R.G : 10/00909 COUR D’APPEL DE ROUEN CHAMBRE DE LA PROXIMITÉ ARRET DU 10 MARS 2011

DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du TRIBUNAL D’INSTANCE DE ROUEN du 04 Février 2010

APPELANT : Monsieur Dominique D représenté par la SCP DUVAL BART, avoués à la Cour assisté de M^e Diego C, avocat au barreau de ROUEN (bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/003573 du 19/04/2010 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Rouen)

INTIMEE : Société GROUPE FAMILY SPHERE […] 75755 PARIS CEDEX 15 représentée par la SCP HAMEL FAGOO DUROY, avoués à la Cour assistée de M^e Cynthia L, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 31 Janvier 2011 sans opposition des avocats devant Madame PLANCHON, Président, rapporteur, en présence de Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller, Madame le Conseiller a été entendue en son rapport oral de la procédure avant débats Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame PLANCHON, Président Madame PRUDHOMME, Conseiller Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me NOEL-DAZY, Greffier DEBATS : A l’audience publique du 31 Janvier 2011, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Mars 2011

ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 10 Mars 2011, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame PLANCHON, Président et par M^me NOEL-DAZY, Greffier présent à cette audience.

FAITS ET PROCEDURE M. D a déposé le 17/03/2005 la marque FAMILISPHERE auprès de l’Institut national de la propriété Industrielle pour les produits classifiés n°3, 36 et 41. Il entendait développer des programmes d’enseignement théorique et pratique au sein de la famille avec le concours des parents des enfants et de toute la sphère familiale.

La société GROUPE FAMILY SPHERE dénommée GFS a été créée le 28/04/2006 et avait pour objet le concept de garde d’enfants et soutien scolaire à domicile sous la marque et l’enseigne FAMILY SPHERE dans le cadre d’un réseau de franchises et de succursales.

Elle a déposé auprès des services de l’INPI les marques suivantes : • Marque semi figurative FAMILY SPHERE enregistrée le 2/06/2006 • Marque verbale FAMILY SPHERE enregistrée le 19/12/2007.

Par acte d’huissier du 16/11/2009 la Société GFS a fait assigner Monsieur D devant le tribunal d’instance de Rouen pour voir sur le fondement des articles R 621-1 du code pénal 29 de la loi du 29/07/1881 1382 du code civil :

- à titre principal constater l’existence d’une diffamation non publique commise par M. D à son encontre
- à titre subsidiaire constater le caractère dénigrant des propos tenus par M. D à son encontre
- en tout état de cause le condamner à lui payer la somme de 15000 euros à titre de dommages et intérêts
- ordonner la communication d’une contre information par M. D à l’ensemble des personnes auxquelles les propos dénigrants ont été adressés sous astreinte de 2000 euros par jour de retard et par courrier manquant, dans un délai maximum de trois jours à compter du prononcé de la décision
- enjoindre à M. D sous astreinte de 2000 euros par moyen de communication et par destinataire de ne plus prendre contact par quelque procédé que ce soit avec les franchisés du réseau FAMILY SPHERE les partenaires commerciaux de la société GFS ou tout tiers au sujet de l’existence d’un contentieux en contrefaçon entre lui et la société GFS avant tout jugement passé en force de chose jugée
- ordonner l’exécution provisoire
- condamner M. D au paiement de la somme de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par jugement du 4/02/2010 le tribunal a :

- constaté l’existence d’une diffamation non publique commise par M. D à rencontre de la société SAS GROUPE FAMILY SPHERE
- condamné M. D à lui verser la somme de 8500 euros à titre de dommages et intérêts
- ordonné la communication par M. D d’une contre information à l’hébergeur la société CAPOCEA à la société DRI SERVICES et aux 58 franchisés auxquels les propos diffamatoires ont été adressés contre information mentionnant le nom de la

marque dont il est propriétaire avec les références I.N.P.I et l’absence de condamnation pour contrefaçon de la société GROUPE FAMILY SPHERE
- Dit que M. D devra réaliser cette contre information dans un délai de quinze jours à compter du prononcé du jugement et devra en justifier auprès de la société GROUPE FAMILY SPHERE par l’intermédiaire de son conseil dans le délai d’un mois de cette contre information
- Dit que faute de ce faire et passé ce délai M. D sera redevable d’une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard et par courrier manquant et ce pendant un délai de deux mois à la suite duquel il devra être à nouveau statué
- Enjoint à M. D après réalisation de la contre information de ne plus prendre contact, par quelque procédé que ce soit, avec les franchisés du réseau FAMILY SPHERE les partenaires commerciaux de la société GROUPE FAMILY SPHERE ou tout tiers au sujet de l’existence d’un contentieux en contrefaçon entre lui et la société GROUPE FAMILY SPHERE avant tout jugement passé en force de chose jugée
- Condamné M. D à verser à la société SAS GROUPE FAMILY SPHERE la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile
- Débouté les parties de leurs autres demandes
- Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision
- Condamné M. D aux dépens.

M. D a relevé appel de ce jugement le 24/02/2010. Par ordonnance du 8/11/2010 le Conseiller de la mise en état a rejeté la demande de radiation du rôle formée par l’intimée mais également la demande de sursis à statuer formée par M. D dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de Paris saisi d’une action en contrefaçon.

Selon ses dernières conclusions en date du 11/01/2011 M. D demande à la Cour de:

- infirmer le jugement dont appel,
- Déclarer prescrite l’action en diffamation de la société GROUPE FAMILIY SPHERE subsidiairement la débouter de ses demandes
- En tout état de cause la condamner à lui payer une somme de 1500 Câ titre de dommages et intérêts pour procédure abusive
- la condamner à lui payer une somme de 2500 Cau titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens dont distraction au profit des avoués de la cause.

Au soutien de son appel il expose que : L’action en diffamation de la société GFS est prescrite car elle n’a effectué aucun acte interruptif entre le 22/07 et le 31/12/2010; les conclusions d’incident du 8/10/2010 n’ont pu interrompre la prescription car elles tendaient à la radiation de l’appel faute d’exécution de la décision, et ne démontraient pas une volonté de poursuivre l’instance;

Subsidiairement au fond le courrier qu’il a adressé à la société DRI SERVICES qu’il croyait l’hébergeur du nom de domaine de la société GFS, et la circulaire du 15/10/2009 envoyée aux franchisés de GFS ne sont pas constitutifs de diffamation, dans la mesure où il a seulement voulu alerter leurs destinataires qu’il était propriétaire d’une marque sous un nom de domaine que GFS exploitait avec un nom des plus similaires;

II a déposé la marque FAMILISPHERE en mars 2005 alors que celle de FAMILY SPHERE n’a été déposée que le 2/06/2006; Les échanges de courrier entre la société GFS et lui montrent qu’un litige existe autour de cette marque; Les termes qu’il a employés ne sont pas diffamatoires et les faits dénoncés sont au surplus réels et véridiques; L’intimée ne justifie pas d’un quelconque préjudice; La société GROUPE FAMILY SPHERE demande à la Cour de :

- in limine litis : constater l’absence de prescription de son action en diffamation non publique
- déclarer son action recevable
- en tout état de cause :

— débouter M. D de ses demandes
- confirmer le jugement entrepris
- condamner M. D au paiement de la somme de 1000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile
- le condamner au paiement d’une indemnité de 17174,38 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à tous les dépens dont distraction au profit des avoués de la cause.

Dans ses dernières écritures en date du 25/01/2011 elle fait valoir que : Son action n’est nullement prescrite sur le fondement de l’article 65 de la loi du 29/07/1881 et doit être déclarée recevable;

Dans le cadre d’une instance civile en réparation du délit de diffamation non publique, constitue un acte de poursuite au sens de ce texte tout acte de procédure par lequel le demandeur manifeste à son adversaire l’intention de continuer l’action engagée;

Elle a conclu au fond le 22/07/2010 puis a formulé des conclusions d’incident le 8/10/2010 avant l’expiration du délai de trois mois et a également communiqué des pièces le même jour; le 20/10/2010 elle a envoyé une lettre officielle à l’avoué de M. D pour lui réclamer ses conclusions et enfin le 31/12/2010 a adressé une sommation de conclure par acte du Palais à l’avoué de M. DUQUENNOY ;

Tous ces actes sont interruptifs du délai de prescription;

En l’espèce et aux termes de sa circulaire adressée à l’ensemble de ses 58 franchisés et d’un courrier en date du 15/10/2009 M. D affirme expressément l’existence d’une contrefaçon à sa marque commise par la société GFS et l’existence d’un grave et lourd contentieux;

La jurisprudence constante condamne au titre de la diffamation une personne qui présente la personne diffamée comme coupable et condamnée avant toute décision judiciaire rendue à son encontre;

M. DUQUENNOY a sans nul doute porté atteinte à son honneur et à sa considération en indiquant de façon affirmative à l’ensemble de ses franchisés qu’elle est coupable

de contrefaçon, alors qu’aucune condamnation pénale ou civile n’a été prononcée à son encontre ni même aucune instance judiciaire engagée;

L’exception de vérité sera également rejetée par adoption des motifs du tribunal d’instance;

Elle a subi un lourd préjudice résultant de l’atteinte à la réputation et à l’image du réseau FAMILY SPHERE;

Elle a dû contacter personnellement chacun des 58 franchisés afin de leur apporter des précisions sur les termes du courrier de M. D et de démentir l’existence d’un litige pour contrefaçon; elle a subi un préjudice moral à savoir une perte de crédibilité auprès des franchisés ainsi que d’une déstabilisation du réseau;

L’appelant dont le recours est manifestement abusif doit être condamné au paiement d’une amende civile de 1000 CI

La clôture de l’instruction est intervenue le 31/01/2011.

SUR CE,

Sur la prescription de l’action en diffamation L’article 65 de la loi du 29/07/1881 dispose que « l’action civile résultant des crimes délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront par trois mois révolus à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite, s’il en a été fait ; »

II est constant que la société GFS a conclu au fond le 22/07/2010 puis a formé un incident par conclusions du 8/10/2010 ; cet incident visait à obtenir la radiation du rôle de l’affaire sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile, faute d’exécution par M. D du jugement de première instance prononçant à son encontre une condamnation au paiement assortie de l’exécution provisoire ;

Cet incident tendait donc à préserver les droits de l’intimée dans l’instance en diffamation engagée contre M. D ; En ce sens ces écritures sont interruptives de la prescription ;

II n’est pas contesté par ailleurs que la société GFS a communiqué des pièces à la partie adverse le 8/10/2010 ce qui constitue encore une diligence interruptive du délai de trois mois ;

La sommation de conclure par acte du Palais à l’avoué de M. D en date du 31/12/2010 n’est pas produite par l’intimée mais n’est pas contestée par l’appelant ; L’action n’est donc pas prescrite et doit être déclarée recevable ;

Sur la diffamation non publique C’est à bon droit que le tribunal a rappelé la définition de la diffamation ouvrant droit à des dommages et intérêts ;

II résulte des pièces versées aux débats que M. D s’est ému de l’utilisation de la marque FAMILY SPHERE ressemblant à sa propre marque FAMILISPHERE dès septembre 2007, et a tenté sans succès de négocier une solution amiable avec la direction du groupe FAMILY SPHERE ;Qu’il lui a proposé un accord de principe par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 31/01/2009 dans laquelle il sollicitait une indemnité de 620000 € qui n’a pas recueilli l’adhésion de la société ;

L’examen des pièces du dossier montre que le 15/10/2009 M. D adressait un courrier dans les termes suivants aux franchisés du groupe FAMILY SPHERE :

« Vous êtes franchisé FAMILY SPHERE, de ce fait je vous informe que je suis propriétaire depuis le 17/03/2005 de la marque FAMILISPHERE notamment pour la classe 41 qui concerne vos activités sous le numéro national de l’INPI 05 3 349 769 et du nom de domaine familisphere.com’Il y a donc contrefaçon par votre franchiseur et vous- même. Dès le 11/09/2007 j’alertais la SAS Groupe FALILYSPHERE. Dernièrement encore, le ler/10/2009 par courriel je proposais à son président M. Thierry REIN de vous prévenir lui-même de l’existence d’un grave et lourd contentieux en me délivrant toutefois une copie de sa communication afin d’exercer mon droit de réponse. Sans écho en ce sens votre franchiseur semble avoir choisi de vous laisser dans le black out alors que le contraire d’imposé car vous avez le droit de savoir, au moins ce qui vous concerne au premier chef.. Depuis le 11/09/2007 votre franchiseur avait le devoir l’obligation d’informer du litige ses franchisés celles et ceux en exercice à cette date soit 31 '. Afin d’apprécier votre bonne foi face aux responsabilités que sont les vôtres, je vous prie de noter que vous pouvez m’adresser une déclaration attestant que vous étiez dans l’ignorance de l’omission grave de votre franchiseur si tel est le cas'. » M. D devait également envoyer à la société CAPOCEA hébergeur du site de l’intimée un courrier en ces termes : « Dès le 11/09/2007 j’ai prévenu la SAS Groupe FAMILY SPHERE et dialogué en vain avec votre cliente. Dernièrement le ler/10/2009 je proposais encore à son président M. Thierry REIN de vous prévenir lui- même de l’existence d’un grave contentieux. Ma suggestion est restée sans écho puis la situation dont cette société est responsable et coupable m’obligent de vous mettre en demeure de ne plus utiliser mon nom de domaine ni ma marque FAMILISPHERE contrefaits par le franchiseur FAMILY SPHERE et ses franchisés ; »

C’est par des motifs pertinents adoptés par la Cour que le premier juge a caractérisé les éléments constitutifs de la diffamation non publique à savoir l’allégation d’un fait déterminé visant le président du groupe et de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération de la société GFS ; C’est ajuste titre qu’il a considéré que l’allégation précitée de contrefaçon était diffamante dès lors qu’aucune condamnation pour ce motif n’était intervenue à rencontre de la société GFS, qui n’a été assignée par M. D devant le tribunal de grande instance de Paris que postérieurement au jugement dont appel ;

A l’exception d’un courrier d’un franchisé du groupe manifestant sa surprise à la suite du courrier de M. D, l’intimée ne verse aux débats aucune pièce justificative du préjudice allégué, qui néanmoins peut s’analyser en une dépréciation de son image ;

II convient dès lors réformant le jugement entrepris de ce chef, de réduire à 3000 euros le montant de l’indemnité allouée en réparation de son préjudice ;

Sur les autres demandes tendant à la communication d’une contre information sous astreinte et à l’interdiction de communiquer avec les franchisés Le principe de la diffamation non publique étant acquis, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a fait droit à ces demandes ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive M. D qui succombe sur le principe de la diffamation ne saurait prétendre à des dommages et intérêts ;

Sur la demande d’amende civile L’intimée qui succombe partiellement dans la présente instance est mal fondée à invoquer le caractère abusif de l’appel et sera déboutée de ses prétentions de ce chef ;

Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile II n’apparaît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles et non compris dans les dépens ;

Sur les dépens Chacune des parties conservera la charge de ses dépens d’appel ; PAR CES MOTIFS LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Dit que l’action en diffamation non publique n’est pas prescrite.

La déclare recevable.

Infirme le jugement du seul chef du montant de la condamnation prononcée à l’encontre de M. D.

Et statuant à nouveau,

Condamne M. D à payer à la SAS GROUPE FAMILY SPHERE la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts.

Confirme le jugement pour le surplus.

Y ajoutant,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d’appel, qui seront recouvrés s’agissant de M. D, conformément aux dispositions sur l’aide juridictionnelle.