N° RG 19/03677 – N° Portalis DBV2-V-B7D-IJEL

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 22 OCTOBRE 2020

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 08 Avril 2015

APPELANTE :

Société TOKHEIM SERVICES FRANCE

Centre d’Affaires la Boursidière

[…]

[…]

représentée par M^e Julien DUFFOUR de l’AARPI 107 Université, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur X-Y Z

4 Rue X Latham

[…]

comparant en personne,

assisté de M^e Sandra MOLINERO de la SELARL MOLINERO QUESNEL SOW – MQS, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 08 Septembre 2020 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé d’instruire l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Monsieur TERRADE, Conseiller

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 08 Septembre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Octobre 2020

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 22 Octobre 2020, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me GUILBERT, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X-Y Z a été engagé par la société Sogen en qualité d’électromécanicien par contrat à durée indéterminée du 22 novembre 1976.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective de la métallurgie de la région parisienne.

La société Sogen a été absorbée par voie de fusion par la société Sofitam International, nouvellement dénommée Tokheim Sofitam Applications, puis Tokheim Services France le 1^er août 1999.

Le contrat de travail de M. X-Y Z, devenu technicien de maintenance, a ainsi été transféré.

Le 31 juillet 2012, M. X-Y Z a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen en paiement de rappels de salaires et d’indemnités.

Par jugement du 8 avril 2015, le conseil de prud’hommes a condamné la société Tokheim Services France au paiement des sommes suivantes :

• rappel d’heures supplémentaires : 4 638,50 euros,

• congés payés afférents : 463,85 euros,

• rappel de salaire pour repos compensateur : 5 096,99 euros,

• congés payés afférents : 509,70 euros,

• indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 300 euros, ainsi qu’aux entiers dépens,

— fixé le salaire moyen brut des trois derniers mois à la somme de 2 806,79 euros,

— ordonné l’exécution provisoire,

— débouté M. X-Y Z de ses autres demandes et la société Tokheim Services France de sa demande reconventionnelle.

La société Tokheim Services France a interjeté appel le 29 avril 2015.

Par ses dernières conclusions remises le 11 septembre 2019, oralement reprises et partiellement

modifiées à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la société Tokheim Services France demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. X-Y Z de ses demandes d’indemnités pour travail dissimulé et d’inégalité de traitement concernant les cotisations de retraite complémentaire,

— juger que les temps de déplacement au cours de l’exécution du contrat qui dépassent le temps normal de trajet et ayant fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière, ne peuvent être qualifiés d’heures supplémentaires,

— dire l’action de M. X-Y Z prescrite pour la période antérieure au 3 août 2007, qu’il n’est pas fondé à solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires du mois de juin 2007 au mois de décembre 2013 ni une indemnisation pour repos compensateur,

— débouter M. X-Y Z de toutes ses demandes et le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions remises le 1^er septembre 2020, reprises oralement à l’audience et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, M. X-Y Z demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’employeur à lui payer un rappel d’heures supplémentaires et repos compensateurs, de l’infirmer sur le montant, sollicitant paiement des sommes suivantes :

• rappel d’heures supplémentaires : 48 786,92 euros

• congés payés afférents : 4 878,69 euros

• rappel de repos compensateurs : 19 758,82 euros

• congés payés afférents : 1 975,88 euros,

— de le réformer en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé et de dommages et intérêts pour inégalité de traitement, sollicitant la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes respectives de 18 214,08 euros et 10 000 euros nets, de confirmer le jugement pour le surplus et de condamner la société Tokheim Services France à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en appel et aux entiers dépens, en ce compris les honoraires et frais d’exécution de l’arrêt à intervenir.

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur les heures supplémentaires

La société Tokheim Services France soulève la prescription des demandes antérieures au 3 août 2007, date à laquelle elle a eu connaissance de l’action du salarié.

Il résulte de l’article L.3245-1 dans sa version antérieure à la loi du 14 juin 2013, qu’à la suite de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, la prescription des créances salariales était de 5 ans.

M. X-Y Z a saisi le conseil de prud’hommes le 31 juillet 2012, de sorte que c’est à compter de cette date que le délai de prescription est interrompu et par conséquent, les demandes antérieures au 31 juillet 2007 sont prescrites.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant

compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La société Tokheim Services France a notamment pour activité la maintenance des distributeurs de carburant, soit directement sur les dépôts des clients, soit dans les stations services.

Il n’est pas discuté que M. X-Y Z travaillait exclusivement pour les dépôts sur un secteur couvrant la partie Nord de la France et depuis début 2015, son activité s’est portée sur les petits dépannages en région Normandie. Dans le cadre de son activité, il était amené à transporter dans son véhicule des pièces détachées commandées par les clients et qu’il devait leur rapporter.

M. X-Y Z, dont le contrat de travail a pris fin le 31 janvier 2017 après qu’il ait fait valoir ses droits à retraite, soutient qu’à compter de mars 2005, les heures supplémentaires apparaissant sur ses feuilles d’heures mensuelles ont disparu de ses bulletins de salaire, qu’après réclamation, il s’est aperçu que de nombreuses modifications étaient apportées sur la feuille d’heures remise en juillet 2010 par réduction des heures ou déplacement d’une semaine sur l’autre, que si le règlement est de nouveau intervenu à compter de septembre 2010, ce fut sans régularisation pour la période allant de mars 2005 à août 2010 et à compter de septembre 2010, toutes les heures effectuées ne lui ont pas été systématiquement payées, que si le temps de déplacement ne constitue pas du temps effectif de travail, néanmoins, au regard de sa situation particulière, son temps de déplacement doit s’analyser en temps de travail effectif, de sorte qu’il sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 48 786,92 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires à compter d’août 2007 et les congés payés afférents.

A l’appui de ses prétentions, il produit notamment des documents intitulés 'Suivi des heures effectuées au delà de l’horaire contractuel’ reprenant sur la période de réclamation pour chaque jour de chaque semaine de chaque mois le temps de travail effectif, ainsi que le temps de trajet, et un tableau mensuel indiquant pour chaque jour travaillé les heures de départ et de retour, le temps de repas, les heures de service cumulant le temps de travail et de trajet dont il est précisé pour chacun la durée, ainsi que la durée totale de travail par semaine, laquelle inclut le temps de trajet.

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur.

L’employeur expose qu’à compter de novembre 2004, le procédé antérieur relatif au décompte du temps de travail a été dénoncé pour permettre dorénavant un décompte à la semaine distinguant le temps effectif de travail comptabilisé hors temps de pause déjeuner et hors temps de trajet et le temps de trajet, lequel était rémunéré sur la base du salaire horaire du salarié sans majoration, que c’est suite à un changement de personnel à compter d’octobre 2010, que les temps de trajet de M. X-Y Z ont été comptabilisés en temps de travail effectif, générant le paiement d’heures supplémentaires indues, que cette erreur n’est pas créatrice de droit, que les temps de trajet entre le domicile et le premier client et du dernier client au domicile ont été indemnisés selon les règles conventionnelles, de sorte que la demande est infondée.

Subsidiairement, la société Tokheim Services France soutient que les décomptes du salarié sont erronés, le salarié ayant décompté chaque jour de congés payés, de RTT et jours fériées comme une journée de travail effectif, alors qu’ils ne sont pas assimilables à du temps de travail effectif, qu’il les a décomptés comme équivalents à 8 heures par jour au lieu de 7,80 heures et qu’il n’a pas déduit les heures réglées au taux normal, ni déduit 1h30 fixé conventionnellement pour la prise en compte du temps de déplacement professionnel.

Selon l’article L.3121-4 du code du travail, dans sa version en vigueur jusqu’au 10 août 2016, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est

pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

L’article L.3121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

En l’espèce, il n’est pas soutenu que les temps de trajet quotidien décomptés par le salarié sont des temps effectués entre deux lieux de travail, de sorte que sans élément complémentaire, l’ensemble des temps de trajet décomptés doit être considéré comme du temps entre le domicile et le premier lieu de travail ou du dernier lieu de travail et le domicile.

Concernant les salariés qui sont amenés à se rendre sur des sites différents de leur lieu habituel de travail, les temps de déplacement, qu’ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail, ne constituent pas en principe du temps effectif de travail, qu’ils se situent dans ou en dehors de l’horaire de travail.

Néanmoins, dans certaines circonstances, ce temps de trajet peut devenir un temps de travail effectif si le salarié est préalablement à son départ à la disposition de l’employeur.

Il incombe au salarié qui le revendique d’apporter des éléments pour l’établir.

Alors qu’il n’est pas discuté que les déplacements faisaient partie intégrante des fonctions du salarié en qualité de technicien de maintenance relevant de la convention collective de la métallurgie afin de se rendre sur les lieux sur lesquels il devait faire ses opérations de maintenance avec un véhicule de service, il n’est pas démenti par lui que le planning prévisionnel des opérations de maintenance préventives ou de vérifications périodiques, soit 90% de son activité était organisé entre lui-même et son responsable 3 à 4 semaines à l’avance afin de se mettre d’accord sur les dates et confirmer les rendez-vous avec les clients, planning ensuite confirmé par le bon de travail, tandis que pour les opérations de maintenance curatives, le salarié était informé par téléphone pour vérifier sa disponibilité avant confirmation de la mission par le bon de travail, de sorte que le salarié, même s’il pouvait être amené à transporter des pièces détachées chez le client, ce qui est inhérent à la nature de son activité, ne se trouvait pas à la disposition permanente de l’employeur préalablement à son départ comme bénéficiant d’une certaine autonomie dans l’organisation de son travail.

Aussi, ne constituant pas un temps de travail effectif, le temps de déplacement professionnel n’entre pas dans le décompte de la durée du travail.

S’il n’est pas contesté qu’à partir d’octobre 2010 et jusqu’en septembre 2013, soit même postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes de Rouen et la tenue de l’audience de conciliation du 26 septembre 2012, de manière erronée, les temps de trajet ont été pris en compte comme temps de travail effectif générant paiement d’heures supplémentaires, cette erreur manifeste de l’employeur ne revêt pas le caractère d’un usage au sein de l’entreprise, faute pour le salarié qui revendique cette qualification, d’en établir les trois conditions cumulatives, à savoir, la constance, la généralité et la fixité, l’erreur n’étant par ailleurs pas créatrice de droit.

Aussi, au regard des éléments fournis de part et d’autre, la cour a la conviction que M. X-Y Z n’a pas accompli d’heures supplémentaires non rémunérées.

La cour infirme ainsi le jugement entrepris.

- Sur le repos compensateur

M. X-Y Z sollicite un rappel au titre du repos compensateur généré par les heures supplémentaires accomplies conformément aux dispositions conventionnelles applicables dans l’entreprise pour un montant arrêté au 31 décembre 2016 à 19 758,82 euros et les congés payés afférents.

Il n’est pas discuté que le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures.

M. X-Y Z invoque les dispositions des statuts Schlumberger prévoyant pour une heure supplémentaire majorée de 25 %, un repos compensateur d’une heure et quinze minutes et pour une heure supplémentaire majorée de 50 % un temps de repos compensateur d’une heure et trente minutes.

Toutefois, outre que ces dispositions ne sont pas applicables au salarié, comme le soutient l’employeur sans être particulièrement démenti, le salarié se méprend sur l’application de cette disposition qui en réalité constitue le mode de récupération des heures supplémentaires accomplies lorsque les heures supplémentaires sont totalement récupérées, autrement appelé repos compensateur de remplacement, mais non au dispositif relatif à la contrepartie obligatoire en repos lorsque le contingent d’heures supplémentaires annuel est dépassé, appelé repos compensateur obligatoire jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008.

Dans les entreprises de plus de vingt salariés, compte tenu de la période non prescrite au cours de laquelle la demande est présentée, deux périodes sont à distinguer :

— avant la loi du 20 août 2008

L’article L.3121-26 alors applicable disposait que dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire.

La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

— depuis la loi du 20 août 2008, l’article L.3121-11 du code du travail prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an

à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe.

Ouvrent droit à la contrepartie obligatoire en repos les heures de travail effectif, ou assimilées en vertu de la loi et réellement accomplies, ce qui exclut notamment les jours de contrepartie en repos, de repos de remplacement, de réduction du temps de travail, les périodes de congés payés, les périodes de maladie même rémunérées, les jours fériés chômés et les heures rémunérées en contrepartie du temps de déplacement, sans que l’article 4 de l’accord collectif du 14 décembre 1999 qui précise que les jours de repos au titre de la RTT sont assimilés à des jours de travail effectif pour le calcul de la durée des congés, ne permettent de les intégrer, cette disposition ne s’appliquant que par exception pour le calcul de la durée des congés et étant dès lors d’interprétation restrictive.

Aussi, alors que l’employeur admet devoir la somme de 5 096,99 euros jusqu’en 2013 inclus, que postérieurement, il ne résulte pas de l’examen des bulletins de paie que le salarié a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel, c’est à bon droit que la créance du salarié a été fixée à cette somme.

Néanmoins, la cour, requalifiant les faits et demandes, infirme le jugement entrepris, puisque à ce titre, le salarié est éligible à des dommages et intérêts pour les droits éludés au titre de la contrepartie obligatoire en repos, lesquels ne donnent pas lieu à congés payés.

- Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221- 5 relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221- 5 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli .

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Si la demande est recevable devant la cour, le contrat de travail étant rompu, il résulte des développements qui précèdent que M. X-Y Z a été réglé de l’intégralité des heures supplémentaires accomplies au cours de la relation contractuelle et qu’il est fait droit à sa demande requalifiée pour la contrepartie obligatoire en repos, laquelle n’est pas assimilable à une minoration intentionnelle de mention des heures effectivement travaillées, de sorte que le travail dissimulé n’est pas constitué.

La cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté cette demande.

- Sur l’inégalité de traitement

La société Tokheim Services France soulève la prescription des demandes antérieures au 3 août 2007, comme ayant eu connaissance de l’action du salarié le 3 août 2012.

L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par 30 ans jusqu’à l’entrée en vigueur de la n°2008-561 du 17 juin 2008, puis par 5 ans à compter de sa révélation.

Alors que la société Tokheim Services France ne soulève pas la prescription de l’action en réparation du préjudice résultant de l’inégalité de traitement, mais seulement la prescription de la demande de dommages et intérêts pour la période antérieure au mois d’août 2007, la cour rappelle que si l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de sa

révélation, ce délai n’est pas susceptible d’aménagement et les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice pendant toute la durée de la discrimination.

Aussi, la prescription n’est pas acquise.

M. X-Y Z soutient avoir fait l’objet d’une inégalité de traitement à partir du 29 mai 1998, date de l’absorption par voie de fusion de la société Sogen en matière de cotisations retraite complémentaire en comparaison avec d’autres salariés de la société Tokheim Services France, puisque son taux de cotisation retraite complémentaire a été maintenu à 6 % alors que le personnel de la société Schlumberger, une des entités fusionnées et les salariés embauchés par le groupe Tokheim après la fusion se sont vus appliquer un taux de 8 % et ce, au mépris de l’article 18 de l’accord d’entreprise relatif à l’harmonisation des statuts et alors que le principe d’uniformité des taux d’application s’applique quand bien même il s’agirait d’une location-gérance, laquelle est considérée comme un transfert d’entreprise au sens de l’article L.1224-1 du code du travail.

La société Tokheim Services France s’oppose à la demande aux motifs qu’il n’y a pas eu de fusion de la société Sogen avec la société 3S (Schlumberger) en 1998, mais en août 1999, qu’il y a eu un transfert des activités de service de la société Tokheim Sofitam Application, laquelle avait absorbé la société Sogen, à la société 3S dans le cadre d’un contrat de location gérance, avec nouvelle appellation sous Tokheim Services France, ce qui entraîne un transfert des contrats de travail mais n’impose pas de les aligner sur ceux du personnel déjà employé, qu’à compter du 2 janvier 1993, les entreprises n’ont plus été autorisées à relever leur taux de cotisation au-delà de 6 % pour la tranche 1, que M. X-Y Z bénéficiant déjà d’un régime dérogatoire, il n’était plus possible de modifier le taux.

Il résulte du principe 'à travail égal, salaire égal’ dont s’inspirent les articles L1242-14 , L1242-15 , L2261-22.9°, L2271-1.8° et L3221-2 du code du travail, que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

En application de l’article 1315 du code civil , s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal’ de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Par ailleurs, le principe d’égalité de traitement constitue également un principe général du droit de l’Union, désormais consacré aux articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié. Une différence de traitement est justifiée dès lors qu’elle est fondée sur un critère objectif et raisonnable, c’est-à-dire lorsqu’elle est en rapport avec un but légalement admissible poursuivi par la réglementation en cause, et que cette différence est proportionnée au but poursuivi par le traitement concerné.

Il résulte des éléments du débat que M. X-Y Z a été engagé par la société Sogen, laquelle a été rachetée par le groupe Sofitam en1995, auquel appartient également la société Sofitam équipement.

En septembre 1996, le groupe Sofitam a été vendu à Tokheim Corporation et avec subsistance des entités juridiques Sofitam équipement et Sogen.

En mai 1998, Sofitam International, nouvellement dénommée Tokheim Sofitam Applications, absorbe Sofitam Equipement, Sogen et la SA Coquerel.

En octobre 1998, Tokheim Sofitam applications reprend au groupe Schlumberger l’activité RPS .

En août 1999, Tokheim Sofitam applications transfère ses activités de services dans le cadre d’un contrat de location gérance à la société 3S, qui prend alors la dénomination la société Tokheim Services France.

Le contrat de travail du salarié est ainsi transféré.

Le principe de l’uniformité du régime complémentaire de retraite et du taux de cotisation pour tout le personnel bénéficiaire dans une même entreprise ne peut faire obstacle à ce que le locataire-gérant exploitant sa propre entreprise maintienne au personnel de l’entreprise qu’il gère, et sauf accord des parties au contrat d’adhésion, le statut que leur avait, après consultation des participants, consenti le bailleur.

Aussi, en l’espèce, alors qu’il n’est produit aucun élément établissant la fusion invoquée par M. X-Y Z, la réponse apportée le 15 février 2008 du directeur des ressources humaines au délégué syndical CGT utilisant l’expression ' sociétés fusionnées’pour simplifier le descriptif de la situation, étant insuffisante pour le caractériser, le maintien par la société 3S d’un taux de cotisation à 8 % à ses salariés tandis que d’autres salariés, notamment de la société Sogen cotisaient à hauteur de 6 %, n’est pas critiquable et ne peut être constitutif d’une inégalité de traitement.

Par ailleurs, il résulte de l’examen des différents accords d’entreprise intervenus les 27 octobre 2000 et le 7 décembre 2007, le maintien d’un régime différencié en terme de cotisation retraite complémentaire puisqu’il était spécifiquement prévu un statut spécial du personnel contrat A (Sogen) concernant les personnes de coefficient niveau I à III mais concernées par le système de retraite du personnel de niveau IV et V, étant précisé que selon le protocole d’accord mis en place au sein de la société Sogen à compter du 1^er novembre 1994, relevait de ce statut dit 'contrat A’un groupe de 36 personnes, techniciens itinérants de niveau II et III et donc M. X-Y Z.

Le 7 décembre 2007, était également signé un accord relatif à la mise en place d’un régime collectif de retraite supplémentaire afin d’harmoniser les conditions d’affiliation ARRCO sur la tranche A ou 1 appliquées de manière différente par la société TSF SAS et la société Tokheim Sofitam Applications et ce à compter du 1^er janvier 2008.

Il n’est pas discuté que M. X-Y Z cotisait au régime complémentaire au taux de 6 % et que depuis le 2 janvier 1993, le taux maximum de cotisation était limité à 6 % pour la partie du salaire limitée au plafond de la sécurité sociale (T1) et à 16 % pour la partie du salaire comprise entre T1 et trois fois T1, sauf maintien des engagements antérieurs, lesquels sont inexistants en l’espèce.

Néanmoins, ayant bénéficié de la classification au niveau IV au moins à compter du 1^er juin 2007, il a bénéficié des dispositions au même titre que les autres salariés résultant de l’accord d’harmonisation du 7 décembre 2007 applicable à compter du 1^er janvier 2008.

Ainsi, si le taux de cotisation de M. X-Y Z a été inférieur à certains autres salariés jusqu’au 1^er janvier 2008, cette différence est justifiée par des éléments objectifs tenant à son statut spécifique sous l’intitulé 'Contrat A’ et il ne peut prétendre se comparer avec la situation des salariés qui cotisaient à hauteur de 8 % et relevaient d’une société liée à son employeur par un contrat de location-gérance.

Ainsi, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté la demande au titre de l’égalité de traitement.

- Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie partiellement succombante, la société Tokheim Services France est condamnée aux entiers dépens et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Pour le même motif, elle est condamnée à payer à M. X-Y Z la somme de 1 200 euros en cause d’appel, en sus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur les heures supplémentaires, les congés payés afférents et a alloué un rappel de salaire et les congés payés afférents au titre du repos compensateur ;

Statuant à nouveau,

Condamne la société Tokheim Services France à payer à M. X-Y Z la somme de 5 096,99 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos ;

Déboute M. X-Y Z de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents au repos compensateur ;

Le confirme en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Déboute la société Tokheim Services France de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Tokheim Services France à payer à M. X-Y Z la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne la société Tokheim Services France aux entiers dépens.

La greffière La présidente