Arrêt N°24/

CB

R.G : N° RG 23/00692 – N° Portalis DBWB-V-B7H-F43L

[R]

C/

S.E.L.A.R.L. [H]

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2024

Chambre commerciale

Appel d’un jugement rendu par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS en date du 26 AVRIL 2023 suivant déclaration d’appel en date du 19 MAI 2023 rg n°: 2022F875

APPELANT :

Monsieur [N] [B] [R]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : M^e Marius henri RAKOTONIRINA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [H], prise en la personne de Maître [S] [H], mandataire judiciaire, société immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Libourne sous le numéro 530 321 355, domiciliée au [Adresse 4], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [13], société par actions simplifiée, dont le siège est sis [Adresse 2], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Denis sous le numéro 813 721 891 désignée à ces fonctions par jugement rendu par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis le 21 août 2019

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Amandine JAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 septembre 2024 devant la cour composée de :

Président : Madame Séverine LEGER, Conseillère

Conseiller : Madame Claire BERAUD, Conseillère

Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le Premier Président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

En présence de Madame Fabienne ATZORI, Procureur Général.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 27 novembre 2024 prorogé par avis au 16 décembre 2024.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 16 décembre 2024.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * *

LA COUR

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La SASU [12] ([11]) a été créée le 16 septembre 2015 par M. [N] [R], son gérant et associé unique, avec pour activité la rénovation et la construction de maisons individuelles tous corps d’état hors électricité. La société, qui a employé jusqu’à 11 salariés, en comptait 8 en 2019.

Par déclaration du 16 août 2019 elle a déclaré être en état de cessation des paiements.

Par jugement 21 août 2019 le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion a prononcé sa liquidation judiciaire, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 30 janvier 2019 et désigné la SELARL [H] en la personne de Maître [S] [H], en qualité de mandataire liquidateur.

Par acte de commissaire de justice du 17 août 2022, le mandataire judiciaire a fait assigner devant le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion M. [R] aux fins de voir juger qu’il a commis, en sa qualité de dirigeant de la SASU [11], des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif et le voir condamner au titre de sa responsabilité à ce titre au paiement de la somme de 418 727 euros, outre 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le ministère public a requis le prononcé d’une faillite personnelle d’une durée de dix ans.

Par jugement contradictoire du 26 avril 2023, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a:

—  déclaré recevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif formée par la SELARL [H] prise en la personne de Maître [S] [H], en qualité de mandataire liquidateur de la SASU [11],

— condamné M. [R] à payer la somme de 180 000 euros à la SELARL [H], prise en la personne de Maître [S] [H], en qualité liquidateur judiciaire de la SASU [11], au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, avec exécution provisoire à hauteur de 20 % de ce montant,

— prononcé à l’encontre de M. [R] une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans,

— dit qu’en application de l’article 768-5° du code de procédure pénale, la présente décision sera

mentionnée au casier judiciaire, qu’elle fera l’objet à la diligence du Greffier des publicités prévues à l’article R. 621-8 du code de commerce et qu’elle sera adressée aux autorités mentionnées à l’article R 621-7 du même code,

— dit qu’en application de l’article R 651-3 du code de commerce, le présent jugement sera communiqué par le greffe à Madame le procureur de la République,

— condamné M. [R] à payer à la SELARL [H], prise en la personne de Maître [S] [H], en qualité de liquidateur judiciaire de la société, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [R] au paiement des entiers dépens.

Le tribunal a retenu que l’insuffisance d’actif s’élevait à la somme de 223 638,43 euros et que le dirigeant a commis des fautes de gestion ne relevant pas d’une simple négligence et qui y ont contribué. Il a considéré que M. [R], en bénéficiant de plusieurs virements et en effectuant plusieurs retraits en espèce alors même que sa société ne pouvait faire face à ses charges courantes, a adopté un comportement dont la gravité justifie la sanction pécuniaire prononcée et qu’il soit écarté temporairement de la direction de toute entreprise en étant condamné à une faillite personnelle d’une durée de dix ans.

Par déclaration du 19 mai 2023, M. [R] a interjeté appel de cette décision, sollicitant son annulation et son infirmation.

L’affaire a été fixée à bref délai par avis du greffe du 10 juillet 2023 à l’audience du 20 septembre 2023.

L’appelant a signifié la déclaration d’appel par acte de commissaire de justice du 20 juillet 2023 remis à personne habilitée pour le compte de la SELARL [H], en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU [11].

L’appelant a notifié ses conclusions par voie électronique le 10 août 2023 et l’intimé le 10 septembre 2023. Le même jour, ce dernier a également notifié des conclusions d’incident soulevant la caducité de la déclaration d’appel en l’absence de prétentions déterminant l’objet du litige, auxquelles l’appelant n’a pas répondu.

Le dossier a été communiqué au ministère public qui, selon son avis du 14 septembre 2023, communiqué aux parties par voie électronique, a indiqué adhérer aux conclusions de l’intimé en sollicitant la confirmation de la décision entreprise.

Par ordonnance sur incident rendue le 21 février 2024, le président de la chambre commerciale a :

— déclaré irrecevable la demande de caducité de la déclaration d’appel,

— dit que les dépens de l’incident suivront le sort de l’instance d’appel,

— renvoyé l’examen de l’affaire au fond à l’audience de circuit court du 17 avril 2024.

Par ordonnance du 17 avril 2024, la procédure a été clôturée avec effet différé au 11 septembre 2024, l’affaire fixée à l’audience du 18 septembre 2024 et la décision mise en délibéré par mise à disposition au greffe le 27 novembre 2024, délibéré qui a ensuite été prorogé au 16 décembre 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Dans ses conclusions n°3 additives et récapitulatives notifiées par voie électronique le 4 septembre 2024, l’appelant demande à la cour de déclarer son appel recevable et bien fondé, infirmer le jugement dont appel en l’intégralité de ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

— dire qu’il n’a pas commis de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif,

En conséquence,

— rejeter en tout état de cause l’ensemble des demandes de la SELARL [H],

— condamner la SELARL [H] à lui payer la somme de 3 000 euros, en remboursement des frais irrépétibles, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient qu’il :

— n’a commis aucune quelconque faute de gestion de nature à engager sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif,

— que seules peuvent être relevées à son égard de simples négligences, imputables à son inexpérience et aux mauvais conseils prodigués par son expert-comptable,

— qu’il a de son côté investi tous ses fonds personnels pour essayer de sauver la société.

Dans ses conclusions d’intimée récapitulatives et responsives n°2 notifiées par voie électronique le 10 septembre 2024, l’intimée demande à la cour de:

— confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions,

— débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions en ce compris ses demandes au titre des frais irrépétibles et dépens,

— condamner M. [R] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— l’appelant se bornant à solliciter l’infirmation du jugement dont appel sans formuler aucune demande de débouté précise et relative soit à sa condamnation pécuniaire soit au prononcé de sa faillite personnelle, la cour n’est pas saisie de demande sur les sanctions prononcées,

— le jugement doit être confirmé en l’absence de prétentions déterminant l’objet du litige dans le dispositif des conclusions de l’appelant notifiées dans le délais légaux ne comportant aucune demande de débouté tendant au rejet de la condamnation pécuniaire ou de la faillite ;

—  les agissements fautifs de M. [R] ne relèvent pas d’une simple négligence au regard de leur ampleur, de leur durée et de leur gravité alors qu’il est un dirigeant averti pour avoir déjà fait l’objet d’une précédente mesure de liquidation judiciaire prononcée le 8 mars 2017 dans le cadre de la gestion d’une autre société,

— ces fautes de gestions ont généré une insuffisance d’actif,

— l’appelant ne sollicitant pas l’infirmation du chef de faillite personnelle dans le corps de ses conclusions, la cour n’est pas saisie de cette question et ne peut infirmer le jugement sur ce point,

— à titre subsidiaire, le prononcé de la mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans est justifié.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’absence de prétention déterminant l’objet du litige :

L’intimée soulève que la cour d’appel n’est saisie d’aucune prétention par l’appelant car dans le dispositif de ses conclusions il se borne à solliciter l’infirmation du jugement dont appel sans formuler aucune demande de débouté précise et relative soit à sa condamnation pécuniaire soit au prononcé de sa faillite personnelle.

L’appelant est taisant sur ce moyen, néanmoins la lecture du dispositif de ses conclusions met en lumière qu’il sollicite clairement l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions qui sont reprises littéralement, qu’il soit dit qu’il n’a pas commis de faute et que l’ensemble des demandes de l’intimée soient rejetées.

Le moyen développé par l’intimée est donc inopérant et la cour d’appel est bien saisie d’une demande d’infirmation du jugement critiqué en ce qu’il l’a condamné à une sanction pécuniaire et a prononcé une faillite personnelle à son encontre pour insuffisance d’actif, qui a opéré entière dévolution à son égard.

Sur la responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif :

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par le dirigeant de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui suppose l’existence d’un préjudice pour la société, une insuffisance d’actif, la caractérisation de la commission de fautes de gestion excédant la simple négligence à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée et la démonstration d’un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif constatée.

— sur l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire. Le passif postérieur non éligible au privilège de l’article L. 622-17 et le passif social postérieur ainsi que les frais liés à la procédure collective sont exclus du calcul, de même que ceux engendrés par une poursuite d’activité provisoire.

En l’espèce, au regard du rapport de situation établi par le mandataire liquidateur, l’actif de la société peut être retenu à la somme de 20 562,17 euros et son passif au titre des créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure collective à hauteur de 244 169,47 euros.

Le passif antérieur admis est donc supérieur à l’actif tel que chiffré à ce jour, l’insuffisance d’actif est par conséquent certaine et constitue le préjudice subi par la société et ses créanciers à hauteur de 223 607,30 euros, comme le conclut l’intimée et ne le conteste pas l’appelant, lequel ne présente aucune argumentation sur ce point.

— sur la matérialité des fautes de gestions

La faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité pour insuffisance d’actif doit avoir été commise dans l’administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d’une abstention. Elle doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l’exercice de ses fonctions et ne peut résulter d’une simple négligence. Un intérêt personnel n’est pas exigé.

En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d’elles soit également justifiée.

Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d’elles. La faute doit avoir seulement contribué à l’insuffisance d’actif. Il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage.

En l’espèce, en application de l’article L653-4 du code de commerce le tribunal a retenu les fautes de gestion suivantes :

— le défaut de déclaration de cessation des créances dans le délai légal,

— la carence comptable,

— la poursuite d’une activité manifestement déficitaire dans un intérêt personnel,

— le détournement d’actif,

— l’absence de tentative de recouvrement des créances de la société.

L’appelant conteste la matérialité de la carence comptable, de la poursuite abusive de l’activité de l’absence de recouvrement des créances et du détournement d’actif de la société qui lui sont reprochés et excipe de simples négligences n’étant pas de nature à engager sa responsabilité en ce qui concerne la tardiveté de la déclaration de l’état de cessation des créances et toute autre faute qui lui serait reprochée.

L’intimée estime que les fautes retenues sont constituées, outre celle d’avoir retenu le précompte salarial non évoquée par le premier juge, qu’elles excèdent la simple négligence de la part du dirigeant et qu’elles ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Elles seront examinées successivement.

— sur l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal

L’article L.631-4 du code de commerce prévoit que l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’appelant a déclaré l’état de cessation des paiements de sa société le 16 août 2019 en le datant au 31 juin 2019. Le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire du 21 août 2019 l’a fixé au 30 janvier 2019 soit six mois avant la date retenue par le dirigeant. En outre, le relevé de l’état des inscriptions tenu au greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis, ainsi que les déclarations de créances réalisées par les caisses de retraites lors de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire mettent en lumière qu’en réalité les difficultés financières et les impayés ont débuté dès 2017 sans que la trésorerie ne permette d’honorer le paiement des charges sociales. En outre, les salaires n’ont plus été payés à compter du mois de mai 2019 et des factures étaient impayées auprès de fournisseurs pour des montants de plus de 10 000 euros dès le mois de mars 2019.

Il résulte de ces éléments que l’état de cessation des paiements a été déclaré tardivement par le dirigeant qui a ainsi commis une faute de gestion antérieure au jugement d’ouverture.

— sur la carence comptable

Selon l’article L.123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Aux termes de l’article L.123-14 alinéa 1er du même code, les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

En l’espèce, l’intimée démontre en produisant la demande de communication de pièce signée par l’appelant le 23 août 2019 que les éléments comptables lui ont bien été réclamés. En outre, ce dernier est, quoi qu’il en soit, tenu de justifier du respect de ses obligations légales sur le plan comptable. Or, s’il communique des déclarations fiscales comportant les comptes de résultat et un bilan pour les exercices 2015/2016 et 2016/2017, il ne produit aucun document qui soit postérieur à cette date ni qui certifie de la sincérité de ses déclarations pour les exercices précédents. Enfin, il ne peut se dédouaner de toute responsabilité au motif qu’il n’avait pas accès à sa comptabilité qui était en possession de son comptable dans la mesure où il lui appartenait, en sa qualité de dirigeant, de veiller à la réalité et à l’exactitude de la comptabilité de la société qu’il gérait et qu’il n’a jamais justifié de la réalité de l’existence d’un tel comptable.

En ne s’acquittant pas de l’obligation mise à sa charge de tenir une comptabilité complète et régulière, l’appelant a commis une faute de gestion antérieurement au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

— sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

Il résulte de l’état des inscriptions tenu par le greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis et des déclarations de créances que dès la fin de l’année 2016 la société a été en difficulté pour payer ses charges sociales et fiscales. Il n’est pas contesté qu’elle n’était plus assurée à compter du mois de janvier 2019 et a cessé de payer les salaires dus à compter du 1er mai 2019. En outre, par procès-verbal de carence d’actif le mandataire judiciaire a relevé l’absence totale de stock et de matériel ayant une valeur marchande. Ce n’est pourtant que le 16 août 2019 que l’appelant à fait connaître ces difficultés.

Ainsi, en poursuivant l’activité de la société alors qu’il ne pouvait ignorer qu’elle n’était plus en mesure de faire face à ses charges et ne disposait plus d’actif disponible, l’appelant a commis une faute antérieure au jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

— sur l’absence de recouvrement des créances

L’étude des pièces communiquées par le mandataire judiciaire et notamment la liste des recouvrements et celle des factures adressées aux sociétés [8] et [9], met en lumière que la SASU détenait de nombreuses créances dont une s’élevant à 93 145 euros vis à vis de la première société ce qui correspond à près d’un quart de l’insuffisance d’actif et une autre à 25 478,04 euros vis-à-vis de la seconde, arriéré qui s’est formé dès 2016.

L’appelant ne peut se retrancher derrière le fait qu’il ait relancé verbalement et téléphoniquement à plusieurs reprises ses débiteurs pour affirmer avoir tenté de recouvrer ces créances dans la mesure où la corrélation entre l’ampleur des difficultés de l’entreprise avec le montant des sommes qui restaient dues aurait justifié la réalisation de démarches concrètes, par le bais d’un commissaire de justice dans l’intérêt de l’entreprise.

En ne tentant pas de recouvrer les créances que détenait la société il a commis une faute de gestion antérieure au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

— sur le détournement d’actif

Au terme des relevés bancaires de la société tels que communiqués à la procédure il apparaît que le dirigeant a bénéficié de deux virements, le 20 avril 2018 d’un montant de 14 500 euros et le 2 mai 2018 d’un montant de 44 500 euros et que de très nombreux retraits en espèces sont intervenus entre le 1er mars 2018 et le 31 décembre 2018 sur le compte de la société pour un montant total de 26 400 euros. Il est constant qu’à cette période la société n’était déjà pas en mesure de faire face à ses charges courantes, les créances des organismes sociaux et fiscaux n’étant plus honorées. L’appelant reconnaît que les sommes débitées sur le compte de l’entreprise ont été virées sur son propre compte, indiquant s’être ainsi remboursé d’une somme de 200 000 euros qu’il avait versé sur son compte courant d’associé à titre d’apport. Il ne produit néanmoins aucun élément démontrant ses allégations, comme il ne justifie pas de l’affectation à des démarches réalisées dans l’intérêt de la société des sommes prélevées en liquide ou de celles versées à la société [10] et à M. [T] [M] au bénéfice desquels les relevés bancaires de la société font apparaître des versements réguliers.

Il apparait ainsi que l’appelant a disposé volontairement du patrimoine de la société en fraude aux droits des débiteurs et notamment des organismes sociaux et fiscaux, sans aucune contrepartie alors que la situation financière de la société était déjà gravement obérée, commettant ainsi une faute de gestion antérieure au jugement d’ouverture.

— sur la retenue du précompte salarial

Le relevé de l’état des inscriptions tenu au greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis, ainsi que les déclarations de créances réalisées par les caisses de retraites lors de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire mettent en lumière que des impayés ont débuté dès 2016 concernant les charges sociales et fiscales.

L’appelant ne le conteste pas et l’intimée soutient que le reversement du précompte salarial constitue une mission de l’employeur qui est tenu de précompter la contribution salariale sur les rémunérations des salariés lors de chaque paie et de les reverser aux différents organismes sociaux, une omission constituant une faute de gestion et une contravention pénale.

Il est établi que l’appelant a ainsi commis une faute de gestion.

— sur leur caractère fautif excluant une simple négligence

Les six fautes de gestion ainsi retenues dépassent la simple négligence dans la mesure où l’appelant ne pouvait ignorer son obligation légale de tenir une comptabilité sincère et complète et de reverser aux organismes sociaux le précompte salarial. En effet il ne conteste pas avoir été entrepreneur et gérant de quatre autres sociétés depuis 1996. L’une d’entre elle, l’entreprise [7], a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire à compter du 8 mars 2017. Ainsi, ayant déjà été gérant d’une entreprise en difficulté et ayant participé au déroulement d’une procédure collective, il était nécessairement averti et sensibilisé aux conséquences et aux enjeux de la date de la déclaration de l’état de cessation des paiements, à l’importance de pouvoir justifier d’une comptabilité complète et sincère et, plus globalement, de pouvoir justifier du respect de ses missions de dirigeant.

Sur la poursuite de l’activité déficitaire de la société, il fait valoir d’une part que son comptable l’avait invité à poursuivre l’activité de la société en juillet 2019 lui assurant que les dettes sociales et fiscales ne représentaient pas un gros montant et, d’autre part, qu’il était en attente de paiement du solde des travaux réalisés sur certains chantiers et que des retenues de garantie restaient à encore à la disposition du liquidateur. Néanmoins, comme l’a relevé le premier juge, il n’est pas démontré que celui qu’il présente comme l’expert-comptable en charge des comptes de la société était contractuellement lié à cette dernière, qu’il avait bien ce statut et ces compétences et qu’il était habilité pour lui donner de tels conseils.

En outre, l’appelant ne démontre par aucune pièce probante la possibilité que des créances aient pu être honorées et que l’équilibre financier de la société soit rétabli alors qu’il ne justifie d’aucune démarche pour les recouvrer et qu’il ne pouvait valablement considérer que le montant des dettes de l’entreprise n’était pas important. Il sera, sur ce point, souligné qu’il ne conteste pas avoir été associé à hauteur de 40% du capital social de la société [8] dont il sera rappelé qu’elle était débitrice d’une créance s’élevant à 93 145 euros au bénéfice de la SASU. Il lui appartenait, en tant que dirigeant, de préserver le seul intérêt de cette dernière.

Enfin, alors que les pièces de la procédure et notamment les échanges de courriels avec M. [M], mettent en lumière qu’il ne pouvait ignorer que la situation financière de la société était en réalité obérée depuis au moins deux ans, des versements, virements et retraits de liquidités réalisés à partir du compte de la société ont été volontairement réalisés pour des montants importants qui ne peuvent caractériser une simple négligence.

Ainsi, le dirigeant de la société était averti et expérimenté dans cette fonction. Il avait déjà été concerné par une procédure de liquidation judiciaire. Il n’a néanmoins réalisé aucune démarche concrète pour éviter que le passif soit augmenté et, au contraire, a diminué l’actif de la société dans son propre intérêt. Il a privilégié l’intérêt d’une autre société au sein de laquelle il avait des parts et son intérêt personnel en toute connaissance de cause. Ces actes fautifs ont été accomplis pendant une durée significative et ont abouti à la liquidation judiciaire de la SASU. Il découle de ce qui précède que ces éléments suffisent à caractériser que les fautes de gestion commises excèdent une simple négligence, entraînant la responsabilité de l’appelant.

— sur le lien de causalité

Si la retenue du précompte salarial constitue une faute de gestion de la part du dirigeant, il n’apparaît pas que le lien de causalité entre ce fait et l’insuffisance d’actif soit démontré. En effet, les sommes dues aux organismes sociaux et fiscaux constituaient, dès leur exigibilité, une créance participant au passif de la société quelle que soit la date de leur versement. En l’absence de pénalités mises à la charge de la société à titre de sanction, il n’apparaît que le passif ait été augmenté. En conséquence, cette faute ne sera pas retenue comme ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

En revanche, les manquements fautifs constitués par la carence comptable, la poursuite abusive d’une activité déficitaire, la tardiveté de la déclaration de l’état de cessation des créances ont contribué à l’insuffisance d’actif en ce qu’ils n’ont pas permis que soient endiguées en temps utile les difficultés rencontrées par la société. Cette exploitation déficitaire s’est poursuivie pendant une période de trois ans du fait de l’inertie de son dirigeant et alors qu’il s’est abstenu de respecter ses obligations élémentaires. Conscient des difficultés que rencontrait la SASU, ce ne peut qu’être volontairement qu’il en a retardé la révélation afin de la maintenir en vie artificiellement. Ce faisant, il a différé l’ouverture de la procédure collective jusqu’à un stade où le redressement de l’entreprise était hors de portée. Le passif de la société se creusait, les dettes sociales et fiscales augmentant, alors que, les créances n’étant pas recouvrées et la trésorerie étant détournée, l’actif n’était pas réalisé et était diminué.

Ainsi, la conjonction de ces cinq fautes de gestion pendant plusieurs années, a contribué à la constitution et à l’aggravation d’un passif important.

Par conséquent les graves défaillances de l’appelant, excédant de simples négligences et antérieures au jugement d’ouverture, sont à l’origine de l’entier préjudice des créanciers de sorte que les conditions d’engagement de sa responsabilité pour l’insuffisance d’actif sont parfaitement réunies.

Sur la sanction :

Lorsque les conditions de l’action pour insuffisance d’actif sont réunies, le juge apprécie souverainement l’opportunité de la condamnation et le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l’entrepreneur, le plafond de la condamnation étant égal au montant de l’insuffisance d’actif, et non à la totalité du passif, sauf en l’absence d’actif.

Par application du principe de proportionnalité, il peut être tenu compte de la situation particulière du dirigeant et de ses facultés contributives dans l’appréciation de la sanction. Ainsi, le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant.

En l’espèce, il est établi que l’insuffisance d’actif s’élève désormais à la somme de 223 607,30 euros.

L’appelant ne communique aucune pièce afférente à sa situation financière, personnelle ou professionnelle actuelle qui permettrait le prononcé d’une sanction proportionnée. Il allègue avoir réalisé un apport personnel de 200 000 euros pour redresser l’entreprise mais n’en justifie pas. Il ne peut être ainsi considéré qu’il a fait preuve d’effort pour tenter de sauver son entreprise.

La gravité et les conséquences de son comportement, dirigeant averti, justifient sa condamnation en comblement de passif pour un montant de 180 000 euros, étant précisé que la différence entre la somme retenue en première instance au titre de l’insuffisance d’actif et celle retenue au terme de la présente décision s’élevant à 2 968,87 euros, elle n’est pas d’une ampleur de nature à justifier une diminution du montant de la sanction précédemment prononcée.

Sur la faillite personnelle :

L’article L. 653-1 du code de commerce dispose que lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant social qui a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements. Au terme de l’article L.653-4 du même code, il en va de même pour le dirigeant social qui a détourné tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Selon l’article L. 653-2 de ce même code, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

En l’espèce, le tribunal a prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans. L’intimée demande la confirmation de cette sanction professionnelle. L’appelant ne développe aucun moyen à l’appui de sa demande d’infirmation, il n’évoque même jamais le terme de faillite dans le corps de ses conclusions.

Or, en application de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties et le moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine le moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

A défaut pour l’appelant de développer un quelconque moyen de fait ou de droit à l’appui de la demande d’infirmation du chef de décision ayant prononcé une faillite d’une durée de dix ans à son encontre,la décision sera confirmée sur ce chef.

La décision déférée sera ainsi confirmée en l’intégralité de ses dispositions soumises à la cour.

Sur les autres demandes :

Succombant en son appel, M. [R] sera condamné à en régler les entiers dépens sur le fondement des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

L’équité commande par ailleurs de le condamner à payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel par le liquidateur judiciaire en qualités en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme allouée par le premier juge à hauteur de 2 000 euros étant confirmée.

La prétention du même chef présentée par M. [R] sera rejetée en ce qu’il succombe.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré dans l’intégralité de ses dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant,

Condamne M. [R] à régler les entiers dépens de l’appel ;

Condamne M. [R] à payer à la Selarl [H] en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU [12] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, conseillère faisant fonction de présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE