R.G : 08/01868

COUR D’APPEL DE ROUEN

DEUXIÈME CHAMBRE

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2009

DÉCISION DÉFÉRÉE :

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 29 Février 2008

APPELANTS :

Monsieur G Y

XXX

XXX

représenté par la SCP DUVAL BART, avoués à la Cour

assisté de M^e Marc ABSIRE, avocat au barreau de Rouen

Monsieur I Z

XXX

XXX

représenté par la SCP DUVAL BART, avoués à la Cour

assisté de M^e Marc ABSIRE, avocat au barreau de Rouen

M^e K A, agissant en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. SERISPORTS

XXX

XXX

représenté par la SCP DUVAL BART, avoués à la Cour

assisté de M^e Marc ABSIRE, avocat au barreau de Rouen

INTIMÉS :

S.A.R.L. ERJ SPORT exerçant sous l’enseigne HN SPORT

XXX

XXX

représentée par la SCP COLIN-VOINCHET RADIGUET-THOMAS ENAULT, avoués à la Cour

assistée de M^e K PRALIAUD, avocat au barreau de Lyon

Monsieur M X, agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’associé de la SARL SERISPORTS

XXX

XXX

représenté par la SCP COLIN-VOINCHET RADIGUET-THOMAS ENAULT, avoués à la Cour

assisté de M^e K PRALIAUD, avocat au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré :

Madame BARTHOLIN, Présidente

Monsieur LOTTIN, Conseiller

Madame VINOT, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

Madame DURIEZ, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Octobre 2009, où la présidente a été entendue en son rapport oral et l’affaire mise en délibéré au 19 Novembre 2009

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 19 Novembre 2009, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame BARTHOLIN, Présidente et par Madame DURIEZ, Greffier.

EXPOSÉ DU LITIGE

Faits et procédure :

La société Puissance 4 club était initialement propriétaire d’un fonds de commerce d’articles de sports publicitaires et flocages, cette activité étant exercée en magasin et auprès des clubs sportifs ; elle sous-traitait auprès d’autres entreprises la sérigraphie du textile vendu aux clubs.

Monsieur X était salarié de cette société, rattaché à l’activité clubs.

Au mois de novembre 2004 a été créée entre sept associés dont Messieurs Y, Z et X une sarl Serisports ayant pour objet de réaliser les travaux de sérigraphie que lui sous-traiterait la société Puissance 4 club ; Monsieur Y était désigné comme gérant.

Le 29 juin 2005, la société Puissance A club a cédé à la sarl Serisports l’activité de 'commercialisation d’articles de sports , publicitaires et flocages auprès des clubs sportifs’ dépendant de son fonds de commerce qu’elle possède et exploite à Bapeaume les Rouen 54 rue du canal connu sous l’enseigne 'Le Sport’ en lui transférant quatre de ses salariés dont Monsieur X 'chef des ventes'.

Le 30 décembre 2005, la sarl Serisports a procédé à une augmentation de son capital d’un montant de 29 000 euros, réservée à Messieurs Y et Z, la participation de chacun des autres associés étant ramenée à 6 % du capital.

Le 25 février 2006, Monsieur X a présenté sa démission de salarié de la sarl Serisports et obtenu que son préavis soit écourté pour se terminer le 7 avril 2006.

Le 24 avril 2006, Monsieur X a créé avec deux autres associés la sarl Erj sport exerçant sous l’enseigne Hn sport avec pour activité la vente d’articles de sport et d’objets publicitaires par tous supports de distribution et tous modes de commercialisation, Monsieur X étant désigné comme gérant.

Le 7 juillet 2006, la sarl Serisports a procédé à une nouvelle augmentation de son capital d’un montant de 40 000 euros par incorporation au capital du compte courant du gérant Monsieur Y et donc réservée à ce dernier.

Le 29 août 2006, le tribunal de commerce de Rouen a prononcé la liquidation judiciaire de la sarl Serisports, suite à la déclaration de cessation de paiements faite par Monsieur Y le 24 août 2006 ; M^e A a été désigné comme liquidateur.

Par acte d’huissier du 22 juin 2007, M^e A es qualités, Monsieur Y, Monsieur Z ont assigné Monsieur X et la sarl Erj sport en paiement de diverses sommes à Messieurs Y et Z au titre de la perte de leurs apports et de leur engagement de caution auprès de la société générale pour le prêt qu’elle a consenti à la société Serisports , à M^e A au titre du passif exigible.

Le tribunal de commerce de Rouen par jugement en date du 29 février 2008 a reçu M^e A, Y et Z en leurs demandes et les en a déboutés, reçu la société Erj sport et Monsieur X en leurs demandes et les a dit partiellement fondées,

— dit que la qualité d’associé ne crée pas pour Monsieur X une obligation de non concurrence à l’égard de la société,

— dit qu’une concurrence déloyale de Monsieur X ou de la société Erj sport à l’encontre de la société serisports n’est pas avérée,

— dit que les préjudices que les demandeurs estiment avoir subi du fait de la liquidation de la société Serisports ne sont pas imputables à Monsieur X ou à la sarl Serisports et débouté M^e A es qualités, Monsieur Y et Monsieur Z de leur demande d’indemnisation de leur préjudice ,

— dit n’y avoir lieu à dommages-intérêts pour procédure abusive ,

— condamné solidairement M^e A es qualités, Monsieur Y, Monsieur Z aux entiers dépens et à payer à Monsieur X et à la sarl Erj sport la somme de 1 200 euros à chacun d’eux sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^e A es qualités, Monsieur Y et Monsieur Z ont interjeté appel de cette décision ; ils demandent à la cour de réformer la décision déférée, et de condamner conjointement et solidairement la sarl Erj sport exerçant sous l’enseigne Hn sport et Monsieur X à leur payer les sommes suivantes :

* à Monsieur Y la somme de 72 940 euros correspondant à la perte de ses apports,

* à Monsieur Z la somme de 20 500 euros correspondant à la perte de ses apports,

* à Messieurs Z et Y la somme de 47 400 euros correspondant à leur engagement de caution au titre du prêt souscrit par la société Serisports auprès de la Société générale,

* à M^e A la somme de 220 000 euros correspondant au passif exigible.

Ils sollicitent sous la même solidarité la condamnation de Erj sport et de Monsieur X à leur payer les intérêts de droit sur les sommes réclamées outre celle de 2 000 euros à chacun d’eux sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

La sarl Erj sport et Monsieur X demandent de débouter les appelants de leurs demandes, de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et y ajoutant, de condamner solidairement Monsieur Y, Z et A es qualités à payer à chacun d’eux une somme de 2 000 euros pour appel abusif et de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et sous la même solidarité en tous les dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la scp Colin Voinchet Radiguet Enault avoués.

Messieurs Y et Z et M^e A ont postérieurement à l’ordonnance de clôture prononcée le 4 septembre 2009 communiqué de nouvelles pièces le 18 septembre 2009 et signifiées de nouvelles conclusions le 21 septembre 2009.

Ils semblent justifier la signification de ces nouvelles conclusions par l’attitude dilatoire des intimés qui auraient refusé de communiquer aux débats le livre d’entrée et de sortie du personnel qu’il leur avait été demandé en vain de communiquer avant l’ordonnance de clôture.

Or les appelants n’ont régulièrement saisi la cour d’aucune conclusion tendant à voir révoquer l’ordonnance de clôture pour un des motifs qui, au visa de l’article 783 du code de procédure civile, justifierait une révocation de l’ordonnance alors qu’ils ont conclu le 28 octobre 2008, que les intimés ont répondu le 16 décembre 2008 , qu’ils ont été avisés de la date de l’ordonnance de clôture et n’ont pas mis à profit le temps de la procédure pour saisir le conseiller de la mise en état d’un incident de communication de pièces.

En conséquence et en application des articles 783 et 910 du code de procédure civile, il y a lieu de rejeter les pièces communiquées et conclusions déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs conclusions signifiées pour Messieurs Y, Z et A es qualités le 28 octobre 2008 et pour Erj sport et Monsieur X le 16 décembre 2008.

Leurs moyens seront examinés au cours de la discussion.

SUR CE ,

Sur l’obligation de non concurrence de Monsieur X :

Le tribunal a dit que en tant qu’associé , Monsieur X n’était pas lié par une clause de non concurrence avec la société Serisports après avoir retenu que :

'La convention qui lie les associés entre eux est constituée par les statuts, que les statuts ne prévoient pas de clause de non concurrence, qu’à contrario, les statuts prévoient que le gérant peut prendre des intérêts personnels dans toutes entreprises et y occuper toutes fonctions, que cette liberté appliquée au gérant est implicitement applicable aux autres associés notamment lorsque leur participation au capital est trop faible pour leur donner un pouvoir de décision comme c’était le cas de Monsieur X qui ne possédait plus que 6 % du capital social lorsqu’ a été créée la sarl erj sport,

…. que si une société est constituée dans l’intérêt commun des associés ( article 1833 du code civil ) aucun article du code civil, aucune jurisprudence ne précise que cet intérêt doit être exclusif , qu’aucune obligation de non concurrence de Monsieur X au prétexte d’affection societatis ne ressort de l’application de l’article 1833 du code civil ni de la jurisprudence invoquée par les demandeurs,

… que les demandeurs invoquent la disparition de l’intutitu personae entre certains associés sans citer les moyens de droit sur lesquels ils s’appuient pour justifier qu’une telle situation crée une obligation de non concurrence pour Monsieur X'.

Critiquant cette appréciation, les appelants soutiennent que le contrat de société se caractérise notamment par l’existence d’un affectio societatis qui se définit comme la volonté de collaborer activement en vue d’un but commun qui est la bonne marche de la société, que l’article 1833 du code civil dispose également que la société doit être créée dans l’intérêt commun des associés, que l’intérêt commun des associés n’est pas de voir se créer une entreprise concurrente.

Ils soulignent encore que si les statuts permettent au gérant et par extension aux associés de prendre des intérêts dans toutes entreprises et d’y occuper toutes fonctions, ils n’ont pas entendu que des intérêts puissent être pris dans une société concurrente, ce qui irait à l’encontre des dispositions de l’article 1134 du code civil qui prévoit que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi.

Les règles de la bonne foi dans l’exécution du contrat de société et de l’intérêt commun des associés doivent être appréciés au regard de la place dans la société de l’associé auquel est reprochée une activité concurrente de celle de la société dès lors qu’aucune clause statutaire ne lui en fait l’interdiction.

Si Monsieur X a été salarié de la société Serisports , il avait, à la date de la création de la sarl Erj sport, démissionné et son préavis avait été écourté de sorte qu’il était dégagé de toute obligation de loyauté à l’égard de la société Serisports.

L’allégation de la société Serisports suivant laquelle Monsieur X était perçu, outre sa fonction de salarié, comme le représentant de la société n’est pas démontrée.

En effet, la signature le 15 juin 2005 d’un contrat de partenariat entre la société BD hummel, le magasin Le Sport d’une part et le Football club de Rouen d’autre part pour une durée d’un an est intervenue avant la création de la société Serisports, Monsieur X agissant alors comme représentant le magasin Le Sport.

Les parties ne s’expliquent pas sur la poursuite de ce contrat au bénéfice de la société Serisports qui n’est pas partie au contrat ; quoiqu’il en soit et à l’admettre, Monsieur X ne représentait pas à cette date la société Serisports qui n’avait pas d’existence légale .

Les deux attestations de Monsieur O P expert comptable et de Monsieur B, gérant de société, relatant la réunion du 29 avril 2005 au terme de laquelle les associés ont décidé en commun de l’acquisition du fonds de commerce de la société Puissance 4 club ne démontre pas le rôle prépondérant de Monsieur X dans la société ; celle de Monsieur C affirmant que Monsieur X est à l’origine de la création de la société Serisports ne le démontre pas davantage.

L’attestation de Monsieur D, directeur de la communication de l’union sportive quevillaise qui parait écrite pour les besoins de la cause, est parfaitement contradictoire et sans portée en ce qu’elle affirme que Monsieur X se présentait comme le décideur de la société Serisports mais qu’il faisait preuve de 'passivité commerciale’ et 'a contribué à la dégradation de cette entreprise'.

Quant aux deux attestions de salariés ou ancien salariés, elles ne contiennent que la description des fonctions de responsabilité qu’occupaient Monsieur X dans la société en tant que chef des ventes, fonctions dont il a démissionnées avant la création de la société Erj sport.

Ayant démissionné de ses fonctions de salarié à effet du 7 avril 2006, Monsieur X n’était, à la date de la création de la société Erj sport et à la suite de l’augmentation du capital à laquelle il n’a pas participé dans la société sérigraphie , qu’un actionnaire minoritaire ne détenant plus que 6 % du capital de la société.

Les appelants échouent ainsi à démontrer qu’au delà de sa participation d’associé minoritaire, Monsieur X avait, au sein de la société, un rôle prépondérant dans le fonctionnement de la société de telle sorte qu’il aurait été lié par elle à une clause de concurrence implicite résultant de sa place au sein de la société et que toute prise de participation dans une société concurrente constituerait une faute .

Le jugement sera confirmé sur ce point .

Sur les faits de concurrence déloyale :

Les appelants invoquent que Monsieur X avait connaissance du fichier clients de la société Serisports, qu’il avait également connaissance des tarifs de la société Serisports, et que surtout , il avait signé un contrat de partenariat avec le Fcr , coeur de l’activité de la société Serisports qui en était le partenaire officiel, ce qui lui permettait également d’être le distributeur de la marque hummel, de trouver des contrats et de conserver ceux existant .

Or ainsi que le souligne le tribunal de commerce, il ne saurait être reproché à Monsieur X d’exploiter dans la société qu’il venait de créer les connaissances acquises au cours des années passées tant au service de la société Puissance 4 club (son contrat date de 2000) que de Serisports en sa qualité de salarié, sauf clause de non concurrence inexistante en l’espèce et en l’absence de toute manoeuvre déloyale.

Le fait d’avoir constitué une société avec le président du Football club de Rouen Monsieur E et son directeur technique Monsieur F , ce qui constituait un atout certain pour la société Erjsport n’est pas constitutif d’une faute.

Le fait que la société Erj sport ait dénombré, après un an d’existence, une soixantaine de clients communs aux deux sociétés ne saurait davantage constituer en soi un détournement de clientèle d’autant que les appelants ne démontrent pas que le démarchage de ces clients se soit fait de manière déloyale puisqu’elle admet que le fait pour Erj sport d’obtenir un contrat avec le Fcr entraîne ipso fato d’autre contrats avec d’autres clubs sportifs , le Fcr étant associés avec d’autres clubs sportifs de la région Haute Normandie et de la région parisienne.

La société Erjsport et Monsieur X produisent de leur côté plusieurs attestions de clients indiquant avoir contacté la société Erj soit après sa liquidation, soit en raison de meilleures propositions ou prestations de Erjsport, sans qu’il y ait eu démarchage illicite ou dénigrement quelconque de la part de Erjsport.

S’agissant du contrat de partenariat invoqué avec le Fcr, les appelants n’allèguent ni ne démontrent que le Fcr aurait , à supposer que le contrat se soit poursuivi avec la société Serisports qui n’y était pas partie, rompu ce contrat de façon anticipée pour conclure un nouveau contrat avec la société Erj sport en fraude de ses droits.

A supposer même, comme l’a admis le tribunal, que Serisports ait perdu le bénéfice de ce contrat de partenariat en avril 2006, c’est-à-dire pendant les trois derniers mois de son application, il en aurait résulté pour la société sérigraphie une perte de 2 500 euros environ au vu de son chiffre d’affaires annuel , soit un pourcentage de l’ordre de 0,5 % , insuffisant à expliquer la perte alléguée de clientèle et la baisse du chiffre d’affaires.

Les appelants ont d’ailleurs produit aux débats un graphique montrant une remontée du chiffre d’affaires et de clients en juin 2006 , incompatible avec l’influence alléguée de l’absence de commandes de Fcr à compter d’avril 2006 .

Ils produisent également une lettre de licenciement adressée à l’un des salariés de la société le 31 mai 2006 dans laquelle le gérant lui fait grief de ne pas avoir des résultats suffisants, mettant ainsi en péril l’activité de l’entreprise, sans retenir pour valables les réponses du salarié rapportées dans le courrier, à savoir notamment son absence de motivation liée à la 'démission du responsable commercial pour créer une entreprise concurrente’ , événement dont le gérant Monsieur Y ne déduisait pas alors qu’il soit à l’origine des difficultés de la société .

Quant aux propos prêtés à Monsieur X dans la presse le 2 février 2007, ils ne contiennent aucune affirmation ou allégation d’un fait dommageable pour la société Serisports comme l’a justement retenu le tribunal .

Enfin, le tribunal a justement apprécié que au 31 décembre 2005, la société Serisports affichait déjà un résultat déficitaire, que cependant et durant les huit premiers mois de l’année 2006, le chiffre d’affaires mensuel a progressé de 5% par rapport à l’exercice précédent, mais que les charges ont progressé plus fortement , notamment celles liées aux achats et aux charges salariales (+ 95 %) pour en déduire que les difficultés de la société Serisports sont étrangères à toute concurrence puisque le chiffre d’affaires a progressé malgré la création de la société Erj sort mais procèdent d’un défaut de gestion .

Il s’ensuit que les appelants ne démontrent pas que la société Erj sport et Monsieur X ont commis des actes de concurrence déloyale qui sont à l’origine des difficultés de la société ayant conduit à sa liquidation judiciaire.

Le jugement sera confirmé ce point.

Sur l’abus de procédure :

La société Erj sport et Monsieur X invoquent que sans élément véritable ment probant en droit et en fait, les appelants ont procédé de façon abusive, ce qui a constitué pour les intimés une source de préjudice.

Le droit d’appel ne peut donner lieu à dommages-intérêts que si il est manifestement abusif ; or, il n’est pas démontré que les appelants ont abusé de ce droit, le fait de n’avoir obtenu satisfaction ni en première instance ni en cause d’appel ne peut suffire à caractériser un tel abus.

Les intimés seront déboutés de leur demande en dommages-intérêts.

Sur les autres demandes :

Messieurs Y, Z et M^e A es qualités supporteront les entiers dépens et paieront à la société Erj sport et à Monsieur X une somme de 1 800 euros à chacun d’eux en application de l’article 700 du code de procédure civile en outre de la somme arbitrée sur ce même fondement en première instance .

PAR CES MOTIFS

Rejette comme irrecevables les pièces communiquées et les conclusions déposées par les appelants postérieurement à l’ordonnance de clôture soit le 18 septembre pour les pièces, et le 21 septembre pour les conclusions ,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ,

Déboute la société Erj sport et Monsieur X de leur demande en dommages-intérêts,

Condamne Messieurs Y, Z et M^e A es qualités aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la scp Colin Voinchet Radiguet Enault avoués et les condamne à payer à la société Erj sport et à Monsieur X une somme de 1 800 euros à chacun d’eux sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,