ARRÊT N°23/

FA

R.G : N° RG 22/00317 – N° Portalis DBWB-V-B7G-FVK5

[H]

C/

S.E.L.A.R.L. [F] ET [A] [I]

RG 1ERE INSTANCE : 21/01343

COUR D’APPEL DE SAINT – [S]

ARRÊT DU 15 SEPTEMBRE 2023

Chambre commerciale

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE SAINT-PIERRE en date du 08 FEVRIER 2022 RG n° 21/01343 suivant déclaration d’appel en date du 17 MARS 2022

APPELANTE :

Madame [B] [N] [H]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M^e Jean patrice SELLY de la SELARL SELLY-MOLIERE AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-[S]-DE-LA-REUNION

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [F] ET [A] [I] es qualités de liquidateur judiciaire de l’association de développement des quartiers de la Réunion (ADQR)

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : M^e Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

CLOTURE LE : 21/11/2022

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience en chambre du conseil du 14 Juin 2023 devant la cour composée de :

Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre

Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère

Conseiller : Monsieur Franck ALZINGRE, Conseiller

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 15 Septembre 2023.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 15 Septembre 2023.

* * *

LA COUR

L’ASSOCIATION DE DEVELOPPEMENT DES QUARTIERS DE [Localité 5] a été créée en 1992 par Mme [K] [H] pour l’animation d’un club sportif à [Localité 5] avant d’être mise en sommeil pendant plusieurs années.

Suivant déclaration du 20 septembre 2012 à la Sous-Préfecture de [Localité 6], la dénomination de l’association est devenue ASSOCIATION DE DEVELOPPEMENT DES QUARTIERS DE LA REUNION (ADQR), ayant pour objet « d''uvrer dans le développement durable et le développement de l’agriculture, créer et favoriser l’insertion sociale de public en difficulté, sauvegarder et entretenir le patrimoine naturel à la Réunion, porter des projets à vocation touristique, développer des actions diverses autour de la thématique du développement local, culturel, sportif, social, agricole et durable » et, le siège a été fixé au domicile de la présidente, Mme [B] [N] [H], au [Adresse 1].

A compter de 2011, l’association a bénéficié d’un recours aux emplois verts et a travaillé pour le compte de la Région, avant de cumuler des dettes sociales et fiscales.

Par jugement du 15 mai 2018, le tribunal de grande instance de Saint-Pierre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire, sur déclaration de cessation des paiements arrêtée au maximum légal, soit au 15 novembre 2016 ; la SELARL [I], prise en la personne de Maître [A] [I], a été désignée en qualité de liquidateur.

Parallèlement, le tribunal correctionnel de Saint-Pierre, selon jugement définitif du 29 août 2019, a condamné Mme [B] [N] [H] à une peine d’emprisonnement d’un an avec sursis, une amende de 30 000 euros avec sursis partiel portant sur la somme de 15 000 euros, ainsi qu’à une interdiction définitive de diriger une association des chefs suivants :

' non-respect de l’obligation de convoquer un commissaire aux comptes aux assemblées générales alors que l’association ADQR y était soumise pour bénéficier de subventions annuelles supérieures à 153 000 euros ;

' recel d’abus de biens sociaux pour avoir profité sans justification de versements de la société SO.FO.R.RUN (société de formation financée par les OPCA) sur ses comptes bancaires personnels et sur ceux de l’association ADQR ;

' D’abus de confiance pour avoir détourné les deniers publics qui avaient été remis aux associations qu’elle dirigeait ' parmi lesquelles l’association ADQR.

Par suite, le liquidateur a engagé une action en responsabilité pour insuffisance d’actif contre Mme [B] [N] [H] qui, par jugement du 8 février 2022, a été condamnée par le tribunal judiciaire de Saint-Pierre au paiement de la somme de 157.608,24 euros.

* * *

Par déclaration enregistrée au greffe le 17 mars 2022, Mme [K] [H] a interjeté appel de la décision.

L’affaire a été orientée à la mise en état par ordonnance du 23 mars 2022, et l’intimé s’est constitué le 22 avril 2022.

L’appelante a notifié par RPVA du 16 mai 2022 ses premières conclusions, auxquelles a répondu l’intimé selon les mêmes formes du 10 juin 2022.

Initialement attribuée à la chambre civile, l’affaire a été renvoyée devant le conseiller de la mise en état de la chambre commerciale.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 novembre 2022.

PRETENTIONS ET MOYENS

Selon ses uniques conclusions notifiées par RPVA le 16 mai 2022, l’appelant sollicite de la cour de voir :

— DECLARER Mme [B] [N] [H] recevable et bien fondée et en conséquence :

— INFIRMER le jugement en date du 8 février 2022 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

— DEBOUTER la SELARL [F] et [A] [I], mandataires judiciaires de toutes ses demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire,

— RAMENER le montant des condamnations mises à la charge de Mme [B] [N] [H] à de plus justes proportions,

— CONDAMNER la SELARL [F] et [A] [I], mandataires judiciaires, à payer à Mme [B] [N] [H] la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

En réponse, et selon uniques conclusions notifiées par RPVA du 10 juin 2022, la SELARL [I] demande à la cour de :

— CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement n° RG 21/01343 rendu par le tribunal judiciaire de Saint-Pierre le 8 février 2022,

— CONDAMNER Mme [B] [N] [H] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER Mame [B] [N] [H] au paiement des entiers dépens, en ce compris notamment le droit de timbre pour 225 euros.

Par message RPVA du 10 juin 2022, la SELARL [I] demande à la cour dans ses conclusions de :

— CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement n° RG 21/01343 rendu par le Tribunal judiciaire de Saint Pierre le 8 février 2022,

— CONDAMNER Mme [K] [H] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER Mme [K] [H] au paiement des entiers dépens, en ce compris notamment le droit de timbre pour 225 euros.

* * *

Par message RPVA du 4 octobre 2022, le ministère public a émis un avis aux termes duquel il considère que le liquidateur démontre parfaitement l’insuffisance d’actif, nonobstant la part de passif contestée, ainsi que les fautes de gestion de l’appelant, lesquelles ont contribué directement et de façon certaine à l’insuffisance d’actif. Il conclut donc à la confirmation du jugement entrepris.

* * *

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures susvisées, figurant au dossier de la procédure, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour rappelle qu’aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.

Il incombe au liquidateur judiciaire, demandeur à l’action, de démontrer l’existence d’une insuffisance d’actif, d’une faute de gestion excédant la simple négligence et d’un lien entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif.

Sur l’insuffisance d’actif

Au soutien de ses prétentions, l’appelant fait valoir qu’aucune insuffisance d’actif n’est caractérisée. En effet, un rapport de situation et une liste succincte avec observations des créances s’avèrent être des pièces ne permettant pas de justifier de l’existence d’un insuffisance d’actif ; la clôture des opérations de liquidation d’ADQR n’a pas encore été prononcée de sorte qu’aucune insuffisance d’actif ne saurait être retenue, ce d’autant plus qu’aucun compte de liquidation n’a été produit ; que la créance, à hauteur de 127.808,23 euros au profit de la SCI LE SUPERBE, a fait l’objet d’une contestation dans son intégralité devant le juge commissaire, lequel a sursis à statuer et invité la société créancière à saisir la juridiction du fond ; que le liquidateur ne tient pas compte non plus des créances détenues par l’association contre la SCI LE SUPERBE, pour un montant de 31.149 euros.

En réponse, l’intimé considère que l’insuffisance d’actif est certaine et l’évalue, après avoir ôté la créance contestée de la SCI LE SUPERBE, à la somme de 188.247,96 euros ; il ajoute que les recouvrements de l’ordre de 27.609,70 euros ont d’ores et déjà été pris en compte et que, s’agissant de la créance de l’association sur la société LE SUPERBE, les tentatives de recouvrement sont demeurées infructueuses de sorte que ladite créance ne saurait être prise en considération.

Sur ce,

L’insuffisance d’actif constitue le préjudice subi par les créanciers du débiteur et, suppose que l’actif de la personne morale débitrice soit inférieur à son passif, rendant impossible le paiement des créanciers.

L’insuffisance qui peut être mise à la charge du dirigeant est celle qui est constatée au cours ou à l’issue de la procédure collective, sous réserve de l’exclusion de tout passif social postérieurement au jugement d’ouverture, à moins qu’il s’agisse d’un passif trouvant son origine antérieurement à l’ouverture de la procédure et sa cause dans la faute de gestion relevée.

En tout état de cause, si l’insuffisance d’actif doit exister au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire, son existence et son montant doivent être appréciés le jour où le juge statue sur l’action tendant à la faire supporter par un dirigeant social (Com. 27 juin 2006 ' n° 05-11.690). Elle peut être constatée dès lors qu’il est certain que les créanciers ne pourront pas être désintéressés intégralement.

Le liquidateur peut donc exercer une action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que l’insuffisance d’actif, même non chiffrée, est certaine en son principe, et certaine pour un montant incontestable (Cass. Com. 11 décembre 2019 ' 17-20-230 et 283). Pour ce faire, les éléments à prendre en considération au titre de l’actif sont l’actif immobilisé (fonds de commerce, matériel notamment) et l’actif circulant (stocks, personnel, créances, solde bancaire créditeur, notamment) puis, au titre du passif, les capitaux propres.

De ce point de vue, il est utile de se référer à l’article L. 624-1 du code de commerce : « Dans le délai fixé par le tribunal, le mandataire judiciaire établit, après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. Il transmet cette liste au juge-commissaire.

Les observations du débiteur sont faites dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat. Le débiteur qui ne formule pas d’observations dans ce délai ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire.

Le mandataire judiciaire ne peut être rémunéré au titre des créances déclarées ne figurant pas sur la liste établie dans le délai mentionné ci-dessus, sauf pour des créances déclarées après ce délai, en application des deux derniers alinéas de l’article L. 622-24. »

En l’espèce, le liquidateur verse un rapport de situation établi le 24 août 2020, en vertu de l’article R. 641-38 du code de commerce.

Aux termes de cet article, ce rapport remis au juge-commissaire et au procureur de la République correspond à un rapport de liquidation indiquant l’état des opérations de réalisation d’actif, l’état de répartition aux créanciers, l’état des sommes détenues à la Caisse des dépôts et consignations, les perspectives d’évolution et de clôture de la procédure, mais aussi et surtout le montant du passif admis ou, à défaut, l’état de la vérification des créances, autrement dit le passif admis par le juge commissaire qui n’a pas fait l’objet de contestation de la part du débiteur dans le délai prescrit à l’article L. 624-1 du code de commerce.

Il s’en déduit que l’appelant ne peut aujourd’hui en contester la fiabilité, ce d’autant plus que ledit rapport est corroboré par une liste succincte avec observations des créances ainsi que par des extraits des déclarations de créances de la CGSS, caisse réunionnaise complémentaire, la SCI LE SUPERBE. Il y est également fait état des encaissements et recouvrements à hauteur de 27.124,58 euros, à la suite de la clôture d’un compte bancaire.

La liste des créanciers apprend également que, par ordonnance du 15 octobre 2019, le juge commissaire du tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre a sursis à statuer sur l’admission de la créance et invité la SCI LE SUPERBE à saisir la juridiction de fond.

En soustrayant de son calcul final la créance au profit de la SCI LE SUPERBE, le liquidateur a tiré la juste conséquence de la décision du juge commissaire.

Il en est de même s’agissant de la créance invoquée par l’association à son profit contre la SCI LE SUPERBE d’un montant de 31.149 euros.

En effet, si le courrier envoyé par l’association à son débiteur, en date du 26 octobre 2017, demande le règlement « des factures impayées du mois de mars 2017 (50%) et des factures des mois d’avril-mai-juin 2017 », force est de constater qu’aucune précision n’est donnée, sans compter que ces factures ne sont pas produites aux débats. Quoiqu’il en soit, le liquidateur indique que leur recouvrement s’est avéré infructueux et, surtout, les juges du premier degré ont d’ores et déjà retranché cette somme.

En conséquence, il y a lieu de retenir que l’insuffisance d’actif établi par le liquidateur à hauteur de 157.608,24 euros est parfaitement justifiée au jour où la cour statue.

Sur les fautes de gestion et leur contribution à l’insuffisance d’actif

L’appelant soutient qu’en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, la juridiction de jugement ne peut exercer la faculté, tirée de l’article L. 651-2 du code de commerce, de décider de lui faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

En réponse, l’intimé souligne qu’au vu de son expérience de direction d’association depuis 1992 l’appelant ne peut être considéré comme un néophyte ; que l’appelant a considéré les biens de l’association comme les siens propres, et qu’elle les a administrés de manière opaque et secrète.

La carence comptable

L’appelant explique que l’association n’a pas pu présenter de comptabilité postérieurement à 2013 en raison de documents manquants survenus lors du changement d’expert-comptable. Or, ce type de transmission incombe au trésorier de l’association. Le défaut de comptabilité lui est donc imputable.

L’intimé rétorque que l’association percevait des subventions annuelles d’un montant supérieur à 153.000 euros de sorte qu’elle était soumise à l’obligation de désigner un commissaire aux comptes et de le convoquer à toute assemblée générale. Malgré les demandes du liquidateur, aucun document comptable n’a été remis.

Il ajoute que cette carence comptable n’a pas permis à l’appelant d’appréhender la situation de l’association et d’envisager les mesures adéquates face aux difficultés.

Sur ce,

L’article L. 612-4 du code de commerce prévoit : « Toute association ayant reçu annuellement des autorités administratives, au sens de l’article 1er de la loi du 12 avril 2000, ou des établissements publics à caractère industriel et commercial une ou plusieurs subventions en numéraire dont le montant global dépasse un seuil fixé par décret, doit établir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résultat et une annexe dont les modalités d’établissement sont fixées par décret. Ces associations doivent assurer, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat, la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes.

Ces mêmes associations sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et, lorsque les conditions définies au deuxième alinéa du I de l’article L. 823-1 sont réunies, un suppléant.

Les peines prévues à l’article L. 242-8 sont applicables aux dirigeants des associations mentionnées au premier alinéa du présent article qui n’ont pas, chaque année, établi un bilan, un compte de résultat et une annexe ou assuré la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes.

A la demande de tout intéressé ou du représentant de l’Etat dans le département du siège de l’association, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte aux dirigeants de toute association mentionnée au premier alinéa d’assurer la publicité des comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes. Le président peut, dans les mêmes conditions et à cette même fin, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités. »

Au cas d’espèce, l’appelant ne conteste pas l’absence de comptabilité à partir de 2013 et se retranche derrière le trésorier de l’association. La cour observe, en premier lieu, que la présidente de l’association disposait d’une expérience certaine dans le domaine de la gestion des associations.

Preuve en est la motivation du jugement correctionnel versé aux débats : « L’enquête menée par la brigade des recherches de [Localité 6] fait ressortir que 17 associations ont été créées entre le 15 septembre 2010 et le 1er janvier 2013 à [Localité 5], qu’elles sont dirigées et administrées par les mêmes personnes : en tant que président, Mme [B] [N] [H] pour 5 d’entre elles et Mme [X] [G] pour 7 d’entre elles, en tant que trésorier, M. [S] [J] pour 12 d’entre elles, en tant que secrétaire, Mme [M] [J] pour 10 d’entre elles ».

En second lieu, il y a lieu de retenir que l’appelant était au courant de longue date de la situation dégradée de l’association, au moins depuis 2011. A ce sujet, encore, les juges correctionnels précisent : « Pour sa part, [D] [O], commissaire aux comptes de l’association ADQSP, pour l’exercice 2011, à la présidente de l’association des recommandations en lui indiquant qu’il envisageait de déclencher la procédure d’alerte compte tenu de l’ampleur du déficit, en l’espèce 41.000 euros. Il précise avoir entrepris cette démarche après discussion avec la présidente et son fils. Pour l’exercice 2012, il a lancé la procédure d’alerte par un courrier à la présidente, eu égard à la dégradation de la situation financière et à l’augmentation du déficit de plus de 70.000 euros. [D] [O] alerte officiellement le procureur de la République de [Localité 6] d’irrégularités concernant l’absence de clôture des comptes annuels des exercices 2013 et 2014 ainsi que l’absence de réunion d’assemblée réunie pour l’approbation des comptes de l’exercice. [T] [L], nouvel expert-comptable, mandaté le 21 septembre 2015 par l’association ADQR afin de réaliser la mission de présentation des comptes à partir de l’exercice débutant le 1er janvier 2013, indique qu’après avoir récupéré les pièces comptables relatives aux années 2013 et 2014 auprès de son confrère, il a constaté que des documents manquaient et il n’était pas parvenu à clôturer les comptes. L’analyse des éléments en sa possession faisait ressortir des encaissements ou décaissements injustifiés en faveur ou au débit de l’association ».

A noter également que l’appelant, durant la procédure correctionnelle, a reconnu « n’avoir pas convoqué le commissaire aux comptes entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2013 à l’association ADQR alors que le montant des subventions perçues était supérieur à 153.000 euros. Si Mme [H] reconnaît les faits, elle tente de s’exonérer de sa responsabilité arguant de son ignorance en la matière alors même que le commissaire aux comptes lui avait fait parvenir des courriers d’alerte ».

Au regard de cette connaissance ancienne de la situation comptable et des procédures d’alerte, accompagnées très certainement de préconisations de la part des professionnels de la procédure collective, ou encore des encaissements ou décaissements injustifiés qui ressortissent plus de la responsabilité d’un dirigeant que d’un trésorier, il est incompréhensible que l’appelant n’ait pas durant plusieurs années réagi en prenant des mesures adéquates, en particulier vis-à-vis de son trésorier qu’elle considère aujourd’hui comme responsable. Quoiqu’il en soit, cette inertie au long cours écarte l’idée d’une quelconque négligence.

En conséquence, cette faute de gestion est parfaitement caractérisée. Elle contribue à l’aggravation du passif car, comme l’a relevé le liquidateur, la gérante de l’association s’est privée d’un outil de gestion qui aurait permis d’évaluer à sa juste mesure le passif et, surtout, de prendre des mesures adaptées face aux difficultés.

La poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

L’appelant expose que la preuve de la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire n’est pas rapportée.

En effet, la seule analyse du bilan et du compte de résultat pour l’exercice 2013 est insuffisant à démontrer le caractère non viable de son activité en ce que, premièrement, les seules créances à recouvrer étaient suffisantes pour couvrir le déficit de l’exercice 2013, deuxièmement, l’activité de l’association devait être pérennisée par l’obtention du marché relatif à la construction de l’hôtel LE SUPERBE mais le chantier s’est arrêté brutalement.

Le liquidateur judiciaire considère, quant à lui, qu’un faisceau d’indices atteste de difficultés structurelles et très anciennes : une procédure d’alerte lancée dès l’exercice 2012 par le commissaire aux comptes, M. [O], et suivie d’une seconde pour les exercices 2013 et 2014 ; des résultats déficitaires et des fonds propres négatifs a minima depuis 2012 ; des dettes anciennes, la CGSS ayant déclaré des cotisations impayées depuis juin 2014.

En outre, il remémore que l’appelant a détourné à son profit une somme de 16.110,35 euros entre le 1er décembre 2013 et le 31 décembre 2014, comme l’ont retenu le tribunal correctionnel de Saint-Pierre, et que les relevés bancaires entre le 1er mai 2017 et le 23 mai 2018 font état de nombreuses émissions de chèques, pendant la période suspecte et alors que l’association n’employait plus de salariés.

L’ensemble a nécessairement eu pour effet de creuser le passif.

Sur ce,

Comme le relève à très juste titre l’intimé, la seule analyse des éléments comptables pour la seule année de 2013 est révélatrice d’une situation largement obérée. Le compte de résultat fait effectivement état d’un résultat d’exploitation comportant des valeurs très largement négatives et qui se dégradent très vite. Alors que le résultat d’exploitation est de ' 213.933 euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2013, il était de ' 76.279 pour l’exercice clos au 31 décembre 2012.

Ces chiffres sont en correspondance avec la procédure d’alerte évoquée ci-dessus, l’ensemble devant susciter une réaction de la part de la gérante, ce d’autant plus que la viabilité du modèle économique de l’association était clairement en jeu comme le démontre la valeur négative de la valeur ajoutée ' établie à partir du graphique présentant les soldes intermédiaires de gestion de l’association.

A cela s’ajoute le fait que, malgré l’absence de comptabilité, il est manifeste que la situation économique de l’association n’a cessé de se dégrader postérieurement à 2013, comme en témoigne l’évolution des cotisations impayées au profit de la CGSS. Le bordereau de déclaration de créances, établi le 10 décembre 2018, reprend mois par mois, de juin 2014 à juin 2017, les sommes dues à l’organisme social.

Force est enfin de constater que le marché conclu avec la SCI LE SUPERBE n’est intervenu qu’en 2016, démontrant ainsi que trois années se sont écoulées durant lesquelles le déficit de l’association s’est accru, ce dont l’appelant était pleinement conscient mais qui ne l’a pas amené à prendre des mesures adéquates.

A ce sujet d’ailleurs, le tribunal correctionnel, au chapitre de l’infraction d’abus de confiance reprochée à l’appelant, mentionne dans sa motivation que « [B] [N] [H] était suffisamment au fait des choses dans le domaine de la gestion pour agir sciemment comme elle l’a fait. Le manque d’orthodoxie de celle-ci en matière de gestion des deniers des associations, en grande partie d’origine publique, démontre sa volonté délibérée de s’affranchir des règles et de détourner des fonds à son profit ».

Autrement dit, il est établi que la poursuite de l’activité déficitaire a été décidée parce qu’elle servait les intérêts personnels de l’appelant, ce qui constitue une faute de gestion ayant nécessairement augmenté l’insuffisance d’actif. L’association s’est trouvée en effet dépourvue de sommes pouvant servir à désintéresser les créanciers, à commencer par la CGSS.

L’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal

L’appelant rappelle qu’en sa qualité de présidente bénévole de l’association, elle n’assurait pas de suivi régulier des comptes de la société lequel incombait au trésorier, sans compter que si elle n’ignorait pas les difficultés économiques de l’association, celle-ci continuait à honorer des règlements. Par ailleurs, il n’est pas démontré que le retard de déclaration de l’état de cessation des paiements a contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale.

L’intimé souligne que l’omission de déclaration s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements retenue par le jugement d’ouverture ou par le jugement de report, dans le cas d’espèce le 15 novembre 2016 ; à cette date, l’appelant avait une parfaite connaissance de l’ampleur et de l’ancienneté de l’association dans la mesure où non seulement elle a été destinataire de nombreuses mises en demeure et saisies-attribution mais aussi et surtout l’entité a cessé toute activité à compter du mois de juillet 2016.

Il en est résulté indubitablement un creusement du passif.

Sur ce,

Une entreprise est en état de cessation des paiements lorsque la trésorerie dont elle dispose n’est plus suffisante pour régler ses dettes. Dès que cet état est constaté, l’entreprise doit obligatoirement, dans un délai de 45 jours, déposer une déclaration (dépôt de bilan) auprès du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire.

L’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report (Cass.Com. 14 novembre 2014 ' 13-23-070).

En cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, le tribunal ne peut exercer la faculté, qu’il tient de l’article L. 651-2 du code de commerce, de décider de lui faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif révélé à l’occasion de la liquidation judiciaire de cette personne morale. Toutefois, la simple négligence du dirigeant ne peut être réduite au seul cas dans lequel le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission. Ainsi, l’omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une simple négligence du dirigeant même lorsque le dirigeant n’a pas ignoré cet état.

Une fois que sont constatés le retard ou l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai imparti, il incombe au liquidateur judiciaire de démontrer que ce manquement est en relation causale avec l’augmentation de l’insuffisance d’actif, par exemple en comparant ce montant à la date à laquelle le dépôt devait intervenir avec celui existant au jour du jugement d’ouverture. L’abstention fautive a contribué à l’insuffisance d’actif lorsque les dettes nouvelles sont créées durant ce laps de temps, sans l’apparition concomitante de richesses nouvelles.

Au cas particulier, la date à laquelle il convient de se placer correspond au 15 novembre 2016, qui est la date retenue par le jugement d’ouverture.

Or, le procès-verbal d’entretien social établi par le liquidateur le 23 mai 2018, signé par l’appelant, évoque l’absence de salariés depuis juillet 2016. Cela signifie qu’à cette date, déjà, l’association n’avait plus aucune activité alors qu’il lui fallait régler des cotisations sociales se chiffrant à plusieurs dizaines de milliers d’euros au profit de la CGSS mais aussi au profit de la caisse réunionnaise complémentaire. Le bordereau des sommes dues aux régimes de retraites complémentaires produit aux débats fait état d’une somme 40.395,62 euros, dont une grande partie est antérieure à la date fixée pour la cessation des paiements.

Ainsi, bien avant le 15 novembre 2016, l’appelant ne pouvait ignorer cet état impliquant l’impossibilité de régler le passif avec l’actif disponible.

Postérieurement à cette date, les relevés bancaires font état de mouvements importants, caractérisant ainsi une augmentation du passif qui aurait pu être évitée ou à tout le moins ralentie dans l’hypothèse d’une réaction plus rapide et adaptée de la part de la gérante. Compte tenu de l’ampleur et de l’ancienneté de la dette, ainsi que des procédures d’alerte, cette faute de gestion ne peut être le résultat d’une simple négligence.

Cette faute de gestion sera donc également retenue.

La retenue du précompte salarial

Selon l’appelant, l’intimé se contente d’indiquer que l’association aurait procédé à la retenue du précompte salarial, sans démontrer en quoi ce fait a pu contribuer à l’augmentation de l’insuffisance d’actif.

Pour l’intimé, en revanche, il retient que la dirigeante a précompté une contribution salariale à hauteur de 64.318 euros sans procéder au reversement à la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion. C’est constitutif, tout d’abord, d’une contravention de 5ème classe aux termes de l’article R. 244-3° du code de la sécurité sociale, qui est consommée dès le non-versement de la contribution à la CGSS, ensuite, d’une augmentation frauduleuse du passif qui participe de la poursuite abusive de l’exploitation.

Sur ce,

En s’abstenant de remettre les fonds à l’organisme social, l’appelant s’est bien rendu passible de poursuites pénales sur le fondement de l’article R. 244-3 du code de la sécurité sociale prévoyant que « Hors le cas de récidive dans un délai de trois ans prévu à l’article L. 244-6, l’employeur qui a retenu par devers lui indûment la contribution des salariés aux assurances sociales précomptée sur le salaire est passible des peines prévues pour les contraventions de 5ème classe. »

Selon la liste de créance et les extraits des déclarations de créance, le gérant de l’association débitrice a retenu le précompte salarial de ses employés à hauteur de 64.318 euros.

Ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner le caractère exécutoire ou non de l’obligation incombant à la société débitrice, il est établi que le non-paiement du précompte salarial des salariés de l’association constitue bien une faute de gestion contribuant à l’aggravation du passif de l’association liquidée.

Sur l’opportunité d’une condamnation

A juste raison, l’appelant rappelle que même après avoir constaté l’existence de fautes de gestion, une juridiction de fond peut décider de ne pas prononcer la sanction, ce qui peut s’appliquer au cas de l’espèce dans la mesure la présidence de l’association était assurée à titre bénévole.

Cette hypothèse sera écartée sauf à faire fi de la condamnation pénale prononcée à l’encontre de Mme [B] [N] [H], reconnue coupable des faits de non convocation de commissaire aux comptes par dirigeant à l’assemblée générale d’une personne morale entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2013, des faits d’abus de confiance entre le 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014, et des faits de recel de bien provenant d’un délit puni d’une peine n’excédant pas 5 ans d’emprisonnement.

Ces infractions à caractère intentionnel écartent non seulement l’idée d’une simple négligence mais aussi démontrent un enrichissement personnel, obtenu sur plusieurs années au détriment de subventions publiques, et qui rend incontournable le prononce d’une sanction telle que retenue par les premiers juges.

Leur décision sera donc entièrement confirmée, en ce compris les dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.

Sur les mesures accessoires

L’équité commande que l’appelant soit condamné à payer à l’intimé la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’appelant sera également condamné aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Saint-Pierre le 8 février 2022,

Y ajoutant,

CONDAMNE Mme [K] [H] au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Mme [K] [H] au paiement des entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT