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03/12/2012

ARRÊT N°520

N° RG: 11/03644

XXX

Décision déférée du 14 Juin 2011 – Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN – 10/02497

M. Y

L E

(Me de LAMY)

C/

N H K

(SCP BOYER GORRIAS)

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TROIS DECEMBRE DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANT :

Monsieur L E

XXX

XXX

Représenté par M^e Bernard DE LAMY, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté par M^e Frédérique TURELLA-BAYOL, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE

INTIMÉE :

Madame N H K

XXX

XXX

Représentée par la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée par la SCP CAMBRIEL, DE MALAFOSSE, STREMOOUHOFF, GERBAUB COUTURE, avocats au barreau de TARN-ET-GARONNE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Septembre 2012, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A. MILHET, président, C. BELIERES, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

A. MILHET, président

C. FOURNIEL, conseiller

C. BELIERES, conseiller

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE- DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Mme N H K est propriétaire suivant acte notarié du 11 mars 2003 d’une maison d’habitation située à XXX) lieudit 'le Village’ cadastrée 1178 à XXX, contigüe à celle propriété de M. L E reçue en héritage de sa mère qui a fait procéder en 2009 à la réfection de sa toiture en établissant un débord de toit et en posant sur son immeuble des gaines et cablages pour l’implantation d’un système de climatisation de deux unités.

Par acte d’huissier du 4 août 2010 elle l’a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Montauban pour l’entendre condamner, sous astreinte, à supprimer les ouvrages illégalement implantés.

Par jugement du 21 avril 2010 cette juridiction a

— enjoint à M. E de supprimer le débord de sa toiture surplombant celle de l’immeuble de M^me H K et à supprimer les câbles gainés reliant les unités de climatisation à son immeuble courant sur le solin de l’immeuble figurant au dessous, sous peine d’astreinte provisoire de 50 € par jour de retard au cas d’inexécution dans un délai de six mois à compter de la signification de la décision

— dit que le mur séparant les parcelles appartenant respectivement à M^me H K et à M. E est présumé mitoyen

— débouté M. E de sa demande de suppression de l’avancée du toit et du garage appartenant à M^me H K

— débouté M. E de sa demande en suppression de la boîte aux lettres et fil téléphonique de cette voisine

— condamné M. E aux dépens de l’instance

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire et à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte du 21 juillet 2011, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. E a interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

M. E demande dans ses conclusions du 21 septembre 2012 d’infirmer partiellement le jugement et de

— dire que l’empiétement sur le dessus du bien de M^me H K remonte à plus de trente ans

— débouter M^me H K de sa demande de suppression du débord de toit

— constater qu’il a supprimé les câbles de gainage des unités de climatisation installés sur le solin du mur de M^me H K

En conséquence,

— débouter M^me H K de ses demandes de

* condamnation sous astreinte de suppression des câbles encastrés dans son mur

* remboursement des travaux de reprise de crépi à hauteur de 171,20 €

* remboursement des frais d’établissement du constat d’huissier du 17 février 2012 pour un montant de 380 €

* condamnation au paiement de la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et non respect du contradictoire

* condamnation au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M^me H K à supprimer le débord de la toiture de son garage et le débord de son solin surplombant la partie du mur mitoyen étant sa propriété, sous astreinte de 100 € par jour de retard

— condamner M^me H K à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les dépens d’appel à sa charge.

Au sujet du débord du toit, Il fait valoir que la réfection de sa toiture est intervenue en 2009, à l’identique du toit préexistant ainsi que certifié par l’entrepreneur de charpente qui y a procédé tout comme par l’entrepreneur de maçonnerie générale et qu’avant le début des travaux un débord de chevron en rive sur pignon était apparent, toutes attestations corroborées par celles de voisins résidant dans le quartier depuis plusieurs dizaines d’années.

Il explique qu’il est d’usage dans la région de construire des débords de toiture extrêmement étroits, que notamment celle du garage de M^me H K présente un débord de ce type.

Il souligne que la facture des travaux réalisées mentionne un simple nivelage de l’ensemble y compris coyaux et remplacement de lauses, la photographie ancienne produite par M^me H K démontrant que ces éléments étaient présents préalablement à l’exécution des travaux en façade de l’immeuble et qu’il n’existe pas de différence flagrante entre les photographies annexées au constat d’huissier de 2005 et celles annexées à celui d’octobre 2011 relativement aux bordures de toit.

Il ajoute que sa maison a plus de trente ans pour avoir été construite au début du XXème siècle sans qu’aucun remaniement de toiture n’ait été effectué avant les travaux litigieux, que son débord ne mesure pas plus de 7 centimètres, qu’il est destiné à éviter l’écoulement des eaux de pluie à l’intérieur des murs et constitue donc un ouvrage permanent ayant la nature de servitude continue au sens des articles 688 et 690 du code civil, de sorte qu’il bénéficie de la prescription acquisitive de ses auteurs.

Il souligne que, par sa nature même, le débord de toiture implique nécessairement une possession qui recouvre toutes les qualités nécessaires à l’usucapion : publique (le débord est visible de tous depuis sa pose), paisible (sa présence n’a pas été provoquée par violence) non équivoque (les propriétaires de la maisons se sont toujours comportés comme tels et le débord n’a jamais fait l’objet d’une quelconque ambiguïté car faisant partie du bien) continue et non interrompue, à titre de propriétaire puisque la toiture suit le sort de l’ensemble de l’immeuble.

Il en déduit que la prescription acquisitive de la servitude constitué par le débord du toit est acquise et doit lui profiter de sorte que M^me H K ne peut en obtenir la démolition de cet ouvrage.

Au sujet de climatisation, il indique que les unités et leur câblages ont été apposés sur la façade de sa propre maison, que la largeur des câbles d’environ 3 à 4 centimètres surplombait la toiture de M^me H K, mais qu’aujourd’hui il a fait creuser son mur et encastrer les gaines dans son épaisseur en exécution du jugement qui lui avait enjoint de les supprimer sans pour autant préciser leur mode de réalisation technique, de sorte que cette voisine ne peut plus exiger leur enlèvement d’autant que par courrier de décembre 2011 le conseil de M^me H K avait préconisé lui-même leur encastrement et que celle-ci ne s’est jamais manifestée pendant leur réalisation et a attendu leur achèvement pour les contester.

Il refuse de devoir indemniser M^me H K pour les dommages invoqués au niveau de son solin, en l’absence de tout lien de causalité démontré entre les travaux d’encastrement et la nécessité de devoir faire reprendre son crépi puisque les câbles ont été encastrés au dessus du solin.

Au sujet des empiétements de M^me H K sur son fonds, il accepte la qualification de mur mitoyen retenue par le tribunal mais maintient sa demande de démolition de l’excédent de débord de la toiture du garage et du solin de cette voisine dès lors que ces ouvrages sont plus larges que la moitié du mur de 15 centimètres, ainsi que confirmé par les constats d’huissier du 19 septembre 2005 et du 4 janvier 2012, sans qu’ait été obtenu son consentement ou celui de ses auteurs en violation des dispositions de l’article 657 et 662 du code civil

M^me H K conclut le 18 septembre 2012 en demandant de

— confirmer le jugement

A titre subsidiaire, si la cour ne qualifiait pas le mur de mitoyen, les demandes de démolition de M. E seront rejetées eu égard à la nature du mur qui est un mur de soutènement.

En toute hypothèse,

— condamner M. E à

* supprimer les câbles désormais encastrés dans le mur de M. E sous astreinte de 100 € par jour de retard

* supprimer les câbles toujours visibles à l’angle du bâtiment, sous astreinte de 100 € par jour de retard empêchant la surélévation de son immeuble

* lui payer la somme de 171,20 € en remboursement des travaux de reprise du crépis

* lui régler la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et non respect du contradictoire

* lui payer la somme supplémentaire de 3.000 € en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre 380 € au titre du contrat d’huissier du 17 février 2012

— mettre les entiers dépens d’appel à la charge de M. E.

Elle fait valoir qu’en vertu de l’article 552 du code civil la propriété du sol emporte celle du sous-sol et que le propriétaire peut s’opposer aux empiétements en surface

Au sujet du débord de toiture, elle estime être bien fondée à exiger la démolition de l’avancée du toit de l’immeuble de M. E qui surplombe son fonds.

Elle souligne que le procès- verbal de constat d’huissier du 24 octobre 2003 démontre qu’à cette date le débord de toit de son voisin n’existait pas alors qu’il est manifeste sur celui dressé le 21 mai 2010 qui établit que la toiture a été refaite à neuf.

Elle conteste la teneur et la valeur probante des attestations versées aux débats par M. E émanant tant d’entrepreneurs que de voisins en faisant remarquer que la toiture voisine n’était pas en lauzes mais en tuiles plates arrêtées en bordure du pignon du mur par du mortier de chaux reposant sur le mur, sans aucun débord possible, que seule les lauzes de rive latérales sur les parties latérales en façades sur le jardin E avaient un débord de toit en lauzes scellées notées sur la facture de M. A, que sur les photographies du constat d’huissier de 2003 aucun chevron n’était visible, signe de l’absence de débord de toit avant réfection, qu’il en va de même pour la photographie annexée au constat d’huissier de septembre 2005 qui montre que la toiture de l’immeuble E n’a aucun débord et que les tuiles sont fixées en bordure du haut du mur par une rangée de ciment.

Elle indique verser aux débats d’autre photographies de maisons du voisinage sans débord de toit, une attestation de l’artisan maçon couvreur intervenu sur sa propre toiture en 2004 qui atteste que la toiture I (devenue E) était en très mauvais état et qu’à cette époque il n’existait aucun débord du toit I comme le certifie également l’artisan intervenu en 2007 sur cette même toiture pour remplacer des tuiles cassées.

Au sujet des câblages de climatisation, elle précise n’avoir jamais demandé la suppression des unités de climatisation mais uniquement du câblage de ces appareils qui repose en partie sur le solin de son toit à la jonction des deux immeubles et qui empiète sur son fonds.

Elle indique avoir répondu favorablement à la demande d’autorisation de passage d’un ouvrier sur son toit en vue d’exécuter le jugement entrepris en mentionnant expressément dans son courrier du 13 décembre 2011 que c’était en vue de retirer les câbles avec constat de l’état de la toiture avant et après et éventuelle remise en état du solin et réserve sur son étanchéité et en attirant son attention sur le fait que les câbles ne devront pas être encastrés dans la première moitié basse du mur, ce qui l’empêcherait de réaliser toute surélévation de l’immeuble.

Elle affirme que le constat d’huissier du 17 février 2012 atteste d’une part que les câbles ont été encastrés dans son propre mur ainsi que le révèle la présence 'd’une saignée rebouchée puis un ensemble de fourreaux sortant de la façade côté jardin’ et d’autre part de ce que lors de ces travaux le crépis a été endommagé au niveau du solin et précise que les photographies annexées à ce contrat démontrent que les câblages ressortent encore à l’angle, au dessus de la partie de sa toiture, qui repose sur le mur mitoyen, de sorte qu’une partie de ces câbles est toujours au-dessus de sa toiture et qu’ainsi, en l’état actuel, elle ne peut toujours pas envisager de construire un étage ni de surélever son immeuble du fait de la présence de l’avancée des toits et des câblages.

Au sujet de son garage édifié au-dessus du mur séparatif des deux fonds, elle soutient que ce mur étant mitoyen dans son ensemble, son immeuble respecte les droits et obligations des parties qui sont toutes deux copropriétaires de la totalité de l’ouvrage.

Subsidiairement, elle fait valoir que ce mur est un mur de soutènement qui soutient ses terres et lui appartient donc exclusivement et en totalité de sorte que les constructions qui y sont adossées sont parfaitement régulières.

MOTIFS DE LA DECISION

En cause d’appel les dispositions du jugement qui ont rejeté la demande de M. E tendant à la suppression de la boîte aux lettres et fil téléphonique de M^me H K ne sont critiquées par aucune des parties, aucun moyen n’étant développé à leur sujet ; elle doivent être confirmées sans examen au fond puisque l’acte d’appel étant général la dévolution s’est opérée pour le tout en vertu de l’alinéa 2 de l’article 562 du code de procédure civile.

Seules restent litigieuses les dispositions relatives aux empiétements respectivement dénoncés par l’une et l’autre des parties.

Sur les empiétements dénoncés par M^me H K

En vertu des articles 544 du code civil la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ; aux termes de l’article 552 la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ; selon l’article 637 du code civil une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire.

Sur le débord de toiture

Le constat d’huissier dressé le 21 mai 2010 à la requête de M^me H K établit que la toiture de l’immeuble de M. E tout récemment refaite 'est construite en débordement du mur en surplombant la toiture de M^me H d’environ 30 centimètres'.

Celui dressé le 4 janvier 2012 à la requête de M. E constate que 'le débordement des tuiles de la maison E sur la toiture de M^me H est de 9,5 centimètres (chevron de rive inclus)'.

L’existence de ce débord, quelle que son ampleur réelle, est expressément admis par M. E qui, pour faire échec à la démolition exigée par sa voisine, se prévaut d’un dépassement de cette toiture antérieurement à sa réfection et qui existait depuis plus de trente ans.

Mais cette prétention doit être écartée pour des motifs de fait et aussi de droit.

En effet, divers éléments établissent l’absence de débord avant ces travaux de 2009.

L’une des photographies annexées au constat d’huissier dressé le 24 octobre 2003 à la requête de M^me H K à l’occasion d’un autre problème de voisinage démontre qu’à cette date aucun débord n’existait, comme le confirme l’agrandissement de cette photo versée aux débats.

La photographie basse de la page 5 et la photographie haute de la page 6 du constat d’huissier dressé le 19 septembre 2005 à la requête de M^me I, auteur de M. E, l’établissent également.

Les tuiles sont fixées en bordure du haut du mur par une rangée de ciment ; ce procédé constructif se retrouve, d’ailleurs, sur nombre de maisons voisines restées en l’état, ainsi que le confirme diverses photographies produites.

L’attestation du charpentier A indiquant que 'la réfection est intervenue à l’identique du toit préexistant’ et du maçon M. Z indiquant que 'sur la toiture de la maison de M. E un débord de chevron en rive sur pignon était apparent avant le début des travaux de réfection’ et de deux autres personnes M. C et M. D certifiant pour l’un que 'le toit de M. E possédait une avancée au dessus de la maison de M^me H’ et pour l’autre que ' le toit de M. E a toujours débordé au-dessus de la propriété de M^me F depuis plus de trente ans pour le moins’ sont dépourvues de valeur probante à cet égard.

Etablies pour les besoins de la cause, leur caractère général sans aucune indication d’ordre technique ou circonstanciée pour étayer ces affirmations, ne peut utilement contredire ni les attestations très précises d’autres artisans précédemment intervenus sur la toiture H K qui mentionnent pour celle de M. X 'avoir remis en état en 2004 cette toiture y compris le solin contre la maison de M^me I et avoir remarqué que le toit I était en très mauvais état. La bordure du toit ciment reposait en bordure du mur de la maison et s’effritait, aucun chevron n’était visible. A cette époque, il n’y avait aucun débord du toit I sur le toit H’ et pour celle de M. B 'avoir remplacé en 2007 les tuiles cassées en toiture de la maison de M^me H coté maison I. A cette époque j’ai remarqué que le toit I était à restaurer et que côté pignons, le toit s’arrêtait par une bordure maçonnée, de ce fait, il n’y avait aucun débord sur le toit H’ ni les données matérielles résultant des photographies annexées aux constats d’huissier dressés quelques années auparavant, à deux années d’intervalle, par chacun des propriétaires voisins et concordants.

En toute hypothèse, une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui.

Le propriétaire d’un terrain pouvant s’opposer à tout empiétement, même le plus minime, la demande de M^me H K de suppression du débord de la toiture voisine surplombant son propre immeuble doit être acceptée et le jugement confirmé sur ce point.

Sur les câblages de climatisation

Le constat d’huissier dressé le 21 mai 2010 révèle 'la présence d’un câblage qui part d’un climatiseur fixé sur la façade côté jardin, passe au dessus de la toiture de M^me H, et remonte sur la façade latérale E pour finir par pénétrer dans le mur. Les câbles d’alimentation sont sur le mur, protégés par une gaine plastifiée fixe. Au-dessus du toit ils sont simplement relevés par dix attaches ; l’empiétement de cette installation sur la limite séparative est d’environ 5 centimètres'.

L’existence de ce surplomb de câbles est expressément admis par M. E même s’il l’estime à environ 3 à 4 centimètres, de sorte que le premier juge a, à juste titre, ordonné leur suppression.

M. E ne peut prétendre avoir, depuis lors, fait cesser cet empiétement .

Le constat d’huissier dressé le 17 février 2012 révèle que les câbles ont été encastrés dans cette façade latérale E qui présente 'une saignée rebouchée puis un ensemble de fourreaux sortant de la façade côté jardin’ ainsi que démontré par l’examen de neuf des photographies annexées.

Mais la sortie de ces câbles en façade arrière continue de surplomber la toiture de M^me H qui dans son extrémité déborde sur une partie de la largeur du mur mitoyen séparatif des deux fonds et interdit par la même toute possibilité d’exhaussement.

En effet, les deux parties s’accordent en cause d’appel pour reconnaître une nature mitoyenne au mur construit le long de la ligne divisoire des deux fonds, coté jardin.

Or le droit de faire rehausser le mur mitoyen accordé par l’article 658 du code civil a tout copropriétaire est un droit absolu dont il peut user dans son intérêt exclusif, sans requérir l’autorisation préalable du voisin, dans la seule limite de l’abus qui résulterait de son intention de nuire.

De même, l’encastrement des câbles sur la façade latérale E est de nature à faire échec à toute surélévation de la construction de M^me H K reposant sur ce mur resté privatif au-delà de l’héberge, alors que la faculté pour elle prévue par l’article 661 du code civil d’en acquérir la mitoyenneté est un droit discrétionnaire et absolu, soumis à la seule condition de payer le prix de cette mitoyenneté à acquérir.

M. E ne peut, à cet égard, se prévaloir d’un accord donné par le conseil de M^me H K à son propre conseil dès lors que ce courrier du 13 décembre 2011 se borne à autoriser le passage des ouvriers sur sa toiture pour 'retirer les câbles’ et mentionne expressément 'j’attire votre attention sur le fait que les câbles ne devront pas être encastrés dans la 1^re moitié basse du mur, ce qui empêcherait M^me H K de réaliser toute surélévation de son immeuble.. Le plus simple et pour éviter tout litige il serait préférable que M. E supprime définitivement tout passage de câbles au -dessus du toit de ma cliente pour les faire passer dans les combles puis les faire sortir ou les encaster en façade de son immeuble jusqu’aux moteurs de climatisation'.

Les travaux effectués depuis le jugement ne peuvent, dès lors, être considérés comme satisfactoires de sorte que cette décision doit être confirmée sur ce point.

*

Le point de départ de l’astreinte prescrite par le premier juge pour la suppression de ces deux types d’empiétements doit, toutefois, être reporté à l’expiration d’un délai de six mois à compter de la signification de l’arrêt, puisque le jugement n’était pas assorti de l’exécution provisoire.

M. E sera, ainsi, condamné à supprimer le débord de sa toiture surplombant celle de l’immeuble de M^me H K et les câbles gainés reliant les unités de climatisation, qui couraient initialement sur le mur E et sur le solin de l’immeuble de M^me H K et donc en surplomb de celui-ci et qui sont désormais encastrés dans le mur de M. E mais toujours visibles à l’angle du bâtiment, dans le délai de six mois à compter de la signification du présent arrêt sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard durant une période maximale de 4 mois à l’issue de laquelle elle pourra être liquidée et une nouvelle astreinte sollicitée, au besoin.

Sur les dégâts occasionnés

Le constat d’huissier dressé le 17 février 2012 à la requête de M^me H K note que 'Sur la toiture Ramon, je constate que la partie alu du solin est apparente et à nu et n’est pas recouverte d’un quelconque enduit.Le long des tuiles du fâite de la toiture, je constate une trace blanchâtre sur l’enduit de la maison E. M. G, artisan, m’indique qu’il s’agit des traces laissées par l’enduit qu’il avait posé par dessus la pièce alu du solin pour en assurer l’étanchéité’ ainsi que 'la présence dans les combles de l’immeuble de cette dernière de débris de crépis en bordure du mur, que la poutre présente des traces d’auréole, que le jour est visible tout au long de la façade E au niveau de l’emplacement de la partie en aluminium du solin.'

Dans son courrier du 13 décembre 2011 le conseil de M^me H K avait pourtant attiré son attention sur 'une éventuelle remise en état du solin et réserve sur son étanchéité en cas de dégradation du fait des travaux'.

Cette dernière est ainsi bien fondée à réclamer réparation des dégradations occasionnés sur son crépis à l’occasion des travaux réalisés par M. E sur son propre fonds qui excèdent les inconvénients normaux de voisinage qui s’élèvent suivant devis du 28 février 2012 et facture correspondante acquittée du 25 mai 2012 à la somme de 171,20 € pour 'repose du crépis en deux passes du solin à l’identique’ qui, conformément à l’article 1153-1 du code civil porte intérêts au taux légal à compter de ce jour.

Sur les débordements sur le mur séparatif des parcelles dénoncés par M. E

Chacune des parties accepte la qualification de mur mitoyen retenue par le tribunal pour le mur séparatif en pierres sèches des parcelles propriété de M. E (1177) et de M^me H K (1180 et 1181), ainsi que déjà noté.

En cause d’appel M. E limite ses prétentions relatives à la suppression d’ouvrages de M^me H K 'au toit de son garage', ainsi qu’expressément indiqué à la page 15 de ses conclusions, à l’exclusion du toit de son immeuble (formant en partie arrière l’auvent de sa terrasse, en prolongation du toit d’origine, posé sur une partie du mur séparatif des deux fonds) en ce qu’il s’appuie 'sur le mur mitoyen étant également étant sa propriété’ ainsi que précisé à la page 16 des mêmes conclusions et repris dans le dispositif qui demande la 'suppression du débord de la toiture de son garage…. surplombant la partie du mur mitoyen'.

Ce garage est situé en fond de parcelle.

Les photographies annexées aux pages 7 et 11 du constat d’huissier dressé le 22 mai 2010 à la requête de M^me H montrent clairement la configuration des lieux, étant précisé que le dernier cliché a été pris à la demande de M. E lui-même présent lors du constat.

Elles établissent qu’au delà de la hauteur du mur mitoyen, le garage est adossé au mur édifié au dessus de ce mur mitoyen sans dépasser son axe médian puisque l’huissier mentionne que 'le mur latéral du garage repose sur 20 centimètres sur la séparation mesurant environ 0,52 centimètres'.

Cet exhaussement du mur mitoyen que l’article 658 du code civil autorise, réalisé avec des matériaux identiques ou différents et sur tout ou partie de l’épaisseur, est régulier dès lors qu’il ne dépasse pas la totalité de l’épaisseur du mur même en intégrant le débord des tuiles du toit qui selon le constat d’huissier dressé le 4 janvier 2012 à la requête de M. E serait de 9 à 12 centimètres, de sorte qu’il ne provoque aucun empiétement sur le fonds privatif du voisin.

*

Dans les motifs de ses conclusions et notamment à leur page 16 et dans son dispositif et notamment la page 17, M. E vise également le solin de M^me H K 'dont le débord surplombe la partie du mur mitoyen’ .

Au vu des photographies annexées à la page 9 du constat d’huissier du 4 janvier 2012 il s’agit du solin de la toiture de la maison de M^me H K, à l’autre extrémité du mur mitoyen.

L’huissier note qu’à cet endroit là, le mur mitoyen en pierres sèches fait 54 centimètres (page 2) et 50 centimètres (page 8) de large, que l’avancée du toit de M^me H K au-dessus de sa terrasse s’appuie sur ce mur à 25 centimètres et que le solin déborde de 15 centimètres de l’axe médian du mur mitoyen.

Ce solin en mortier de ciment est un ouvrage léger qui n’est pas de nature à mettre en cause la solidité du mur mitoyen ni à nuire aux droits du voisin ; sa présence n’excède pas le droit d’usage reconnu par l’article 657 du code civil à tout copropriétaire, d’autant que le débord partiel de la toiture elle-même sur le mur mitoyen n’est plus critiqué par M. E devant la cour.

Sur les demandes annexes

La résistance à une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que si le demandeur a agi avec intention de nuire, légèreté blâmable ou a commis une erreur équivalente au dol, tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce ; il semble plutôt que M. E se soit mépris sur l’étendue de ses droits ; la demande reconventionnelle en dommages et intérêts présentée par M^me H K doit, dès lors, être rejetée étant par ailleurs souligné que les échanges de conclusions et pièces entre parties ont eu lieu en temps utile puisque l’ordonnance de clôture a été rendue le 25 septembre 2012 de sorte que celle-ci est mal fondée à invoquer un quelconque préjudice pour avoir reçu de son adversaire des conclusions et pièces en date du 27 août 2012 auxquelles elle a d’ailleurs répondu.

M. E qui succombe dans ses prétentions supportera la charge des dépens de première instance et d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M^me H K une indemnité de 2.500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel en ce compris le coût du constat d’huissier du 17 février 2012, complémentaire à celle déjà octroyée de ce chef par le premier juge.

PAR CES MOTIFS

La Cour

— Confirme le jugement.

hormis en ses dispositions relatives aux modalités de l’astreinte.

Statuant à nouveau sur le point infirmé et y ajoutant,

— Fixe le point de départ de l’astreinte provisoire ordonnée par le premier juge au titre du débord de la toiture à l’expiration d’un délai de six mois à compter de la signification de l’arrêt, et pour une durée de quatre mois à l’issue de laquelle elle pourra être liquidée et une nouvelle astreinte sollicitée, au besoin.

— Condamne M. L E à supprimer les câbles gainés reliant les unités de climatisation, qui couraient initialement sur le mur E et sur le solin de l’immeuble de M^me H K et donc en surplomb de celui-ci et qui sont désormais encastrés dans le mur de M. E mais toujours visibles à l’angle du bâtiment, dans le délai de six mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard durant une période maximale de 4 mois à l’issue de laquelle elle pourra être liquidée et une nouvelle astreinte sollicitée, au besoin.

— Condamne M. L E à payer à M^me N H K les sommes de

* 171,20 € à titre de dommages et intérêts pour les dégradation causées, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

* 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute M^me N H K de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive et non respect du principe du contradictoire.

— Déboute M. L E de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés.

— Condamne M. L E aux entiers dépens d’appel.

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP BOYER & GORRIAS.

Le greffier, Le président,