N° RG 17/05441 – N° Portalis DBV2-V-B7B-HVYH

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 20 JUIN 2019

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

2014001491

TRIBUNAL DE COMMERCE DU HAVRE du 29 Septembre 2017

APPELANT :

Monsieur D Y

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté et assisté par M^e Pascal HUCHET de la SCP HUCHET DOIN, avocat au barreau du HAVRE

INTIMÉE :

M^e A F – Mandataire liquidateur de Société MONTAGE ELECTRIQUE

[…]

[…]

[…]

représenté et assisté par M^e Agathe LOEVENBRUCK de la SCP SAGON LOEVENBRUCK LESIEUR LEJEUNE, avocat au barreau du HAVRE substituée par M^e Bérangère DELAUNAY, avocat au barreau du HAVRE

PARTIE INTERVENANTE :

SAS NEGOCEANE

[…]

[…]

CGEA (ROUEN)

[…]

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Février 2019 sans opposition des avocats devant Madame BERTOUX, Conseiller, rapporteur,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame BERTOUX, Conseiller

Madame MANTION, Conseiller

Madame DEBEUGNY, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

Madame X,

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Février 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Mai 2019, délibéré prorogé ce jour

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 20 juin 2019, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame BERTOUX, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame X, greffier.

FAITS ET PROCEDURE

Le tribunal de commerce du Havre, sur déclaration de cessation des paiements déposée par M. Y le 13 octobre 2010, par jugement rendu le 15 octobre 2010, a prononcé le redressement judiciaire de la SA Société de Montage Electrique (SME) qui avait une activité de fabrication, réparation, entretien et montage d’installations électriques et dont le siège se […].

La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 13 octobre 2010.

Par jugement rendu le 15 avril 2011, en cours de période d’observation, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société SME.

Par jugements distincts rendus aux mêmes dates, le tribunal a également prononcé le

redressement puis la liquidation judiciaire de la SARL SFLL, société holding, domiciliée à la même adresse, qui avait une activité de prise de participations financières dans toutes sociétés industrielles et commerciales.

Agissant en qualité de mandataire liquidateur de ces deux sociétés, M^e F A a obtenu, sur sa requête, par ordonnance rendue le 14 février 2012 sous le visa de l’article L.621-9 du code de commerce, la désignation du cabinet Mazars en qualité d’expert, a fin notamment de :

' examiner les derniers bilans de la Société de Montage Electrique et de la société SFLL;

se prononcer sur leur régularité et mettre en évidence, s’il en existe, les incohérences, en rechercher les causes;

analyser les liens existant entre ces deux sociétés;

examiner plus précisément le compte d’associé de M. Y et ses frais de déplacement;

examiner les relations commerciales et financières entre les sociétés SME et Négocéance et les raisons qui peuvent justifier une créance déclarée au passif de SME à hauteur de 707.494,21 €;

mettre en avant d’éventuels flux financiers anormaux.'

L’expertise étant encore en cours, mais au vu des éléments d’ores et déjà réunis, M^e A, exposant que :

— le passif figurant dans la déclaration de cessation des paiements était de 2.307.040,86 €, que M^e Z dans son bilan économique et social de la société SME, retient un passif de 5.796.195 €, et que le passif a été vérifié et déposé, et faisant état de l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai prescrit, des manquements et imprudences d’ores et déjà constatés dans la gestion de l’entreprise, des erreurs d’appréciation dans la gestion, de la poursuite d’une activité déficitaire, de la non-tenue de comptabilité et la dissimulation et disparition de tous éléments, et pour ces raisons, par acte signifié le 5 mars 2014, a fait assigner M. D Y, dirigeant des sociétés SME et SFELL, sous le visa de l’article L.651-2 du code de commerce, aux fins d’obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 5.796.195 euros sauf à parfaire ou diminuer, à titre de comblement de passif.

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 19 décembre 2014.

Par jugement en date du 29 septembre 2017, le tribunal de commerce du Havre a :

— reçu M^e A en sa qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SME et SFELL en ses demandes et les a déclarées partiellement fondées;

— débouté M. D Y de sa demande de nullité du rapport d’expertise du cabinet Mazars;

— jugé que des fautes de gestion au sens de l’article L 651-2 du code de commerce ont été commises par M. Y;

— condamné M. Y à verser au titre de l’insuffisance d’actif à M^e A en sa qualité de liquidateur des sociétés SME et SFLL la somme de 2.129.444,19 euros;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement;

— débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes;

— condamné M. Y aux dépens.

M. Y a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt avant dire droit en date du 24 mai 2018, la chambre civile et commerciale de la cour d’appel de Rouen a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture et le renvoi de la cause et des parties à la mise en état,

— fait injonction aux parties de conclure sur les questions ci-avant posées :

— M^e A pour le 15 septembre 2018;

— M. Y pour le 15 novembre 2018;

— avis du ministère public pour le 15 janvier 2019;

— fixé l’ordonnance de clôture au 29 janvier 2019 et la date des plaidoiries au jeudi 14 février 2019.

La cour sollicitait que les parties s’expliquent :

— sur la possibilité de solliciter et prononcer au bénéfice des sociétés SME et SFLL ensemble une condamnation de M. Y globale au titre de l’insuffisance d’actif, et non distinctement pour chacune d’elle;

— distinctement pour chacune de ces deux sociétés, sur l’existence et le montant d’une insuffisance d’actif (et non simplement d’un passif), et de fautes de gestion reprochées à M. Y en relation avec l’insuffisance d’actif;

— sur les fautes reprochées à M. Y au regard notamment de la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle :

* l’omission de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l’article L.651-2 du code de commerce, s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report, (pourvoi 13-23.070);

* la faute de gestion doit avoir été commise avant l’ouverture de la procédure (pourvoi 15-10.466).

en produisant également aux débats le jugement de redressement judiciaire de la société SFLL fixant la date de cessation des paiements.

Par conclusions notifiées le 8 février 2019, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, M. Y demande à la cour de:

— juger recevable et bien-fondé l’appel interjeté par M. Y le 17 novembre 2017 du jugement du tribunal de commerce du Havre en date du 29 septembre 2017;

En conséquence:

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

Et à titre principal, au visa des articles L.621-9 et R.621-23 du code de commerce, 16 du code de procédure civile et 6, 1 et 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme:

— prononcer l’annulation du rapport d’expertise du cabinet Mazars – Messieurs

G H et I J – en date du 19 décembre 2014, diffusé le 23 décembre 2014, avec toutes conséquences de droit,

Et en conséquence:

— juger déjà mal-fondées les demandes de M^e A, es qualités de liquidateur judiciaire des sociétés SME et SFLL à l’encontre de M. Y pour l’en débouter;

À titre subsidiaire, au visa de l’article L 651-2 du code de commerce,

Et après avoir jugé liminairement irrecevables pour défaut de qualité et d’intérêt pour agir les demandes formées par M^e A es qualités de liquidateur judiciaire de la société SFLL à l’encontre de M. D Y, puisque ne renvoyant qu’à une insuffisance d’actif propre à la seule société SME;

— juger qu’aucune faute personnelle de gestion ne peut être valablement reprochée à M. Y en contribution avec l’insuffisance d’actif des sociétés SME et en tant que de besoin SFLL,

En conséquence et bis repetita,

— juger mal-fondées les demandes formées par M^e A es qualités de liquidateur judiciaire des sociétés SME et en tant que de besoin SFLL à l’encontre de M. Y pour l’en débouter;

À titre très subsidiaire,

— constater que M^e A en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SME et SFLL poursuit à l’encontre de M. Y une demande de condamnation « sauf à parfaire» en tant que telle indéterminée et indéterminable ou non chiffrée et en tout cas non justifiée en l’état des pièces produites aux débats,

En conséquence et ter repetita,

— juger mal-fondées les demandes de M^e A à l’encontre de M. Y et l’en débouter;

À titre infiniment subsidiaire et en tout état de cause, si par impossible un principe de responsabilité était retenu au détriment de M. Y et au bénéfice de l’entier pouvoir d’appréciation de la cour:

— juger que M. Y ne saurait avoir à contribuer au règlement de l’intégralité de l’insuffisance d’actif ou du passif social des sociétés SME et SFLL, pour n’avoir à répondre sur le présupposé que d’éventuelles fautes de gestion de sa part auraient pu contribuer partiellement à l’insuffisance d’actif, que d’une partie infiniment réduite de cette insuffisance d’actif à la mesure de l’exemplarité de sa carrière professionnelle passée et de la perte de

l’intégralité de son patrimoine professionnel, pour réduire à néant ses facultés contributives;

— juger que les dépens de la présente instance seront supportés par M^e A, en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SME et SFLL.

M. Y fait valoir au soutien de ses demandes que le rapport d’expertise émanant du cabinet Mazars en date du 19 décembre 2014 doit faire l’objet d’une annulation; que la désignation du cabinet Mazars est irrégulière; que le juge-commissaire n’a pas ordonné une expertise de gestion mais une mesure d’instruction puisqu’impliquant un tiers, la société Négocéane dans les opérations d’expertise; que l’ordonnance du juge-commissaire en date du 14 février 2012 est nulle; que les droits de la défense de M. Y n’ont pas été assurés lors des opérations d’expertise ce qui a conduit à une privation de pouvoir se défendre utilement sur les problématiques comptables et sur des éléments qui n’étaient pas en sa possession en l’absence de son expert-comptable, le cabinet K-L C; que le principe d’impartialité des experts a fait l’objet d’une violation en raison des échanges entres le cabinet Mazars et M^e A en l’absence de M. Y;

que les fautes de gestion litigieuses ne sont pas imputables à M. Y mais à l’expert-comptable, le cabinet K-L C, s’agissant notamment de l’établissement de comptes ni sincères ni véritables et de la destruction de toute la comptabilité et des sauvegardes; qu’il en résulte l’absence de toute faute de gestion personnelle susceptible d’être reprochée à M. Y;

que le liquidateur judiciaire de la société SME, n’est pas en capacité de présenter au soutien de ses poursuites le chiffrage d’une insuffisance d’actif nécessaire à étayer une action en contribution au règlement de l’ insuffisance d’actif à l’encontre de M. Y; qu’il n’existe pas de lien de causalité entre les prétendues fautes de gestion et l’insuffisance d’actif; que le manquement lié à une présentation annuelle des comptes ne répondant pas aux obligations légales du code de commerce ne relève pas de la responsabilité de M. Y; qu’il n’existe pas de lien de causalité entre ce manquement et l’insuffisance d’actif; que la poursuite des relations commerciales avec la société Négocéane n’est pas à l’origine d’une faute de gestion personnelle; qu’il n’y a pas eu d’enrichissement personnel de M. Y;

que dans le cadre de l’arrêt prononçant la réouverture des débats devant la cour d’appel, M^e A s’est exprimé en ne satisfaisant pas à l’injonction de conclure qui lui avait été délivrée pour le 15 septembre 2018; que M^e A ne pouvait valablement solliciter le prononcé, au bénéfice des Sociétés SME et SFLL, ensemble, une condamnation de M. Y globale au titre de l’insuffisance d’actif et non distinctement pour chacune d’elles; que l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal ne constitue pas une faute de gestion imputable à M. Y; que la faute de gestion doit avoir été commise avant l’ouverture de la procédure; que le grief tiré de « la destruction de toute la comptabilité et même des sauvegardes » renvoie à des faits postérieurs à l’ouverture de la procédure collective et ne peut donc venir au soutien d’une action en contribution au règlement de l’insuffisance d’actif.

Par conclusions, portant appel incident, notifiées le 25 janvier 2019, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, M^e A demande à la cour de :

— dire et juger recevable et bien fondé l’appel incident interjeté par M^e A en qualité de liquidateur de la société SME et de la société SFLL, par les présentes conclusions.

En conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de nullité du rapport d’expertise, jugé que des fautes de gestion au sens de l’article L 651-2 du code de commerce ont été commises par M. Y;

— réformer le jugement en ce qu’il a écarté des débats la partie du rapport d’expertise relative aux relations commerciales et financières entre les sociétés SME et Négocéane et les raisons qui peuvent justifier une créance déclarée au passif de SME à hauteur de 707.494,21 euros;

— réformer la décision en ce que le tribunal n’a pas retenu les fautes du dirigeant au titre de :

* manquement lié à une présentation annuelle des comptes ne répondant pas aux obligations légales du code de commerce;

* poursuite de relations commerciales avec la société Négocéane;

* suspicion d’enrichissement personnel de M. Y;

— réformer la décision en ce qu’il a été fixé la somme mise à la charge de M. Y à 50 % du dernier état du passif du 1^er avril 2017 qui était établi à 4.258.888,38 euros soit la somme de 2.129.444,19 euros;

En conséquence de quoi il est demandé à la Cour de :

— condamner M. Y à verser au titre de l’insuffisance d’actif à M^e A en qualité de liquidateur de la société SME, la somme de 4.258.888,38 euros due au 1^er avril 2017;

— condamner M. Y à verser à M^e A en qualité de liquidateur des sociétés SME et SFLL, la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner M. Y en tous les dépens dont distraction au profit de la SCP Sagon Loevenbruck Lesieur Lejeune Avocats.

M^e A expose que la désignation du cabinet Mazars est régulière car effectuée par une ordonnance du juge-commissaire en date du 14 février 2012 qui n’a pas fait l’objet d’un recours de M. Y; que les annexes du rapport d’expertise permettent de se rendre compte que le principe du contradictoire a été respecté et que M. Y a pu exercer ses droits puisqu’un certain nombre d’observations ont été déposées au soutien de ses intérêts; que les droits de la défense ont été respectés; que le rapport d’expertise ne saurait ainsi faire l’objet d’une annulation;

que le rapport d’expertise expose que M. Y a facturé des travaux en cours de façon anormale, omis de déprécier la valeur des fonds de commerce, poursuivi des rapports avec Négocéane en profitant de relations amicales au risque d’accroître le passif et évoqué un effondrement de marges à la suite de vols mais sans justification liée à ces vols; que l’expert-comptable n’est pas responsable de ces anomalies; que ces anomalies graves sont constitutives de fautes ; que M. Y est responsable d’une insuffisance d’actif; que l’existence de fautes de gestion de M. Le pointe ont un lien de causalité avec l’insuffisance d’actif; que l’entier passif doit donc être mis à la charge de M. Y.

Le ministère public, suivant avis du 16 janvier 2019, dont les parties ont pu prendre connaissance, s’en rapporte à ses précédentes réquisitions dans lesquelles il s’en rapportait aux conclusions de M^e F A auxquelles il faisait adjonction.

La déclaration d’appel a été signifiée par actes extrajudiciaires en date du 07 décembre 2017

au CGEA et à la SAS Négocéane en leur qualité de contrôleur.

Les conclusions de l’appelant leur ont été signifiées par acte en date du 29 décembre 2017 au CGEA et par acte en date du 09 janvier 2018 à la SAS Négocéane.

SUR CE

L’appelant, préalablement à la discussion, consacre de longs développements au déroulement de la mission confiée au cabinet Mazars dont il considère qu’elle s’est déroulée au mépris de son droit de se défendre, et qu’elle a été menée en la présence de la société Négocéane, à la fois fournisseur créancier de la société SME, et désigné comme contrôleur, exclusivement à charge à son encontre, ainsi que sur le contenu de l’assignation, de sa défense exposée en première instance. Seuls les éléments discutés seront examinés dans le cadre de la présente instance d’appel.

— sur l’annulation du rapport du cabinet Mazars

A l’appui de sa demande d’annulation du rapport d’expertise du cabinet Mazars, M. Y se prévaut des irrégularités de forme et surtout de fond qu’il contient portant une atteinte grave au droit de la défense, commises dans la désignation du cabinet Mazars par ordonnance du 14 février 2012, dans le cours des opérations d’expertise et dans le détournement de ces opérations dans le seul but de procéder au montage d’un dossier à charge exclusive de M. Y au mépris du principe d’impartialité.

* sur l’irrégularité de la désignation du cabinet Mazars et la nullité de l’ordonnance du juge-commissaire en date du 14 février 2012

Aux termes de l’article L.621-9 du code de commerce, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L.621-4 de désigner un ou plusieurs experts.'

L’article R.621-23 du même code dispose que 'avant de désigner un technicien en application de l’article L.621-9, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur. Toutefois, lorsqu’il apparaît fondé de ne pas appeler de partie adverse, le juge-commissaire statue non contradictoirement.'

L’ordonnance ainsi prise par le juge-commissaire en application de l’article L.621-9 peut faire l’objet d’un recours sur le fondement de l’article R.621.-21 du code de commerce.

En l’espèce, M. Y soutient que l’ordonnance rendue par le juge-commissaire en date du 14 février 2012 n’a pas ordonné une expertise de gestion au sens propre du terme mais une mesure d’instruction renvoyant nécessairement aux prévisions de l’article 145 du code de procédure civile puisqu’impliquant un tiers en la personne de la société Négocéane dans lesdites opérations d’expertise; que ce faisant, et en satisfaisant de la sorte à la requête présentée par le liquidateur judiciaire, le juge commissaire se livrait à un véritable excès de pouvoir comme statuant au-delà des règles d’ordre public de la loi de sauvegarde codifiée dans le code de commerce encadrant les attributions limitativement énumérées du juge commissaire en tant qu’organe de la procédure collective.

Si les dispositions de l’article R.621-23 du code de commerce n’ont pas été respectées en ce que les observations de M. Y n’ont pas été recueillis préalablement à la nomination du

technicien, il n’est toutefois pas contesté que l’ordonnance du juge-commissaire du 14 février 2012 notifiée à M. Y n’a fait l’objet d’aucun recours de sa part, il n’appartenait pas aux premiers juges, comme à la présente cour statuant dans le cadre de la présente instance en comblement de passif, de se prononcer sur la nullité de cette ordonnance comme contraire à l’ordre public, laquelle est devenue définitive. La nullité du rapport d’expertise de ce chef n’est donc pas encourue.

Il n’appartient pas davantage aux premiers juges comme à la cour de retenir que la mission du technicien, alors que le juge-commissaire a statué au visa de l’article L.621-9 du code de commerce et que la mission n’a fait l’objet d’aucune critique avant la présente procédure, n’est pas une simple expertise de gestion au sens dudit article mais une expertise judiciaire de droit commun soumise aux dispositions du code de procédure civile et encadrée par celle-ci notamment dans le strict respect du contradictoire, faire alors le constat que de telles dispositions n’avaient pas été respectées et décider de la nullité du rapport du cabinet Mazars.

La mission du technicien ainsi définie par le juge-commissaire dans son ordonnance désormais définitive ne doit donc pas être confondue avec la mission d’expertise au sens des articles 263 et suivants du code de procédure civile et les règles propres aux opérations d’expertise n’ont pas à être respectées. Il n’est donc pas nécessaire qu’elles soient effectuées de façon contradictoire.

En tout état de cause, M. Y a participé aux opérations du technicien. La nullité du rapport du cabinet Mazars n’est donc pas davantage encourue de ce chef.

Enfin, la mesure ordonnée par le juge-commissaire renvoie à l’examen des situations des sociétés SME et SFLL, ainsi qu’aux relations commerciales et financières entre les sociétés SME et Négocéane, et les raisons qui peuvent justifier une créance déclarée au passif de la société SME à hauteur de 707.494,12 €.

Pour autant la présence aux opérations du technicien de cette société désignée à la fonction de contrôleur, dont la mission est d’assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le magistrat dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise dans le cadre de la procédure collective ne vicie pas le rapport. Par ailleurs, il est évoqué dans la requête du liquidateur à laquelle le juge-commissaire a fait droit l’existence d’un contentieux né en cours de procédure entre la société SME et la société Négocéane, laquelle émet des doutes sur un certain nombre d’écritures comptables et met en cause la régularité de la comptabilité de la société SME, notamment en ce qui concerne le compte courant d’associé et les frais de route de M. Y, ce qui justifie pour le liquidateur que le technicien vérifie les dires de la société Négocéane et les relations commerciales et financières entre ces deux sociétés. La présence de la société Négocéane et sa participation aux opérations du technicien se justifient d’autant plus. La nullité du rapport du cabinet Mazars n’est pas non plus encourue de ce chef.

* sur l’atteinte portée aux droits de la défense dans le cours des opérations du technicien

M. Y indique avoir été victime de violations flagrantes de ses droits et du bénéfice d’une enquête impartiale et sereine qui s’illustrent par l’intervention de la société Négocéane tout à la fois en qualité de contrôleur et partie poursuivante aux côtés, ou plus exactement aux lieu et place du liquidateur judiciaire, d’une part, et de partie directement incriminée à titre personnel dans la mesure d’enquête, et ce avec pour conséquence de placer M. Y dans la position d’avoir à répondre aux accusations ou griefs du contrôleur et du liquidateur judiciaire. Il indique avoir été privé du pouvoir de se défendre utilement et efficacement sur les problématiques comptables d’une technicité certaine ou encore sur des éléments qui n’étaient pas en sa possession en l’absence de son expert-comptable, le cabinet C en raison de la défaillance volontaire et tolérée de celui-ci. Il déplore à cet égard l’absence de

prise des dispositions nécessaires tout à fait envisageables pour contraindre le cabinet C à satisfaire aux productions documentaires et techniques des mêmes experts, par le juge-commissaire.

De tels manquements graves et répétés font ressortir une atteinte patente aux droits de la défense et ne peuvent qu’emporter la nullité du rapport d’expertise, puisque celui-ci est en effet présenté par M^e A es-qualités comme constituant le fondement de ses poursuites.

Comme rappelé ci-dessus, le technicien est nommé pour aider les administrateurs et les mandataires judiciaires dans leur mission. Sa désignation intervient à des occasions diverses, notamment en prélude à des actions en responsabilité contre les dirigeants. Il est alors fondé à rechercher des fais susceptibles de révéler des faites de gestion.

La mission confiée à ce technicien n’est pas une mission d’expertise soumise aux règles prévues par le code de procédure civile pour une telle expertise. Ainsi il n’est pas tenu de mettre en oeuvre le principe de contradiction comme il le fait dans une expertise civile : réunions contradictoires des parties, communication des pièces, rapport provisoire soumis à la discussion des parties… En revanche, il lui revient toutefois d’associer à sa mission les parties mises en cause par le rapport, ce qui peut être réalisée par tous moyens.

En l’espèce, au vu :

— des quatre réunions organisées par le technicien auxquelles ont participé, et à tout le moins ont été convoqués, M^e A, M^e Lhomme conseil de la société Négocéance, M. Y, et en tant que sachant à l’occasion de la troisième réunion, M. C, la deuxième étant notamment destinée à présenter les premières constatations et les questions qui en découlent,
- de l’envoi aux parties d’un pré-rapport avec demande de communication de dires à la suite de la 3^e réunion,

— des lettres envoyées aux parties pour demander communication de pièces avec envoi de copie en contradictoire aux autres parties,

— des dires des parties reçus par le technicien et de ses réponses,

le technicien a veillé à associer les parties mises en cause à ses opérations.

A cet égard, au vu de ce qui précède, et comme l’a justement analysé le tribunal, la carence de l’expert-comptable, le cabinet C, que les premiers juges qualifient de manque de coopération, n’a en aucun cas obéré le principe du contradictoire et la possibilité pour M. Y de se défendre.

Le rapport du technicien n’encourt pas davantage l’annulation de ce chef, tant au regard des dispositions de l’article 16 du code de procédure civile que de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

* sur le détournement des opérations d’expertise et la méconnaissance du principe d’impartialité des experts dans les prévisions légales, constitutionnelles et de la Convention européenne des droits de l’homme

Selon M. Y, il s’est révélé que 'postérieurement’ au dépôt du rapport et à l’examen attentif des annexes figurant au rapport portées sur une clé USB, que le liquidateur judiciaire a directement communiqué avec le cabinet Mazars hors la vue de M. Y mais également manifestement du juge-commissaire pour orienter les conclusions dans un sens

qui puisse lui permettre de mettre ultérieurement en place une procédure en contribution au règlement de l’insuffisance d’actif à l’encontre du dirigeant légal des sociétés SME et SFLL.

Il indique que :

— dans sa lettre du 27 juin 2013 au cabinet Mazars, M^e A signale qu’elle a mandaté son conseil pour mettre en place une procédure à l’encontre de M. Y mais indique avoir assez peu d’éléments au dossier pour déterminer en quoi des irrégularités ont été commises. Elle demande au technicien de faire rapidement une note mettant précisément en avant les irrégularités constatées qui pourra servir d’argumentaire à son conseil dans le cadre de cette action 'et ce avant que la prescription n’agisse'.

— dans sa lettre du 20 août 2014 au technicien qui semblent avoir partie liée avec le liquidateur judiciaire, ce dernier leur a adressé des notes diverses de doctrine de nature à les convaincre, si besoin était, que 'la mesure expertale n’est en rien assimilable à une expertise judiciaire telle que le prévoit le code de procédure civile et cette différence ayant notamment ses effets quant au respect du contradictoire dans le cadre des opérations permettant l’élaboration du rapport.'

Toutefois, la désignation d’un technicien sur le fondement de l’article L.621-9 du code de commerce est utilisée en prélude à des actions en responsabilité contre les dirigeants et qu’elle peut intervenir même après l’assignation par le mandataire en responsabilité pour insuffisance d’actif pour obtenir des éléments de preuve.

Par l’envoi de telles missives au technicien, le liquidateur n’a pas invité ou incité ces professionnels à orienter par anticipation leurs travaux et conclusions dans un sens défavorable à M. Y pour les besoins de la procédure en constituant un dossier à charge, en tout état de cause il n’est pas démontré précisément par M. Y en quoi le cabinet Mazars dans son travail d’investigation a manqué d’objectivité et violé les principes d’impartialité et de neutralité requis de tout technicien amené à intervenir sur réquisition judiciaire en instruisant à charge.

Par ailleurs, comme retenu ci-avant, les techniciens ont veillé au respect du contradictoire tout au long de leur mission.

Le rapport du cabinet Mazars n’encourt pas davantage la nullité de ce chef.

Il convient donc de débouter M. Y de sa demande d’annulation du rapport déposé par le cabinet Mazars, lequel sera retenu dans son intégralité. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

- sur le fond

L’article L.651-2 du code de commerce dispose que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.'

Il est admis qu’il appartient au demandeur à l’action en contribution à l’insuffisance d’actif de rapporter la preuve de l’insuffisance d’actif, d’une faute de gestion et de sa relation causale avec l’insuffisance d’actif.

A titre liminaire, il convient de constater que sur réouverture des débats, M^e A limite

son action en comblement au passif de la société SME, uniquement.

Elle ne retient plus que comme faute de gestion : la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements et la destruction de toute la comptabilité et même des sauvegardes.

— sur l’absence de sincérité et de fiabilité dans l’établissement des comptes

M^e A se prévaut de l’absence de sincérité et de fiabilité dans l’établissement des comptes constitutive d’une faute de gestion de la part du dirigeant.

Pour ce faire, elle s’appuie sur le rapport du technicien qui a examiné la comptabilité et les pièces comptables sur les deux derniers exercices 2008/2009 et 2009/2010 précédant la mise en redressement judiciaire, ainsi que les documents financiers annuels obligatoires, à savoir, le bilan, le compte de résultat et l’annexe et cela pour les deux sociétés, SME et SFLL. Il relève les anomalies suivantes :

* Fonds commercial

' Pour les fonds de commerce [deux fonds de commerce, le premier avec une entrée en jouissance le 02/11/2000, le second avec une entrée en jouissance le 01/10/1999], la société SME se devait, depuis les exercices clos à compter de 2005, compte tenu de l’évolution de ses marchés, d’en vérifier l’existence et de tester leur valorisation… Ainsi chaque année, celui qui établit les comptes, c’est-à-dire le conseil d’administration (présidé dans le cas présent par M. Y en sa qualité de président directeur général), assisté de son expert-comptable…, devait procéder à un test de dépréciation documenté afin de valider le montant figurant à l’actif…/…

Or, nous estimons qu’au plus tard en 2009, une dépréciation aurait dû être comptabilisée pour tenir compte des évolutions ci-dessus exposées. Les résultats dégagés au cours de l’exercice 2009/2010 confortent s’il en était besoin cette position…/…

L’acte de cession de fonds de commerce a été signé le 20 septembre 2011, avec un effet rétroactif au 5 août 2011. [prix de cession : 33.240 € dont fonds de commerce 1.000 €] Rappelons que sur la situation établie au jour du dépôt de bilan, c’est-à-dire au 14/10/2010, l’ensemble de ces postes d’actifs figuraient pour un montant de 325.541 €.'

* comptabilisation des stocks

Comme rappelé justement par le cabinet Mazars et les premiers juges, les obligations d’une entreprise relatives aux stocks peuvent se résumer ainsi:

— réalisation chaque année d’un inventaire physique des stocks selon une procédure d’inventaire préalablement établie afin de vérifier leur existence et leur propriété

— valorisation de ces stocks en utilisant une méthode préconisée par le Plan Comptable Général

— présentation d’un état détaillé permettant de justifier la valeur inscrite au bilan (quantité X prix unitaire par article et totalisations)

— analyse critique de cette valorisation et dépréciation à calculer et à comptabiliser si nécessaire.

Le technicien n’a pu obtenir ni de M. Y, ni de son expert-comptable, le cabinet

C, les états d’inventaire pour les exercices 2008/2009 et 2009/2010, ce qui ne lui a pas permis de se prononcer sur le respect par l’entreprise de ses obligations et sur la bonne valorisation des stocks au bilan au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010.

Le technicien a pu en revanche observer l’évolution de la valeur au bilan:

'- forte progression sur les exercices 2009/2010 (+80.800 €, + 30%) et 2010/2011 (+141.230 €, + 40%)

— suivie d’une chute très significative au 14 octobre 2010 (comptage effectué par le commissaire-priseur : – 423.538 €, – 86%).'

Les explications données à cette diminution substantielle par le conseil de M. Y, étaient les suivantes : 'approvisionnement à la fois normal, mais également atypique pour cause de vol systématique des différents chantiers de la société SME en cours d’exécution, sans faculté de réapprovisionnement auprès des fournisseurs, en raison de difficultés financières et d’encours fournisseurs déjà importants, occasionnant une consommation des stocks dont elle était en possession.

Le technicien les a considérées insuffisantes pour justifier une telle évolution. Il faisait remarquer qu’elles n’étaient étayées par la production d’aucune pièces justificatives (bons de livraisons, bons de sortie de stocks, état de suivi de stocks, dossiers de chantiers avec suivi des approvisionnements directs ou sur stocks magasin).

S’agissant de la dépréciation inchangée au 30.06.2009, au 30.06.2010 et au 14 octobre 2010, le conseil de M. Y considérait qu’il s’agissait d’une problématique purement comptable ne relevant pas de la compétence de son client mais de son expert comptable.

Pour les experts, la société SME n’a pas correctement respecté ses obligations légales en matière de stocks et de dépréciation de stocks inscrits à l’actif de ses derniers bilans. 'Malheureusement, l’absence de production d’une documentation satisfaisante par les parties dans le cadre de notre expertise ne nous permet pas de chiffrer l’impact éventuel de ces manquements sur les capitaux propres de la société.'

* sur la valorisation des travaux en cours

Le technicien rappelle l’existence de deux méthodes prévues par le Plan Comptable Général pour la comptabilisation des travaux d’entreprise en cours à la date de l’arrêté des comptes, la méthode à l’avancement et la méthode à l’achèvement, et les décrit.

Il relève que 'Contrairement à l’obligation légale, aucune mention ne figure dans l’annexe des comptes annuels de la société SME, à la rubrique 'Règles et méthodes comptables’ de la méthode utilisée par l’entreprise. Malgré sa demande, le cabinet Mazars n’a pu obtenir communication de l’état détaillé des travaux en cours , du mode de détermination des dépréciations des travaux en cours et du mode de calcul des pertes à terminaison.

Il conclut que pour les exercices concernés par leurs travaux, il a constaté que l’entreprise et son expert-comptable ne sont pas en mesure de fournir un état détaillé des travaux en cours, que l’entreprise utilise une méthode de valorisation qui n’est pas conforme aux prescriptions légales avec pour conséquence une survalorisation des travaux en cours, qu’elle n’est pas en mesure de présenter une comptabilité analytique ou des dossiers techniques de chantiers ( suivi des temps et des dépenses) permettant d’étayer les montants retenus tant au niveau des prix de revient que des pourcentages d’avancements; que l’entreprise ne démontre pas avoir mis en oeuvre une démarche visant à déterminer et à comptabiliser les éventuelles pertes à

terminaison. A cet égard, le cabinet Mazars fait état de ce que 'M^e Z, en sa qualité d’administrateur judiciaire, a dû renoncer à poursuivre un certain nombre de chantiers en raison de leurs conditions financières particulièrement défavorables, ce qui nous a été confirmé par M. Y lors de la réunion d’expertise du 10 décembre 2012.'

Selon le technicien, on ne peut accorder aucune fiabilité aux montants figurant à l’actif des bilans au titre des travaux en cours qui quelle que soit la méthode autorisée applicables sont surévalués. 'Ils ne sont ni réguliers ni sincères.'

* sur le compte clients

Le cabinet Mazars a constaté, pour les postes clients douteux et dépréciations clients, une insuffisance de dépréciations à hauteur de 23.063 € au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010.

Il observe, pour le poste clients retenues de garantie, également une insuffisance de dépréciation sans pouvoir la chiffrer.

Pour le technicien judiciaire, 'compte tenu de l’ensemble de ces constats’ les comptes annuels tels qu’ils ont été communiqués comportent des anomalies significatives et des irrégularités… en conséquence ils ne sont pas réguliers et ne donnent pas une image fidèle de la situation financière de la société, pour les comptes arrêtés au 30.06.2008, au 30.06.2009, au 30.06.2010 et au14.10.2010.

Il ajoute que compte tenu des anomalies de méthodologie mises en évidence sur la détermination des travaux en cours, c’était certainement également le cas pour les comptes arrêtés antérieurement au 30.06.2008.

S’agissant de ces divers constats et analyses effectués par le technicien, M. Y renvoie les irrégularités observées à la responsabilité de son expert-comptable, s’agissant selon lui plutôt qu’une absence de sincérité ou d’exactitudes des comptes de la société SME de problématiques de techniques comptables qui relèvent de la responsabilité exclusive de son expert-comptable, ou de défaillance de ce dernier dans son devoir de conseil, sans qu’aucune faute personnelle de gestion au sens de l’article L.651-2 du code de commerce puisse être retenue à son encontre.

Toutefois, force est de constater que M. Y ne produit aux débats aucun avis technique pertinent permettant de remettre en cause tant les constatations effectuées par le cabinet Mazars que l’analyse technique et impartiale qu’il en a faite. Rien dans ses travaux ne permet d’établir l’existence d’une lecture partiale par le cabinet Mazars, mandaté par le juge-commissaire, des comptes à charge pour les sociétés SME et SFLL.

Si à l’égard de la société SME, les professionnels de l’expertise comptable et commissaires aux comptes mandatés par elle sont susceptibles d’avoir engagé leur responsabilité du fait d’une éventuelle défaillance dans l’établissement et la vérification des comptes, pour autant, la responsabilité du dirigeant de la personne morale, comme le retient à bon droit le technicien, est engagée dans les comptes annuels, notamment dans la valorisation des stocks, des travaux en cours, et doit veiller à mettre en place une structure compétente et des outils de gestion faibles.

Tel n’est pas le cas en l’espèce puisqu’au vu des constatations du cabinet Mazars, l’établissement des comptes n’est ni sincère ni véritables au vu des anomalies relevées et ci-dessus listées.

De plus, l’absence de possible détermination de l’impact de l’absence de sincérité et de

fiabilité dans les comptes, sur l’insuffisance d’actif, celle-ci est imputée par le technicien à la défaillance de la société et de son expert-comptable dans la production de documents comptables réclamées. Or ces documents comptables doivent en tout état de cause être fournis par la société à son expert-comptable aux fins d’établissement des comptes, la responsabilité de cette carence incombe donc au premier chef au dirigeant de la société.

L’ensemble de ces éléments caractérise une absence d’établissement de comptes sincères et fiables constitutif d’une faute de gestion imputable au dirigeant de la société SME.

— sur les manquements liés à une présentation annuelle des comptes ne répondant pas aux obligations légales du code de commerce, M^e A déplore l’absence totale d’annexe au 30 juin 2008 et la publication d’une annexe sans aucune information pertinente au 30 juin 2009.

Toutefois cette faute concerne la gestion de la société SFLL. Or, M^e A ne sollicite la condamnation au comblement d’actif que pour la société SME de sorte qu’elle n’est pas fondée à s’appuyer sur une faute qu’elle impute à M. Y dans la gestion d’une autre société.

— sur la suspicion d’enrichissement personnel de M. Y, M^e A n’en rapporte pas la preuve, ce d’autant que comme l’observe, à juste titre, M. Y, elle s’abstient du moindre développement au sujet de cette faute qu’elle allègue.

— sur la poursuite des relations commerciales avec la société Négocéance, l’expert l’explique par l’existence d’une relation d’amitié et de confiance réciproque liant les dirigeants des deux sociétés, comme la résultante d’une évaluation d’un risque faible dû à une analyse reposant sur un lien de causalité entre l’augmentation d’activité de la société SME et la rentabilité supplémentaire que cela devait générer; ou tout du moins l’assurance de ne pas être dans une situation de déficit donc d’exposition au risque de crédit. Cette assurance était renforcée par le fait que les deux sociétés avaient le même expert-comptable et que celui-ci a rassuré, par ses dires, les participants, ce qu’il a conforté par la délivrance d’une attestation en date du 22 septembre 2010.

Ces seuls éléments sont insuffisants pour caractériser une faute de gestion de la part de M. Y ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Ainsi, seule la faute de gestion consistant dans l’établissement de comptes annuels ni sincères, ni véritables sera retenue à l’encontre de M. Y.

— sur l’état du passif, de l’insuffisance d’actif et le lien de causalité entre les fautes de gestion et l’insuffisance d’actif

Pour M. Y, l’absence de possible détermination de l’impact de l’absence de sincérité et de fiabilité dans les comptes, sur l’insuffisance d’actif, ne permet pas de retenir un quelconque lien de causalité susceptible d’aboutir à une condamnation à son détriment.

Or, les dispositions de l’article L.624-3 du code de commerce n’imposent pas que le passif soit entièrement chiffré, ni que l’actif soit entièrement chiffré et réalisé, mais seulement que l’insuffisance d’actif soit certaine.

Une discussion entre les parties s’élève quant au montant du passif à retenir.

M. Y prétend qu’il s’élève à la somme de 4.840.444,56 € dont il faut déduire le passif déclaré légitimement contesté pour un total de 2.546.845,12 €, ce qui ramène le passif réel à hauteur de la seule somme de 2.293.599,34 €.

Toutefois, il ressort des pièces produites par M^e A, es-qualités de liquidateur, qu’il a procédé à la vérification du passif, veillé à recueillir les observations dans le cadre de ces opérations, pour aboutir à un passif définitif de la société SME à hauteur de la somme de 4.256.888,39 € qui ne peut plus faire l’objet d’aucune contestation.

L’actif réalisé de la société SME s’élève à la somme de 350.494,52 selon les écritures de M^e A, non démenties sur ce point.

L’insuffisance d’actif est par conséquent caractérisée.

Contrairement à ce que considère M. Y, le lien de causalité entre les fautes de gestion retenues et l’insuffisance d’actif est caractérisée.

En effet, le cabinet Mazars relève dans ses conclusions que ' les capitaux propres réels au 30.06.2009, si les comptes avaient été arrêtés régulièrement et dans le respect du principe de prudence, auraient été à cette date inférieurs à la moitié du capital…/…

Par ailleurs, concernant les capitaux propres au 30.06.2008 s’élevant à 347.437 €, l’ajustement que nous avons estimé sur les travaux en cours étant évalué à -344.206 € et celui sur les charges constatées d’avance non justifiées au titre des prestations de la société SFLL à 80.000 €, ils suffisent à eux seuls à rendre ces capitaux propres négatifs (-76.769 €) à cette même date.

Le fait d’avoir des capitaux propres négatifs aurait eu comme conséquence l’obligation de réaliser un certain nombre de démarches juridiques qui si elles avaient été effectuées, auraient attiré plus tôt l’attention des banques, des clients et des fournisseurs, ce qui aurait probablement évité de se trouver à l’issue de la liquidation judiciaire avec un passif supérieur à 5,7 millions d’euros.'

Si le passif indiqué par l’expert est supérieur à celui retenu ci-dessus, le lien de causalité entre les fautes de gestion retenues ci-dessus est établi, en ce qu’elles ont contribué à accroître le passif, l’absence de comptes sincères et véritables ayant conduit les partenaires de la société SME à continuer à accorder leur confiance à cette société alors que ses capitaux propres étaient négatifs et à en accroître ainsi le passif.

M. Y sollicite la prise en compte dans le chiffrage de la condamnation prononcée à son encontre de diverses sommes pour un total de 563.714,39 €.

Les pièces produites justifient du règlement de M. Y es-qualités de caution à divers établissements bancaires pour un total de 89.611,92 €.

En revanche, elles ne justifient pas de celles d’un montant de 251.674,14€ au profit de la Société Générale la production des décisions de justice et des actes d’exécution n’y suffisant pas.

De même, comme l’observe justement M^e A, même si M. Y a procédé à l’abandon de diverses créances sur la société SME, il lui appartient de confirmer de façon officielle qu’il n’entend pas venir à répartition aux lieu et place de la SCI La Serre, bailleur, et qu’il renonce de la même façon à venir à répartition en ce qui concerne la créance de salaire déclarée au passif. M^e A ne discute pas l’abandon par M. Y de son compte courant dans les livres de la société SME.

Dès lors, en raison de la faute de gestion retenue ayant contribué à l’insuffisance d’actif à l’encontre de M. Y, il convient de le condamner à payer à M^e A, es-qualités de

liquidateur de la société SME la somme de 2.000.000 € au titre de l’insuffisance d’actif de ladite société; la décision entreprise sera donc réformée en ce sens.

— sur l’indemnité de procédure et les dépens

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M^e A, es-qualités de liquidateur de la société SME, ses frais irrépétibles non compris dans les dépens qu’il convient d’évaluer à la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Y qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire

Vu l’arrêt en date du 24 mai 2018,

Infirme la décision entreprise mais seulement en ce qu’elle a condamné M. Y à verser au titre de l’insuffisance d’actif à M^e A en sa qualité de liquidateur des sociétés SME et SFLL la somme de 2.129.444,19 euros;

et statuant à nouveau sur ce chef;

Condamne M. D Y à payer à M^e F A, es-qualités de liquidateur de la société Société de Montage Electrique (SME) la somme de 2.000.000 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société SME;

Condamne M. D Y à payer à M^e F A, es-qualités de liquidateur de la société SME la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne M. D Y aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Sagon Loevenbruck Lesieur Lejeune, avocats, qui le demande.

LE GREFFIER LE CONSEILLER