Arrêt N°17/

FR

R.G :

15/01996

X

X

C/

SARL X DISTRIBUTION

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 07 JUILLET 2017

Chambre commerciale

Appel d’une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS 97400 en date du 17 JUIN 2015 suivant déclaration d’appel en date du 05 NOVEMBRE 2015 rg n° 14/00245

APPELANTS :

Monsieur A X

XXX

97400 SAINT-DENIS

R e p r é s e n t a n t : M e V i n c e n t R I C H A R D , a v o c a t p o s t u l a n t a u b a r r e a u d e SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION, M^e Nasser ZAIR, avocat plaidant au barreau de LYON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/001120 du 13/05/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Saint-Denis)

Monsieur Y X

XXX

97450 SAINT-LOUIS

R e p r é s e n t a n t : M e V i n c e n t R I C H A R D , a v o c a t p o s t u l a n t a u b a r r e a u d e SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION, M^e Nasser ZAIR, avocat plaidant au barreau de LYON

INTIMEE :

SARL X DISTRIBUTION représentée par son gérant en exercice

XXX

97490 SAINTE-CLOTILDE

Représentant : M^e Jean pierre LIONNET, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 760 à 762 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 avril 2017 devant la cour composée de :

Président : Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère

Conseiller : Madame Bérengère VALLEE, Conseillère

Conseiller : Madame Fabienne ROUGE, Conseillère

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, le Président a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 29 juin 2017 prorogé par avis au 07 juillet 2017.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 07 juillet 2017.

Greffier : M^me Nathalie BEBEAU, Greffière.

*****

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

A X et Y X ont créé dans la décennie 2000 une société d’importation de pneus dénommée X DISTRIBUTION OCEAN INDIEN (MDOI).

Par la suite ils ont diversifié leur activité en créant quatre sociétés de distribution et de services, la société MDOI faisant office de centrale d’achat et d’importation pour le compte des quatre autres sociétés (PROPNEU, DISTRIPROM, MONSIEUR PNEU et PNEU SERVICE AUTO). Ils détenaient à parts égales la totalité du capital de chacune des sociétés.

Le 23 octobre 2006 les frères X ont cédé à la société SOGECORE 70 % des parts sociales de l’ensemble des sociétés, restant eux mêmes chacun titulaires de 15 % des parts.

La SOGECORE et les frères X signaient également le même jour un pacte d’associés par lequel les sociétés cédées et SOGECORE par sa filiale SOREPNEUS devenaient membres d’un B C à constituer pour bénéficier des moyens mis en commun avec les autres membres du B notamment en matière de ressources humaines, informatique, marketing, la répartition des charges du B étant appelée à se faire en fonction du chiffre d’affaires réalisé par chaque société et la SOGECORE devant facturer annuellement à chacune des sociétés un montant égal à 2% HT du chiffre d’affaires.

Estimant en leur qualité d’associés ne disposer d’aucune information sur le contenu voir même l’existence des prestations versées par X DISTRIBUTION au B C ou à la SOGECORE et ne pas comprendre l’évolution négative du chiffre d’affaire des sociétés cédées les consorts X ont saisi le juge des référés du tribunal mixte de commerce d’une demande d’expertise sur le fondement de l’article L 223-37 du code de commerce.

Par ordonnance du 17 juin 2015, le président du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion statuant en la forme des référés :

— a renvoyé les parties à se mieux pourvoir,

— au vu des dispositions du pacte d’associés signés le 23 octobre 2006 et de l’acte de cession de parts sociales signé le même jour,

— s’ est déclaré incompétent au profit de la juridiction arbitrale,

— a condamné Messieurs Y et A X à payer à la société PNEU SERVICE AUTO la somme de 1000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration au greffe formulée par voie électronique le 5 novembre 2015, Messieurs Y et A X ont interjeté appel de cette ordonnance.

Par un arrêt rendu le 9 novembre 2016, les débats étaient rouverts en vue de proposer aux parties une médiation, celle-ci ayant été refusée, l’affaire était renvoyée à l’audience de plaidoiries du 19 avril 2017.

PRETENTIONS DES PARTIES

En l’état de leurs dernières conclusions les consorts X demandent à la cour de :

— dire et juger que l’existence de la clause compromissoire ne faisait pas obstacle à la compétence du juge de première instance pour ordonner une mesure d’expertise sur le fondement de l’article L 223-37 du code de commerce,

— réformer l’ordonnance entreprise,

— désigner un expert avec mission :

— de se rendre au siège social de la société X DISTRIBUTION,

— de se faire remettre les pièces et documents utiles à sa mission relatif aux exercices clos en 2005 et depuis 2010,

— de procéder à toutes recherches utiles auprès des tiers, fournisseurs ou clients de X DISTRIBUTION,

concemant les frais administratifs de siège et de gestion facturés par SOGECORE à X DISTRIBUTION :

— préciser en quoi ils ont consisté et la contrepartie des avantages retirés par X DISTRIBUTION,

— analyser de manière détaillée les modalités de calcul des frais de siège et de gestion facturés et de manière générale tous les documents explicatifs de la politique des refacturations à l’intérieur du groupe et/ou de transfert de prix et bénéfices,

— présenter toute comparaison utile avec des prestations similaires pouvant être rendues par des sociétés hors groupe,

— donner un point de vue sur les besoins réels de MDOI – les comparer avec les tarifs pratiqués localement pour des prestations identiques,

— les comparer avec les frais administratifs de même nature comptabilisés par X DISTRIBUTION dans ses comptes au 30 juin 2005,

— dire Ie cas échéant si certains des frais administratifs facturés par SOGECORE ne font pas double emploi partiellement ou totalement avec ceux facturés par B C,

— préciser et déterminer l’éventuelle disproportion entre les besoins réels de X DISTRIBUTION et les frais facturés par SOGECORE,

concemant les frais de gestion facturés par B C à X DISTRIBUTION :

— préciser en quoi ils ont consisté et la contrepartie des avantages retirés par X DISTRIBUTION,

— analyser de manière détaillée les modalités de calcul des frais de gestion facturés par B C et de manière générale tous les documents explicatifs de la politique des refacturations à l’intérieur du groupe et/ou de transfert de prix et bénéfices,

— présenter toute comparaison utile avec des prestations similaires pouvant être rendues par des sociétés hors groupe,

— donner un point de vue sur les besoins réels de MDOI,

— les comparer avec les frais administratifs de même nature comptabilisés par X DISTRIBUTION dans ses comptes au 30 juin 2005,

— dire Ie cas échéant si certains des frais administratifs facturés par B C ne font pas double emploi partiellement ou totalement avec ceux facturés par SOGECORE,

— préciser et determiner l’éventuelle disproportion entre les besoins réels de X DISTRIBUTION et les frais facturés par B C,

— expliquer les augmentations des frais du B C alors que l’activité X DISTRIBUTION diminuait,

concemant la baisse du chiffre d’affaires de X DISTRIBUTION :

— déterminer les causes de la baisse du chiffre d’affaires et de la marge de X DISTRIBUTION depuis 2010,

— dire si une partie de son activité de centrale d’achat du groupe SOGECORE n’a pas été basculée depuis 2010 sur une autre filiale de ce groupe, notamment SOREPNEUS,

— dire en ce cas l’importance du chiffre d’affaires basculé et l’impact de ce basculement dans la baisse d’activité de X DISTRIBUTION et/ou de sa marge,

De fournir d’une facon générale tous éléments techniques, contractuels, comptables et de fait, afin de permettre à la juridiction de fond éventuellement saisie de se prononcer sur les prejudices subis par X DISTRIBUTION dans le cas ou l’expert constaterait des frais administratifs excessifs ou sans contrepartie facturés par SOGECORE et/ou B C, ou une baisse du chiffre d’affaires résultant d’un basculement de l’activité de centrale d’achat de X DISTRIBUTION,

— mettre les honoraires de l’expert à la charge de la société MDOI,

— condamner la société X DISTRIBUTION aux entiers dépens distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamner la société X DISTRIBUTION à payer à chacun des demandeurs la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

* * * *

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées le 15 mars 2016 la société MOUSSADJEE DISTRIBUTION (MDOI) demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise et inviter les appelants à se pouvoir devant le juridiction arbitrale,

subsidiairement au visa de l’article L 223-37 du code de commerce

— dire et juger que les conditions de fond pour qu’une expertise de gestion de la société MDOI soit ordonnée ne sont pas réunies, les demandeurs échouant à identifier les opérations de gestion déterminées et suspectes sur lesquelles elle devrait porter et ne démontrant aucunement être ou avoir été privés des informations que la loi prévoit de donner aux associés d’une SARL,

— débouter les consorts X de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

infiniment subsidiairement,

— fixer l’étendue de la mission et des pouvoirs de l’expert conformément aux exigences de l’article L 223-37 du code de commerce,

— dire que sa rémunération sera à la charge des demandeurs,

— désigner un expert choisi sur la liste des experts inscrits près la cour de cassation,

En tout état de cause,

— condamner les consorts X à lui payer une indemnité de 3000,00 € au titre des frais irrepetibles.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la compétence du tribunal arbitral

Les consorts X soutiennent que la clause compromissoire ne peut être opposée à une demande de mesures provisoires d’autant plus que le tribunal arbitral n’existe plus pour avoir vidé sa compétence après quatre sentences.

Ils rappellent les dispositions de l’article 1449 du code de procédure civile qui prévoient malgré une convention d’arbitrage la compétence d’une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire.

Ils considèrent que le fait que la décision attaquée ait été prise en la forme des référés est sans incidence puisque l’article susvisé concerne toute juridiction.

La société X DISTRIBUTION soutient que l’article 19 du pacte d’associés prévoit que tous les litiges auxquels la convention pourra donner lieu pour son interprétation, sa réalisation ou son exécution sont, de convention expresse, soumise à la juridiction exclusive d’un tribunal arbitral. Ainsi en application de ce pacte et de l’article L721-3 du code de commerce, la juridiction étatique ne peut se reconnaître compétente.

L’article L721-3 du code de commerce permet en son dernier alinéa aux parties de convenir au moment où elles contractent , de soumettre à l’arbitrage leurs contestations relatives aux engagements entre commerçants, établissements de crédits, sociétés de financement ou entre eux, relatives aux sociétés commerciales, aux actes de commerce entre toutes personnes.

En l’espèce l’article 19 du pacte d’associés a expressément prévu que tous les litiges auxquels la convention pourra donner lieu pour son interprétation, sa réalisation ou son exécution sont soumis à la juridiction exclusive d’un tribunal arbitral .

Cependant il résulte des dispositions de l’article 1449 du code de procédure civile que la clause compromissoire ne fait pas obstacle tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire.

Cet article permet de déroger à une clause compromissoire afin d’obtenir soit une mesure d’instruction soit une mesure urgente, mais il ne spécifie nullement que son application n’est possible que devant les juridictions étatiques statuant en référé.

Dés lors le fait que l’ordonnance critiquée ait été rendue en la forme des référés est sans incidence sur l’application de l’article susmentionné.

En l’espèce le tribunal arbitral, après avoir rendu quatre sentences, n’existe plus et aucun autre tribunal arbitral n 'est à ce jour constitué.

Par conséquent la demande d’expertise sollicitée sur le fondement de l’article L 223-37 peut être examinée par les juridictions de l’ordre judiciaire.

La décision entreprise qui a renvoyé l’examen de cette demande devant le tribunal arbitral sera infirmée.

Sur la recevabilité de la demande et son caractère bien fondé

En application de L 223-37 du code de commerce un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent soit individuellement soit en se groupant demander en justice la désignation d’un expert ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

** la qualité d’associés des consorts X

La société MDOI soutient que les consorts X ont perdu leur qualité d’associés quand le tribunal arbitral a ordonné la cessation des 30 % de parts sociales dont ils étaient encore titulaires.

Les consorts X considèrent pour leur part avoir conservé leur qualité d’associés en application des dispositions de l’article 1860 du Code civil, une expertise étant en cours en vue de fixer la valeur des parts.

Il ressort des pièces produites que par sentence arbitrale du 26 juin 2009, il a été ordonné la cession par les consorts X à la SOGECORE des 30% des parts sociales dont ces derniers étaient titulaires dans chacune des sociétés visées dans le pacte d’associées dont la société MDOI.

Cependant l’ordonnance d’exéquatur versée aux débats ne concerne que les sentences arbitrales des 9 et 30 décembre 2009 et non celle du 26 juin 2009, ainsi le caractère irrévocable de cette cession soutenu par la société MDOI n’est pas démontré.

En outre la perte de la qualité d’associé ne peut être préalable au remboursement des droits sociaux.

Une expertise est en cours pour déterminer le montant des parts sociales et le remboursement des droits sociaux n’est pas intervenu. Les consorts X n’ont donc pas perdu leur qualité d’associés. Ils ont donc qualité pour former une demande d’expertise de gestion sur le fondement de l’article L 223-7 du code de commerce.

** Le caractère bien fondé de la demande

Les dispositions de l’article R223 ' 30 et de l’article L223-37 du code de commerce qui prévoient la désignation d’un expert a pour but de voir l’expert présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Elles garantissent un droit essentiel d’information pour tout associé qui ne peut interférer ou interroger la direction sur des actes de gestion isolés.

Les consorts X soutiennent que la demande d’expertise est recevable dès lors que leurs intérêts semblent menacés à l’occasion d’une opération déterminée et suspecte. Ils rappellent que les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre une SARL et l’un de ses gérants ou associés sont soumises au contrôle des associés en application de l’article L223-19 du code de commerce. Si la facturation des frais de gestion et de siège peut être déterminée forfaitairement, il est nécessaire que la réalité des prestations en cause puisse être justifiée, qu’elle ne soit pas disproportionnée par rapport à leurs coûts et qu’elles n’aboutissent pas, en fait, à un transfert de bénéfices de la filiale à la mère.

Ils expliquent que leurs interrogations sur ces frais sont d’autant plus grandes que des prestations similaires sont facturées par le B C et que cette facturation a connu une augmentation de 98 % sans que l’analyse des comptes sociaux donne une explication justifiant cette augmentation.

Ils s’estiment victimes d’un grave défaut d’information corrélé avec des engagements pris ou maintenus dans des circonstances de baisse d’activité et de hausse de frais financiers qui paraissent douteuses et mettent en péril leurs intérêts légitimes ainsi que ceux des sociétés dont ils sont encore associés.

La société MDOI fait valoir que la demande d’expertise ne vise aucune des opérations de gestion prévue par la loi, les opérations de gestion étant des actes décidés par les organes de gestion. L’existence d’opérations suspectes irrégulières n’est absolument pas prouvée. Enfin aucune carence d’information n’est établie. Elle souligne que le pacte d’associés dans son article 14 leur permet de pratiquer des audits.

Enfin elle souligne que la prétendue carence d’information est d’autant moins recevable qu’en dehors de leur droit d’information classique et compte tenu des nombreuses procédures judiciaires opposant les associés de PSA et les frères X, ceux -ci ont eu accès à des informations dépassant très largement le cadre légal du droit des sociétés.

Par ailleurs elle critique le caractère trop général de la mission qui est sollicitée.

Sur l’expertise de gestion

L’article L223-37 du code commerce prévoit qu’un ou plusieurs associés représentant au moins un dixième du capital social peuvent soit individuellement soit en se groupant demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

L’article R 223-30 du même code précise que l’expert chargé de présenté un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L223-37 est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés.

Cette expertise prévue par l’article L 223-7 peut être ordonnée sans qu’il soit nécessaire de démontrer un quelconque défaut d’information et est en tout état de cause différente de l’audit prévu à l’article 14 du pacte d’associé, elle ne s’y substitue pas et ne la remplace pas.

L’expertise doit être demandée pour un acte ou des actes de gestion précis et déterminés. L’acte de gestion est un acte décidé par les organes de gestion et l’expertise ne peut être ordonnée que si les faits invoqués laissent suspecter que les organes ont méconnu l’intérêt social et détourné leurs pouvoirs de sa finalité.

** les frais de gestion

S’agissant des frais de gestion et de siège devant être facturés par SOGECORE à l’ensemble des sociétés regroupés au sein du B, l’article 3 du pacte d’associé fixe la fréquence de facturation et son montant soit 2 % du chiffre d’affaire. Dés lors la facturation de ces frais ne correspond pas à un acte décidé par les organes de gestion puisqu’elle résulte tant dans son principe que de son montant d’une décision de l’ensemble des associés. L’expertise ne peut être demandée sur ce point.

S’agissant de la répartition des frais facturés par le B correspondant à la participation de la société MDOI au remboursement des moyens mis en commun en matière de ressources humaines informatique et marketing, le principe du remboursement a été fixé par le pacte d’associé, son montant était indéterminé et devait s’effectuer en fonction du chiffre d’affaire.

S’il résulte de l’étude du cabinet OPTIMUM produit aux débats (page70) que ce pourcentage n’a cessé d’augmenter puisque le montant des facturations a lui même augmenté, il résulte du rapport d’expertise réalisé par M. Z et M. D, que l’examen des documents dont ils ont eu connaissance et notamment les comptes des B, que ces B ne dégagent aucun résultat s’agissant d’entités destinées à répartir des coûts existants et non à créer de nouveaux. Par conséquent cette facturation eu égard à ces éléments ne présente aucun caractère suspect de nature à faire présumer des irrégularités commises en faveur des B. Les coûts existants sont déterminés à l’échelle du groupe de sociétés et non à la seule échelle de la MDOI laquelle est facturée en fonction de son chiffre d’affaire.

Par ailleurs cette charge ne correspond pas à un acte de gestion décidé par les organes de gestion, mais à la mise en oeuvre de la décision des associés. Cette répartition ne peut donc faire l’objet d’une expertise fondée sur les dispositions de l’article L 223-37 du code de commerce.

**La baisse du chiffre d’affaire

La demande portant sur la détermination des causes de la baisse du chiffre d’affaires de MDOI , qui est une demande générale suppose l’examen de l’ensemble de la situation comptable et financière de la société . Cette demande ne répond pas aux critères posés par la loi, puisque l’expertise ne peut être solliciter que sur une opération ou des opérations de gestion précises ou déterminées.

Par ailleurs la seule constatation que des pertes ont été engendrées ne peut suffire à déterminer un soupçon de détournement de pouvoir et à permettre la désignation d’un expert à cette fin.

Ainsi les conditions posées par l’article L223-37 du code de commerce pour pouvoir d’ordonner l’expertise sollicitée ne sont pas réunies, en conséquence les consorts X seront déboutés de leur demande.

Sur les demandes accessoires

Les consorts X qui succombent seront condamnés aux dépens.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière commerciale et en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME la décision entreprise en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau

Se déclare compétente pour connaître de la demande tendant à voir ordonner une expertise sur le fondement de l’article L 223-37 du code de commerce,

DECLARE recevables les demandes de A X et Y X,

DEBOUTE A X et Y X de leur demande d’expertise de gestion,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur A X et Monsieur Y X aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

SIGNE