud’hommes a constaté que ce document n’était pas versé aux débats.

Vu les seuls éléments d’appréciation dont elle dispose et les observations précitées, la cour considère qu’il n’est pas établi que le mercredi 24 avril 2019, ou pendant l’exécution du contrat de travail, en tout cas à une date antérieure à la situation d’arrêt de travail évoquée, Monsieur [V] [J], gérant de la société COMPTOIR DU FAST FOOD, aurait tenu des propos racistes, discriminants et injurieux incitant à la haine raciale, en tout cas xénophobes.

Il n’est pas plus établi que la situation d’arrêt de travail de Madame [X] [G] [I] serait imputable à un comportement fautif du gérant de la société COMPTOIR DU FAST FOOD ou à un quelconque manquement imputable à l’employeur.

Madame [X] [G] [I] sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi à raison de la suspension du contrat de travail.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

— Sur le licenciement -

L’action en résiliation judiciaire engagée postérieurement à un licenciement est sans objet, mais le juge doit prendre en compte les griefs du salarié pour apprécier le bien-fondé du licenciement.

En l’espèce, Madame [X] [G] [I] a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur après que ce dernier ait notifié la mesure de licenciement.

Le licenciement correspond à une rupture du contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative de l’employeur.

Pour que la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c’est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l’existence ou matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c’est-à-dire que les faits invoqués par l’employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

Le licenciement pour motif personnel est celui qui est inhérent à la personne du salarié. Un licenciement pour motif personnel peut être décidé pour un motif disciplinaire, c’est-à-dire en raison d’une faute du salarié, ou en dehors de tout comportement fautif du salarié (motif personnel non disciplinaire). Il ne doit pas être discriminatoire.

Si l’employeur peut sanctionner par un licenciement un acte ou une attitude du salarié qu’il considère comme fautif, il doit s’agir d’un comportement volontaire (action ou omission). À défaut, l’employeur ne peut pas se placer sur le terrain disciplinaire. La faute du salarié correspond en général à un manquement aux obligations découlant du contrat de travail. Elle ne doit pas être prescrite, ni avoir déjà été sanctionnée. Les faits reprochés au salarié doivent lui être personnellement imputables. Un salarié ne peut pas être licencié pour des faits imputables à d’autres personnes, même proches.

En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu’établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En cas de licenciement fondé sur une faute constituant une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au règlement de l’indemnité compensatrice de congés payés, de l’indemnité de licenciement, du préavis ou de l’indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents).Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Le licenciement pour faute lourde, celle commise par le salarié avec l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise, entraîne également pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, avec possibilité pour l’employeur de réclamer le cas échéant au salarié réparation du préjudice qu’il a subi (dommages-intérêts). Dans tous les cas, l’indemnité compensatrice de congés payés reste due.

La sanction disciplinaire prononcée par l’employeur, y compris une mesure de licenciement, ne pas doit être disproportionnée mais doit être proportionnelle à la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l’employeur à l’encontre du salarié n’est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés.

La Cour de cassation juge qu’en matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. En conséquence, si un employeur procède à un licenciement pour faute lourde, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une faute grave ou, à défaut, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Si un employeur procède à un licenciement pour faute grave, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le code du travail ne donne aucune définition de la faute grave. Selon la jurisprudence, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis.

La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d’appréciation ou l’insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La gravité d’une faute n’est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté. La commission d’un fait isolé peut justifier un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait donné lieu à avertissement préalable.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis. Elle peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d’une telle mesure n’est pas obligatoire. La faute grave ne saurait être admise lorsque l’employeur a laissé le salarié exécuter son préavis au salarié. En revanche, il importe peu que l’employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n’aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l’indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire.

En cas de faute grave, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs, mais le maintien du salarié dans l’entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l’employeur (la Cour de cassation juge que la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n’incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l’employeur, en revanche, d’établir la faute grave ou lourde. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement disciplinaire, le doute doit profiter au salarié.

Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires (date de convocation à l’entretien préalable ou de prononcé d’une mise à pied conservatoire / date de présentation de la lettre recommandée ou de remise de la lettre simple pour une sanction ne nécessitant pas un entretien préalable) au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction disciplinaire au-delà du délai de deux mois, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai, l’employeur pouvant ainsi invoquer une faute prescrite lorsqu’un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d’un comportement identique. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction.

En l’espèce, la lettre de licenciement pour faute grave mentionne comme seul grief une situation d’absence injustifiée de Madame [X] [G] [I] depuis le 4 août 2019.

Il n’est pas contesté qu’après le dernier arrêt de travail expirant le samedi 3 août 2019, Madame [X] [G] [I] n’a pas souhaité se présenter à la visite de reprise organisée par l’employeur, ni n’a voulu reprendre son travail, pas plus qu’elle n’a pris la peine de justifier de sa situation d’absence et de carence auprès de l’employeur, et ce malgré les injonctions de la société COMPTOIR DU FAST FOOD aux fins de se présenter à la visite médicale de reprise, de justifier de son absence ou de reprendre son poste de travail. Madame [X] [G] [I] ne s’est pas présentée à l’entretien préalable du 22 octobre 2019.

Madame [X] [G] [I], qui ne conteste pas avoir reçu les courriers d’injonction de l’employeur, estime qu’elle était légitime à refuser de passer la visite médicale de reprise et de reprendre le travail du fait du comportement fautif de son employeur puisque le gérant de la société COMPTOIR DU FAST FOOD avait tenu des propos xénophobes inacceptables, sans présenter ensuite d’excuse ou d’explication, et donc sans remord.

La cour ayant considéré que le comportement fautif du gérant et/ou de l’employeur dénoncé par la salariée n’était pas établi en l’espèce, Madame [X] [G] [I] n’était pas fondée à refuser de justifier auprès de l’employeur sa situation d’absence prolongée, de passer la visite médicale de reprise et de reprendre le travail.

Dans les circonstances précitées, la situation d’absence illégitime de Madame [X] [G] [I] depuis le 4 août 2019 constitue une faute grave au sens des principes susvisés qui justifie la mesure de licenciement disciplinaire prise par la société COMPTOIR DU FAST FOOD en date du 25 octobre 2019.

Madame [X] [G] [I] sera déboutée de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

Madame [X] [G] [I], qui succombe totalement en son recours et en ses demandes, sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

Il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement déféré ;

— Condamne Madame [X] [G] [I] aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN