COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/ 628

Rôle N° RG 20/10819 N° Portalis DBVB-V-B7E-BGPSC

SCI LA FLEURIERE

C/

IMPOTS DES PARTICULIERS CANNES COMPTABLE DU SERVICE DES

Société JYSKE BANK A/S

SA MONTE PASCHI BANQUE

Société WAYTON FINANCE SA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Renaud ESSNER

M^e Sandra JUSTON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Grasse en date du 01 Octobre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00233.

APPELANTE

SCI LA FLEURIERE

immatriculée au RCS de CANNES sous le n° 487 477 325, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Michel LOPRESTI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Monsieur le COMPTABLE DU SERVICE DES IMPÔTS DES PARTICULIERS CANNES

siège social est sis […] 16, […]

assigné à jour fixe à personne habilitée le 04/12/2020

défaillant

Société JYSKE BANK A/S

immatriculée au RC Danois sous le numéro 17616617, dont Jyske Bank Private Banking Copenhagen est Succursale.

siège social Vestergade 8-16 – DK- 8600 SILKEBORD (Danemark)

représentée par M^e Renaud ESSNER de la SELARL CABINET ESSNER, avocat au barreau de GRASSE

plaidant par M^e Aurélie BOULBIN de l’AARPI Ngo Jung & Partners, avocat au barreau de PARIS

SA MONTE PASCHI BANQUE

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 692 016 371

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège […]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Jean-François TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE

Société WAYTON FINANCE SA

société anonyme de droit panaméen, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

domiciliés Chez Maître X Y – […]

assignée à jour fixe à personne habilitée le 01/12/2020,

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021.

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La banque danoise Jyske Bank A/S poursuit à l’encontre de la SCI la Fleurière, suivant commandement signifié le 14 septembre 2018, la vente de biens et droits immobiliers lui appartenant, situés sur la commune de Cannes (Alpes Maritimes) […], pour avoir paiement d’une somme de 11 099 304,90 euros en principal et intérêts, en vertu de la copie exécutoire d’un acte de prêt multidevises de 7 000 000 euros ou « l’équivalent, à la date de tirage du prêt, dans l’une des principales devises européennes, dollars américains ou yens japonais », reçu le 26 octobre 2007 par Maître D Z A, notaire associé à […].

Ce commandement, publié le 15 octobre 2018, étant demeuré sans effet , la Jyske Bank A/S a fait assigner la débitrice à l’audience d’orientation du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Nice qui, par jugement du 1^er octobre 2020 a essentiellement :

' dit que les demandes formées par la partie saisie dans des conclusions signifiées le 7 mars 2019, réitérées dans des conclusions signifiées le 3 juillet 2019 sont prescrites ;

' l’a déboutée de ses exceptions, fins de non-recevoir et autres moyens,

' dit que les conditions des articles L. 311-2, L. 311-4 et L. 311-6 du code des procédures civiles d’exécution sont réunies et que le créancier poursuivant a satisfait au respect des dispositions du code des procédures civiles d’exécution,

' dit que la Jyske Bank A/S poursuit la saisie immobilière au préjudice de la SCI La Fleurière pour une créance liquide et exigible, d’un montant de 11 099 304,90 euros en principal, frais, intérêts et autres accessoires arrêtée au 17 juillet 2018, au taux Jyske Bank Funding Rate + 1,50%, sans préjudice des intérêts postérieurs jusqu’à la distribution du prix de vente à intervenir et au plus tard à la date prévue par l’article R. 334-3 du Code des procédures civiles d’exécution complétant l’article

R. 334-2,

' ordonné la vente forcée des biens et droits immobiliers saisis, selon les modalités du cahier des conditions de vente.

La SCI la Fleurière a relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 27 octobre 2020 par déclaration du 9 novembre suivant, visant l’ensemble des chefs de la décision.

Par ordonnance du 17 novembre 2020 elle a été autorisée à assigner à jour fixe et les assignations délivrées à cette fin au poursuivant et aux créanciers inscrits ont été remises au greffe le 14 décembre 2020.

Par dernières écritures notifiées le 12 novembre 2020, la société appelante demande à la cour de

— juger la SCI la Fleurière recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— juger nul et de nul effet le commandement de payer valant saisie du 14 septembre 2018 et la

procédure de saisie immobilière subséquente,

— ordonner la radiation du commandement de payer valant saisie, délivré le 14 septembre 2018, publié au Service de la Publicité Foncière de Grasse 1^er Bureau le 15 octobre 2018, vol. 2018 S n°76, ainsi que toute inscription d’hypothèque prise du chef de la société de droit danois Jyske Bank A/S au préjudice de la SCI la Fleurière sur les biens et droits immobiliers cadastrés section DK n°134 pour 56 ares, 20 centiares, situés sur le territoire de la commune de Cannes (Alpes-Maritimes) 7, avenue de Fiesole, lesdits biens et droits immobiliers formant le lot […] dit 'Lotissement de la Toscana', créé selon arrêté préfectoral en date du 19 mars 1964,

— juger que la Jyske Bank A/S ne satisfait pas aux exigences de l’article L311-2 du code des procédures civiles d’exécution et qu’elle ne justifie ni d’un titre exécutoire valable, ni en toute hypothèse, d’un titre exécutoire susceptible de constater une créance liquide et exigible et lui permettant de procéder à une saisie immobilière,

— juger nul l’acte de prêt reçu par Maître Z A le 26 octobre 2007, ledit acte de prêt ayant été consenti par référence à une ou plusieurs monnaies utilisées non seulement comme monnaie de compte mais également comme instrument de paiement, alors que des stipulations permettant à un prêteur de prétendre au paiement en monnaie étrangère, sont prohibées et sanctionnées par une nullité d’ordre public,

— faire notamment application des dispositions des articles 1134 et 1174 anciens du code civil (articles 1103, 1104 et 1304-2 du code civil) et juger nul et de nul effet, les clauses relatives à la stipulation du taux d’intérêt, la variation du taux d’intérêt telle que stipulée dans l’acte de prêt litigieux n’intervenant pas selon des données objectives et externes à la banque ayant octroyé le crédit, de telle sorte que la clause est donc affectée d’une condition purement potestative et en tout cas, en violation des règles relatives au taux effectif global,

— faire notamment application des dispositions de l’article L212-1 du code de la consommation et juger abusives et en conséquence inopposables et de nul effet les clauses stipulées dans le contrat de prêt litigieux ayant pour objet ou pour effet, de créer au détriment de la SCI la Fleurière un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, soit en l’occurrence, la mise à la charge exclusive de l’emprunteur du risque de change, les stipulations énoncées à l’article 11 page 6 de l’acte de prêt, créant et produisant un déséquilibre significatif au préjudice du seul

emprunteur,

— juger en conséquence que la Jyske Bank A/S ne justifie pas d’un titre exécutoire valable ni en toute hypothèse d’un titre exécutoire susceptible de constater une créance liquide et exigible, alors en outre, que l’acte de prêt litigieux ne respecte pas les exigences de la stipulation d’un taux d’intérêt et les règles relatives à la mention du taux effectif global et ce, en infraction notamment avec les articles 1907 du code civil, L314-1 et suivants et R314-1 et suivants du code de la consommation et qu’en conséquence, à supposer valable le prêt litigieux, seul un intérêt au taux légal peut être appliqué,

— juger en conséquence qu’au regard des sommes payées par l’emprunteur, une nécessaire reconstitution des opérations doit intervenir, les paiements qui ont pu être déjà opérés s’imputant différemment dès lors que le taux d’intérêts de référence ne pourra être que le taux légal,

En conséquence,

— juger nul et de nul effet le commandement de payer valant saisie du 14 septembre 2018 et la

procédure de saisie immobilière subséquente,

— ordonner la radiation du commandement de payer valant saisie délivré le 14 septembre 2018, publié au Service de la Publicité Foncière de Grasse 1^er Bureau le 15 octobre 2018, vol. 2018 S n°76, ainsi que toute inscription d’hypothèque prise du chef de la société de droit danois Jyske Bank A/S au préjudice de la SCI la Fleurière sur les biens et droits immobiliers cadastrés section DK n°134 pour 56 ares, 20 centiares, situés sur le territoire dela commune de Cannes (Alpes-Maritimes) 7, avenue de Fiesole, lesdits biens et droits immobiliers formant le lot […] dit Lotissement de la Toscana, créé selon arrêté préfectoral en date du 19 mars 1964.

En toute hypothèse,

— faire notamment application des dispositions de l’article 1147 ancien du code civil (article 1231-1 du code civil) et juger que la Jyske Bank A/S a failli à la bonne et loyale exécution de son obligation d’information et de mise en garde au regard non seulement des charges du prêt, mais aussi des capacités financières et du risque de l’endettement né de l’octroi du prêt litigieux,

— la condamner en conséquence à payer à titre de dommages et intérêts, à la SCI la Fleurière, en réparation de son préjudice, une somme équivalente à l’accroissement du capital et de la perte du dépôt de garantie, soit en l’occurrence a minima, une somme à parfaire de 5 900 000 euros outre intérêts de droit,

— juger que la créance dont peut se prévaloir le cas échéant, la Jyske Bank A/S à l’égard de la SCI la Fleurière, ne peut être au maximum que d’un montant de 7 000 000 euros mais que ce montant doit toutefois être diminué de tous paiements d’ores et déjà reçus,

— débouter la Jyske Bank A/S de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les coûts et frais de mainlevée et radiation du commandement de payer valant saisie, délivré le 14 septembre 2018 et de toutes inscriptions d’hypothèques qu’elle a pu opérer au préjudice de la SCI la Fleurière sur les biens et droits immobiliers objets des poursuites aux fins de saisie immobilière, lesdits dépens distraits au profit de Maître Agnès Ermeneux, avocat aux offres de droit.

A l’appui de ses demandes la société appelante soutient en substance :

— la nullité du prêt en raison de la monnaie de paiement de cet emprunt consenti par référence à une ou plusieurs monnaies étrangères, ce qui est prohibé, précisant que le moyen tiré de la nullité de ce prêt constitue une défense au fond, au sens de l’article 71 du code de procédure civile et comme tel échappe à la prescription,

— le paiement ne peut être exigé en France que dans la monnaie nationale au nom de la souveraineté monétaire et des règles du cours légal et du cours forcé ;

— en conséquence, est entaché de nullité le commandement de payer valant saisie immobilière dès lors que la créance invoquée, bien que libellée en euros, n’est pas liquide, à défaut de titre exécutoire permettant de l’évaluer dans la seule monnaie ayant cours légal en France. L’acte de prêt en cause ne comporte pas de stipulation relative aux modalités de conversion des sommes dues en euros. Il ne précise ni les modalités de la conversion ni la date ou les circonstances pouvant autoriser le créancier à y procéder,

— l’article 4 de l’offre de prêt stipule que le prêt est consenti à un taux variable égal au Jyske Bank Funding Rate + 1,5% et concernant le taux effectif global, qu’il sera modifié en fonction du taux Jyske Bank Funding applicable à la date de tirage du prêt. Or la référence à ce taux ne constitue pas un indice objectif,

— les règles relatives à la stipulation d’un taux d’intérêt (article 1907 du code civil) et celles relatives au taux effectif global ont été méconnues et la clause relative à la stipulation du taux d’intérêt, doit être jugée réputée non écrite, seul le taux légal est susceptible d’être appliqué,

— la clause d’intérêt réputée non écrite n’est pas soumise à la prescription et ce, par l’effet de l’imprescriptibilité du réputé non écrit,

— le taux effectif global est par ailleurs erroné avec comme sanction la substitution et l’application du taux légal,

— le caractère abusif de la clause du contrat de prêt, selon laquelle toute dépréciation de l’euro, soit par rapport au franc suisse, soit par rapport à la livre sterling, a pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû, en sorte que le risque de change pèse exclusivement sur l’emprunteur, cette clause notamment stipulée à l’article 11 page 6 de l’acte de prêt, a donc pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Et La Jyske Bank A/S ne démontre pas, comme elle le prétend, que la conversion du prêt en livre sterling aurait été effectuée en vertu d’un accord de « stop-loss », ni non plus l’existence d’une faculté de conversion en une autre monnaie,

— la Jyske Bank A/S a manqué à son obligation d’information et de mise en garde sur le risque que faisait peser sur l’emprunteur une variation importante et brutale des parités par rapport aux devises étrangères, et alors que ni la SCI la Fleurière ni ses associés n’ont de compétence particulière dans le domaine des produits financiers.

Par écritures notifiées le 12 mai 2021 la Jyske Bank A/S demande à la cour au visa des articles1304 du code civil, L. 132-1, L. 137-2, L. 312-8, L. 312-33 L. 313-2 du code de la consommation (dans leur version applicable au présent litige), et de l’article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution, de :

— juger que la cour n’est pas saisie des chefs du jugement non critiqués par la SCI La Fleurière;

— juger la SCI La Fleurière mal fondée en son appel ;

En conséquence,

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

— condamner la SCI La Fleurière au paiement d’une somme 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Après rappel du contexte de souscription du prêt, de ses caractéristiques et conditions et des relations contractuelles entre les parties, elle soutient pour l’essentiel :

— la prescription de la demande en nullité de prêt formée par l’appelante plus de onze ans après la signature du contrat qui a été exécuté,

— la validité de la clause de monnaie de compte, et non de paiement, figurant au contrat,

— en tout état de cause la clause de paiement en monnaie étrangère est valable dans un contrat international comme en l’espèce,

— s’agissant du caractère liquide et exigible de la créance, les conclusions de l’appelante ne comportant aucune critique du jugement déféré en ce qu’il a déclaré prescrite la demande de nullité de l’intérêt conventionnel , la cour n’est pas saisie de ce chef . Par ailleurs est irrecevable la contestation de cette prescription invoquée pour la première fois en cause d’appel,

— la demande de nullité de l’intérêt conventionnel qui court à compter de la signature du contrat, et qui seule figure au dispositif des conclusions de l’appelante, est également prescrite. En tout état de cause, cette clause qui mentionne expressément que le taux appliqué est un taux variable en fonction du Jyske Bank Funding rate, lui même précisément défini est valable,

— s’agissant du taux effectif global, les dispositions du code de la consommation visées par la SCI la Fleurière, ne sont pas applicables au contrat qui est un prêt ordinaire et par ailleurs souscrit par une société civile immobilière dont l’activité est par nature professionnelle, ainsi qu’il ressort de son Kbis ; en outre il n’est pas justifié que ce taux est erroné et que les lettres de roll-over adressées à l’emprunteur mentionnent expressément le taux applicable au cours de la période de référence ainsi que les frais appliqués,

— s’agissant des clauses abusives contenues au contrat de prêt, les conclusions de l’appelante ne comportant aucune critique du jugement déféré en ce qu’il a déclaré prescrite cette demande, la cour n’est pas saisie de ce chef. Par ailleurs est irrecevable la contestation de cette prescription invoquée pour la première fois en cause d’appel. Et cette prescription est encourue dès lors que la demande tirée du prétendu caractère abusif de la clause de choix de monnaie de compte et de l’article 11 du contrat, a été formulée plus de onze ans après la signature du prêt,

— en tout état de cause l’analyse du contrat de prêt conduit à exclure la qualification de clause abusive,

— le juge de l’exécution a relevé d’office son incompétence pour voir statuer sur la demande indemnitaire formée par la SCI la Fleurière en raison d’un manquement allégué de la banque à ses obligations d’information et de mise en garde, et dans ses conclusions, l’appelante ne formule aucune critique du jugement déféré de ce chef, en sorte que la cour n’en est pas saisie,

— cette demande est par ailleurs prescrite ; en tout état de cause, la SCI La Fleurière, par le biais de son gérant, M. B C, gérant d’une agence immobilière prestigieuse, est incontestablement avertie, en sorte que la banque n’était donc tenue à son égard, à aucune obligation de mise en garde au-delà de son obligation générale d’information.

Par écritures notifiées le 15 avril 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé de

ses moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Monte Paschi Banque SA, créancier inscrit , demande à la cour de :

— constater que la SCI La Fleurière n’a formé aucune contestation ou demande à son encontre,

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour quant aux mérites de l’appel diligenté par la SCI La Fleurière,

— condamner tout succombant à lui verser la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de Maître Sébastien Badie, avocat au barreau d’Aix en Provence, sous sa due affirmation de droit.

La société Wayton Finance SA et le comptable du service des impôts des particuliers à Cannes, cités par actes respectivement délivrés les 1^er et 4 décembre 2020 à personne se déclarant habilitée, n’ont pas constitué avocat.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Par application de l’article 474 alinéa 1 du code de procédure civile, le présent arrêt sera réputé contradictoire.

Il sera en premier lieu observé que l’acte d’appel qui opère effet dévolutif, mentionne l’ensemble des chefs du dispositif du jugement d’orientation déféré et que les conclusions de l’appelante n’ont pas restreint l’étendue de la saisine de la cour. L’absence de critique par l’appelant des motifs de cette décision invoquée par l’intimée ne constitue pas une absence de saisine de la cour, dont la Jyske Bank ne tire d’ailleurs aucune conséquence sur la recevabilité de l’appel, mais le cas échéant un rejet de l’appel au fond.

Sur la nullité du commandement de payer valant saisie immobilière :

A l’appui de cette demande, la SCI La Fleurière invoque l’absence de titre exécutoire valable en raison d’une part, de la nullité du contrat de prêt consenti en monnaie étrangère et d’autre part, de l’impossibilité de constater une créance liquide et exigible

* Sur la demande de nullité du contrat de prêt consenti en monnaie étrangère :

L’appelante soutient que la banque ne dispose pas d’un titre exécutoire valable, en raison de la nullité du contrat de prêt notarié, qui ne serait pas un contrat international, dont les clauses au titre des frais de gestion, indemnité de remboursement et du dépassement du plafond de l’endettement, démontrent que la monnaie étrangère a été utilisée comme unité de compte mais également comme monnaie de paiement, alors que les stipulations permettant au prêteur de prétendre au paiement en monnaie étrangère, sont prohibées et sanctionnées par une nullité d’ordre public.

Pour faire échec à la fin de non recevoir soulevée par la banque et retenue par le premier juge, tirée de la prescription de sa demande, la SCI La Fleurière soutient que le moyen tiré de la nullité de l’acte de prêt est constitutif d’une défense au fond au sens de l’article 71 du code de procédure civile et comme telle, échappe à la prescription.

Toutefois l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 31 janvier 2018 auquel elle fait référence pour appuyer son argumentation, n’est aucunement transposable à l’espèce puisque cette décision concerne la prescription du moyen tiré de la disproportion de l’engagement de caution et non de la nullité du contrat de prêt.

Ainsi, comme l’oppose à juste titre l’intimée sur la base des dispositions de l’article 1304 du code civil dans sa version applicable à l’espèce et de l’article 2224 du même code, la prescription quinquennale de l’action en nullité du contrat de prêt, court à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant l’acte. En conséquence, le point de départ du délai est la date de la convention lorsque l’examen de sa teneur permet de constater le vice allégué, ou lorsque tel n’est pas le cas, la date de la révélation de celle-ci à l’emprunteur. En l’espèce, le vice invoqué était décelable à la simple lecture de l’acte de prêt du 26 octobre 2007 dont les clauses 6,7 citées par l’appelante mentionnent expressément paiement d’une commission de gestion et d’une indemnité de remboursement anticipé en livres sterling « (ou l’équivalent en une autre devise) ».

Le contrat ayant reçu exécution par le règlement de plusieurs échéances, c’est à bon droit que le premier juge a déclaré prescrite la demande de nullité de cet acte de prêt soulevée par conclusions signifiées par la débitrice le 7 mars 219.

* Sur le moyen tiré de l’impossibilité de constater une créance liquide et exigible :

Pour les mêmes motifs, est également irrecevable comme prescrite, la demande de nullité des clauses relatives à la stipulation du taux d’intérêt et la variation du taux d’intérêt, mentionnée dans le dispositif des conclusions de l’appelante, dès lors ainsi que le relève justement la banque, que la consultation du contrat de prêt permettait à la SCI La Fleurière de se convaincre du caractère potestatif allégué de ces clauses, dont la SCI indique elle même qu’il suffit de s’y reporter pour constater le caractère invalide du taux d’intérêt, le prêt ayant été consenti moyennant un taux d’intérêt variable égal au Jyske Bank Funding Rate + 1,5% et le contrat mentionnant que le taux effectif global sera modifié en fonction du taux Jyske Bank Funding Rate applicable à la date de tirage du prêt.

Par ailleurs, il sera observé à la lecture du dispositif des écritures de l’appelant, qui seul saisit la cour en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, qu’aucune demande de voir déclarer la clause d’intérêt non écrite n’a été présentée.

La SCI La Fleurière demande par ailleurs à la cour, faisant application des dispositions de l’article L.212-1 du code de la consommation, que soient déclarées abusives et en conséquence inopposables, nulles et de nul effet, les stipulations énoncées à l’article 11 de l’acte de prêt au motif que mettant à la charge exclusive de l’emprunteur le risque de change, elles créent et produisent un déséquilibre significatif à son seul détriment.

Cette clause mentionnée à l’article 11 de l’acte de prêt confère à la banque en cas de dépassement d’un certain seuil de l’endettement ( 'la Limite de Facilité Sterling') la possibilité, à son entière discrétion, sans notification préalable et sans nécessité du consentement de l’emprunteur, de prendre toute ou partie des mesures suivantes :

— convertir l’endettement en cours en sterling, au taux de change de la banque, en vigueur au jour de la conversion,

— réaliser ou appeler immédiatement tout ou partie de la sûreté placée auprès de la banque et utiliser les montants ainsi obtenus pour compenser en partie l’endettement en cours afin qu’il ne dépasse pas la limite de la Facilité Sterling,

— demander le remboursement immédiat d’une partie de l’endettement en cours d’un montant suffisant pour réduire cet endettement, après sa conversion en Sterling, au taux de change de la banque à un montant qui ne soit pas supérieur à la limite de la Facilité Sterling.

Selon l’article L132-1 applicable en la cause, devenu L 212-1 du code de la consommation, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les

clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. […] Les clauses abusives sont réputées non écrites. […] Le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses. […] Les dispositions sont d’ordre public.

La notion de non professionnel prévue par l’ancien article L132-1 précité, non reprise par l’article L.212-1 du code de la consommation, défini dans l’article liminaire du code de la consommation comme « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles » n’excluait donc pas une personne morale du bénéfice de la protection contre les clauses abusives. Toutefois la SCI La Fleurière qui a pour objet, ainsi qu’il ressort des mentions de son Kbis, l’acquisition par voie d’achat ou d’apport à la propriété, la mise en valeur, la transformation, la construction, l’aménagement, l’administration et la location de tous biens et droits immobiliers, alors que le prêt 'ordinaire’ d’un montant de 7 000 000 euros souscrit auprès de la Jyske Bank avait pour but aux termes de l’ article 3 de l’acte, de dégager des liquidités en fonction de sa propriété dénommée ' la Fleurière’ à Cannes, a agi en qualité de professionnel et ne peut en conséquence prétendre au bénéfice des dispositions de l’article L.132-1du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016.

Il s’en suit le rejet de la demande.

Enfin, pour prétendre que la Jyske Bank ne justifie pas d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, l’appelante soutient que l’acte de prêt notarié fondant les poursuites, ne respecte pas les exigences de la stipulation d’un taux d’intérêt et les règles relatives à la mention du taux effectif global, en infraction notamment avec les articles 1907 du code civil, L314-1 et suivants et R314-1 et suivants du code de la consommation, et en demande en conséquence l’application du taux légal.

Il sera à nouveau observé à la lecture du dispositif des écritures de l’appelante, qui seul saisit la cour en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, qu’aucune demande de voir déclarer la clause d’intérêt non écrite n’a été présentée.

Pour critiquer la validité du taux d’intérêt et du taux effectif global, la SCI La Fleurière se borne à invoquer la caractère incompréhensible de la clause d’intérêt et l’absence de caractère objectif de l’indice de référence du taux d’intérêt en rappelant que le contrat prévoit que le taux variable égal aux Jyske Bank Funding Rate + 1,5% s’établit à la date de l’offre à un montant de 6,32% et que le taux effectif global ressortirait à 6,66% annuels pour un prêt en euros et au taux Jyske Bank Funding Rate à la date de l’offre. Elle soutient le caractère erroné du TEG qui n’inclut pas le coût de l’assurance incendie, alors que le prêt impose à titre de garantie la délégation de cette assurance.

En application de l’article 1907 du code civil l’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas et le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit.

En vertu de ces dispositions et de l’article L.313-4 du code monétaire et financier, L.313-2 et L.313-1 du code de la consommation, dans leur rédaction applicable à la cause, le taux effectif global doit être mentionné dans tous les contrats de prêt, même à finalité professionnelle ( Civ. 1^re , 22 janvier 2002 n°99-13.456, rappelé par l’appelante).

L’article 4 de l’offre de prêt annexée à l’acte notarié, mentionne que le taux variable est le Jyske Bank Funding Rate + 1,50 %, soit à la date de l’offre de prêt 6,51 % , indication reprise à l’acte authentique.

Il est précisé que le taux Jyske Bank Funding Rate est le taux de financement permettant à la banque d’obtenir un montant identique au prêt, dans la monnaie du prêt, pour la durée du prêt, sur les

marchés interbancaires, deux jours ouvrables avant le premier jour de la période au cours de laquelle courront les intérêts, et que compte tenu de la formule de détermination du taux, le taux sera révisé à l’issue de chacune des périodes en fonction du taux Jyske Bank Funding Rate applicable à la date du terme de la période concernée.

Cet article 4 précise que le TEG de 6,66% annuel et le taux de période à 1,62 %, sera modifié en fonction du taux Jyske Bank Funding Rate applicable à la date du tirage du prêt.

Le caractère incompréhensible de ces clauses invoqué par l’emprunteur n’a jamais été dénoncé jusqu’alors et la Jyske Bank produit une 'déclaration de compréhension’signée le 18 septembre 2007 par le gérant de la SCI La Fleurière mentionnant notamment les discussions intervenues avec la banque sur le taux d’intérêt et son caractère variable.

D’autre part, comme le rappelle à juste titre la Jyske Bank, la validité du taux d’intérêt variant en fonction de l’évolution d’un taux de base fixé par la banque est admise depuis les arrêts du 1^er décembre 1995 de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation qui a décidé que l’article 1129 du code civil n’est pas applicable à l’indétermination du prix.

L’arrêt de la cour suprême du 9 janvier 2019 dont se prévaut la SCI La Fleurière ne constitue pas un revirement de jurisprudence en jugeant que la clause de variation automatique du taux effectif global, en fonction de l’évolution du taux de base décidée par la banque, ne constitue pas un indice objectif, le prêteur a l’obligation de faire figurer sur chacun des relevés reçus par l’emprunteur le taux effectif global appliqué.

Le moyen tiré de ce que l’indice n’est pas objectif, sans critique de l’information donnée sur l’évolution du taux du crédit est donc inopérant.

Par ailleurs l’affirmation selon laquelle le taux effectif global est erroné ne ressort d’aucune démonstration mathématique et s’agissant de l’assurance incendie, si le contrat impose à l’emprunteur de souscrire une assurance garantissant l’immeuble financé ou donné en garantie, contre le risque d’incendie, les frais relatifs à cette assurance résultent de l’obligation pour l’emprunteur de constituer une garantie suffisante à l’égard du prêteur et ne participent pas des frais d’octroi du prêt. Il s’en suit la confirmation du jugement déféré de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts :

La SCI La Fleurière réclame condamnation de la banque au paiement de la somme a minima de 5 900 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de son manquement à ses obligations de mise en garde et d’information, au motif qu’elle ne l’a pas mise en mesure d’appréhender le risque que faisait peser sur elle et ses associés, une variation importante et brutale des parités par rapport aux devises étrangères, ni ne l’a avisée de l’éventuelle possibilité de souscrire une assurance ou un contrat financier la garantissant contre le risque de change. Elle indique que son préjudice consiste dans la perte de chance de ne pas contracter et d’éviter la situation d’endettement et de ruine de son patrimoine dans laquelle l’opération financière l’a plongée

C’est par erreur que la Jyske Bank indique que le premier juge a soulevé d’office son incompétence, alors qu’il ne l’a pas fait. Le moyen du défaut de pouvoir du juge de l’exécution de délivrer un titre exécutoire hors les cas prévus par la loi ne lui a pas été présenté, n’étant pas d’ordre public.

La juridiction de première instance a par motifs pertinents que la cour fait siens, fait droit à la fin de non recevoir tirée de la prescription opposée par la Jyske Bank, en rappelant que l’action en responsabilité contre l’établissement financier pour manquement à son devoir de mise en garde, se prescrit à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

Par ailleurs le dommage résultant d’un manquement à l’obligation de mise en garde ou d’information, consistant en une perte de chance de ne pas contracter se manifeste, envers l’emprunteur, dès l’octroi du crédit.

Le point de départ de la prescription réduite à cinq ans depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, après prise en compte des dispositions transitoires et de l’entrée en vigueur du texte au 19 juin 2008, court donc à compter de la date de la signature du contrat de prêt le 17 septembre 2007 en sorte que l’action fondée sur le manquement de la Jyske Bank à ses obligations de mise en garde et d’information formée par conclusions notifiées à la banque le 7 mars 2019, est prescrite.

Le jugement dont appel doit ainsi être confirmé en toutes ses dispositions.

La SCI La Fleurière qui succombe en son recours supportera les dépens d’appel.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la SCI La Fleurière aux dépens d’appel avec droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE