R.G. N° 11/01348

AME

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

la SCP GRIMAUD

M^e RAMILLON

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE X

2EME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU MARDI 27 MAI 2014

Sur déclaration de saisine en date du 10 mars 2011 ensuite d’un arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 4 janvier 2011 faisant suite à un arrêt de la Cour d’appel de X en date du 5 septembre 2009 ensuite de l’appel d’un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de BOURGOIN-K le 5 avril 2007

APPELANT :

Monsieur AK H

XXX

Mozas

38300 BOURGOIN-K

Représenté par M^e Alexis GRIMAUD de la SCP GRIMAUD, avoués près la Cour d’Appel de X jusqu’au 31/12/2011 puis avocats au barreau de X, postulant et par M^e AA-Josephe CLARET, avocat au barreau de BOURGOIN-K, plaidant

INTIMEE :

Madame P Y

XXX

38300 BOURGOIN-K

Représentée par M^e AA-France RAMILLON, avoué près la Cour d’Appel de X jusqu’au 31/12/2011 puis avocat au barreau de X, postulant et par M^e Bernard GALLETY, avocat au barreau de CHAMBERY, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis CAVELIER, Président,

Madame AO-AA ESPARBÈS, Conseiller,

Monsieur Jean-Christophe FOURNIER, Conseiller,

Assistés lors des débats de Monsieur Hichem MAHBOUBI, Greffier.

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Avril 2014

Madame AO-AA ESPARBÈS, Conseiller, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu à l’audience de ce jour.

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES:

Par jugement du 5 avril 2007, statuant dans le cadre d’une action en négation de servitude intentée par M^me P Y à l’encontre de M. AK H qui avait obtenu au possessoire la libération du passage litigieux par un jugement du tribunal d’instance du 14 décembre 2004, le Tribunal de grande instance de Bourgoin-K :

— a dit que la Commune de Bourgoin-K est propriétaire du chemin rural dit de 'Saint-Barthélémy’ (sur lequel aboutit le passage discuté),

— a dit que les parcelles cadastrées AB 385 et 387 situées à Bourgoin-K propriété actuelle de M. H ne bénéficient pas d’une servitude conventionnelle de passage, ni d’une servitude par destination du père de famille, ni d’une servitude pour cause d’enclave, sur la parcelle 284 propriété actuelle de M^me Y,

— en conséquence, a débouté M. H de l’intégralité de ses demandes,

— a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision,

— a rejeté toute demande plus ample ou contraire,

— et a condamné M. H aux dépens.

Appel a été interjeté par M. H par déclaration du 11 mai 2007.

Par arrêt du 8 septembre 2009, la première chambre civile de la présente Cour d’appel a confirmé le jugement en toutes ses dispositions, et appliqué l’article 700 du Code de procédure civile.

M. H a formé un pourvoi contre l’arrêt.

Par décision du 4 janvier 2011, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt d’appel, sauf en ce qu’il a dit que la commune de Bourgoin-K est propriétaire du chemin rural dit de Saint-Barthélémy, au motif que la Cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile lorsqu’elle a dit, en retenant que M. H ne produisait pas d’autre titre que ceux versés en première instance, qu’il ne bénéficiait pas d’une servitude conventionnelle opposable à M^me Y, « sans s’expliquer sur le moyen des conclusions de M. H tendant à démontrer que l’acte de partage du 3 septembre 1867 avait créé une servitude opposable à M^me Y ».

Par acte du 10 mars 2011, M. H a saisi la présente Cour de renvoi. L’affaire a été distribuée à la seconde chambre civile.

Une ordonnance juridictionnelle du conseiller de la mise en état du 8 novembre 2011 a désigné M. J en qualité d’expert avec mission, en substance :

— de dire si l’accès des parcelles AB 385 et 387 appartenant à M. H peut se faire par un passage suffisant sur la parcelle 114 appartenant à M. et M^me AI D, et dans l’affirmative de proposer un tracé et une assiette,

— dans la négative, après avoir constaté l’état d’enclave, de déterminer le passage le moins dommageable et le plus court pour accéder à la voie publique.

L’expert a déposé le 24 août 2012 son rapport d’expertise duquel il résulte :

— que l’accès des parcelles AB 385 et 387 appartenant à M. H ne peut pas se faire par un passage suffisant sur la parcelle AB 114 appartenant à M. et M^me D,

— que, après constatation de l’état d’enclave, le passage proposé le moins dommageable et le plus court pour désenclaver la propriété de M. H parcelles AB 385 et 387 consiste en l’instauration d’une servitude de passage tous temps tous usages d’une surface de 46 m2 sur la parcelle AB 284 appartenant à M^me Y.

Par ses écritures du 7 février 2013, M. H demande à la Cour de renvoi:

— d’homologuer le rapport de M. J,

— de juger que les parcelles lui appartenant AB 385 et 387 sont enclavées et doivent bénéficier d’une servitude légale de passage tous temps tous usages qui s’exercera sur la propriété de M^me Y cadastrée 284 sur une surface de 46 m2 et selon le tracé établi sur le plan joint au rapport d’expertise,

— de dire que cette enclave n’est pas volontaire,

— de dire que la configuration des lieux ne permet pas et ne permettait pas à l’époque de la division de la parcelle D un accès par le Nord de ses parcelles actuelles,

— de dire que M. H et avant lui ses auteurs ont prescrit l’assiette de cette servitude par plus de trente ans d’usage continu,

— de dire qu’en conséquence, aucune indemnité ne pourrait être réclamée par M^me Y au titre de l’enclave,

— de débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes,

— à titre subsidiaire :

— de dire que ses parcelles bénéficient d’une servitude conventionnelle résultant du partage de 1867 ou d’une servitude par destination du père de famille,

— de condamner M^me Y à lui payer 8.000 euros à titre de dommages-intérêts ainsi qu’une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— et de la condamner aux entiers dépens qui comprendront l’intégralité des frais d’expertise dont distraction au profit de la Scp Grimaud.

Par conclusions du 7 janvier 2013 et au visa de l’article 1^er du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les articles 544, 545, 647, 682, 684, 691, 694, 712, 2228 et suivants et 2262 du code civil, M^me Y demande à la Cour :

— à titre principal :

— de confirmer le jugement entrepris,

— de constater que les parcelles '285 et 287' [lire 385 et 387] présentent un état d’enclave provenant de la division d’un fonds de plus grande étendue résultant de l’acte de partage du 9 juillet 1983,

— de constater que cet état d’enclave présente un caractère volontaire opposable à M. H dont l’auteur direct a négligé de prévoir avec le co-partageant le passage nécessaire au désenclavement et a laissé son co-partageant édifier des ouvrages et réaliser des aménagements rendant moins commode et plus difficile le désenclavement en empruntant l’autre fonds issu de la division,

— de juger que la possibilité matérielle de réaliser le désenclavement sur l’autre fonds issu de la division doit être appréciée au jour de celui-ci,

— de constater la possibilité matérielle de réaliser un accès sur la route de Mozas au jour de l’acte de partage du 9 juillet 1983,

— ce qui exclut une servitude de passage pour les parcelles '285 et 287' [lire 385 et 387] sur le fonds d’autrui,

— de juger encore que sa parcelle 284 n’est pas grevée d’une servitude conventionnelle de passage au profit des parcelles 385 et 387 par le seul effet de l’acte du 31 août 1999 publié le 4 novembre 1999 qui est affecté sur ce point d’une erreur manifeste commise par le notaire rédacteur M^e Dutheil,

— de juger que la mention contraire figurant dans l’acte est inopérante et de nul effet,

— d’ordonner la publication d’une mention rectificative aux frais de M. H,

de juger encore que les conditions de la prescription acquisitive de l’assiette du passage ne sont pas remplies,

— de juger que l’acte de donation-partage du 3 septembre 1867 lui est inopposable à défaut de preuve de sa publication,

— de juger encore que la servitude de passage qui aurait été constituée par cet acte était déjà éteinte par non-usage trentenaire à la date de la vente du 27 janvier 1898,

— de juger encore que le bénéficiaire de la servitude de passage qui aurait été constituée par la donation-partage de 1867 y avait renoncé lors de l’acte de vente du 9 novembre 1942,

— par conséquent, de juger que sa parcelle 284 n’est pas grevée d’une servitude conventionnelle de passage au profit des parcelles voisines 385 et 387 par l’effet de la donation-partage du 3 septembre '1967' [lire 1867],

— de juger encore que l’existence d’une servitude ne peut résulter d’un prétendu aveu du propriétaire du fonds servant, d’ailleurs non établi en l’espèce,

— de rejeter la demande de M. H en dommages-intérêts non fondée et partiellement irrecevable car dépourvue de lien avec ses prétentions principales,

— de rejeter également la demande de M. H fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire,

dans le cas où la Cour dirait que les parcelles '285 et 287' [lire 385 et 387] peuvent bénéficier de la servitude légale de passage sur le fonds d’autrui en homologuant le rapport d’expertise judiciaire, particulièrement le plan topographique annexé daté du 31 mai 2012 :

— de juger que M. H devra lui verser une indemnité proportionnée au dommage résultant de la servitude,

— avant-dire droit sur le montant de l’indemnité, d’ordonner un complément d’expertise en donnant notamment mission à l’expert de produire un avis motivé sur l’incidence de l’assiette de la servitude de passage sur l’étendue du droit de construire sur l’ensemble du tènement immobilier lui appartenant au regard des règles d’urbanisme applicables sur le territoire communal et plus généralement sur les contraintes et inconvénients de toute nature pouvant en découler,

— de mettre l’avance des frais d’expertise à la charge intégrale de M. H,

— de surseoir à statuer sur le montant de l’indemnité dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise,

— en tout état de cause :

— de condamner M. H à lui verser 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— et de le condamner aux dépens d’appel et de dire que ceux-ci seront recouvrés au profit de M^e Ramillon.

La clôture de la procédure a été prononcée le 18 février 2014.

MOTIFS :

I ' SUR LE TITRE DU DROIT DE PASSAGE :

M. H sollicite principalement la reconnaissance d’un état d’enclave de son fonds (385-387), en l’absence de servitude conventionnelle qu’il revendique à titre subsidiaire seulement par suite du partage de 1867 ou encore par destination du père de famille.

M^me Y s’oppose à tout droit de passage au visa de l’origine volontaire de l’enclave du fonds de M. H et de l’inexistence d’une servitude conventionnelle qui lui serait opposable et qui se serait en tous cas éteinte par non-usage ou renonciation.

Sur les actes notariés :

1 – L’acte du 31 août 1999 publié le 4 novembre 1999 constitue le titre de propriété de M. H. Il mentionne en page 10 un 'rappel de servitudes’ et notamment un paragraphe 1°) qui stipule : 'Ainsi qu’il a été dit ci-dessus, l’accès à l’immeuble présentement vendu s’effectue sur la parcelle cadastrée section XXX. L’assiette de cette servitude figure en teinte rose sur le plan ci-annexé. Cette servitude est contenue aux termes de l’acte reçu par M^e Désiré Pichat notaire à Bourgoin le 25 février 1956 sus relaté dans l’origine antérieure et telle qu’elle résulte de l’acte du 9 novembre 1942 ci-après relaté : 'Avec cet immeuble toutes ses aisances, appartenances, dépendances, droits de passage et tous autres droits actifs quelconque attachés, sans exception ni réserve et tel qu’il figure sur le plan qui est demeuré annexé à la minute d’un contrat de vente consenti par M. et M^me I à M. et M^me Y ci-après nommés reçu par M^e Valancogne notaire susnommé le 9 novembre 1942 transcrit au bureau des hypothèques …'

L’acte notarié du 25 février 1956, qui porte cession de M. I à M. AE D, stipule aussi le rappel de la clause de l’acte de 1942.

Or, outre le fait que le titre de propriété de M^me Y, supposé être le fonds servant, ne comporte aucune mention de ladite servitude, ce qui fait douter de la nature conventionnelle du passage, la lecture de l’acte du 9 novembre 1942 portant vente par M. I à M. AM Y (père de M^me P Y) conduit à considérer comme erroné le rappel prétendu de la servitude de passage sur le titre de propriété de M. H.

En effet, comme l’a d’ailleurs souligné l’expert judiciaire (page 21 de son rapport) qui a exactement analysé les clauses de l’acte de 1942, et comme l’a dit aussi la Sarl Abaque géomètre dans son avis du 28 février 2005, les parties à cet acte ont entendu réserver un passage au profit du fonds actuellement propriété de M^me Y et non pas au profit de l’actuel fonds de M. H, qui est stipulé comme porteur de la servitude. Ladite servitude s’expliquant parfaitement par le fait qu’à l’époque les parcelles Y se trouvaient de part et d’autre de la 'réserve I’ (sur laquelle se trouve désormais le fonds H), et devaient pouvoir se rejoindre par un passage.

En dépit de cette erreur, reconnue par M^e Champault successeur de M^e Dutheil et Pichat dans son courrier du 22 août 2003 réitéré le 21 novembre 2005, M^me Y n’est pas fondée à réclamer une rectification de l’acte notarié de 1999, dès lors que M. H revendique légitimement le même passage, sur le fondement du titre légal de l’état d’enclave, ainsi qu’il sera jugé ci-après, et que par ailleurs, M. H a initié une action en responsabilité notariale.

2 – Quant à l’acte notarié du 3 septembre 1867 portant donation-partage entre les enfants S par les époux R S, il a constitué 8 lots.

M. H indique que le 4è lot attribué à AO-AA S épouse F est aujourd’hui propriété de M^me Y et que le 5è lot attribué à AC S est sa propriété, et que l’acte a établi une servitude de passage sur le lot n°4 au profit des lots n°3 et 5, 'pour accéder au petit chemin qui se trouve au midi'.

M^me Y fait valoir que l’acte lui est inopposable pour n’avoir pas été publié. Une mention d’enregistrement à la date du 6 septembre 1867 semble figurer sur la dernière page de l’acte.

En tous cas, les déductions opérées par M. H sont contredites par l’avis de M. G, qu’il a lui-même communiqué. L’expert judiciaire ingénieur géomètre avait, à l’époque où l’acte de partage de 1867 n’avait pas encore été retrouvé par le service des archives, analysé que les deux fonds litigieux provenaient plutôt d’une même terre attribuée à T S, auteur commun entre les parties. M. H fait plaider que les clauses de l’acte de 1867, depuis retrouvé, contredisent cet avis et lui assurent un passage conventionnel. En réalité, comme l’indique M^me Y, la lecture de l’acte, et notamment la situation des lots, ne permettent pas de conclure avec certitude à la correspondance avec le passage litigieux de ce passage 'au midi', qui peut tout aussi bien viser la servitude sur le fonds H au profit du voisin situé plus à l’Est (461).

M. H ne peut revendiquer aucun droit de passage conventionnel.

Sur la destination du père de famille :

Les articles 692, 693 et 694 du code civil sont invoqués par M. H pour fonder son droit de passage.

M. H soutient au visa de l’examen de l’acte de 1867 et des actes subséquents jusqu’à son acquisition en 1999 que le passage existait déjà au profit du propriétaire unique initial des fonds le sieur S ; que certes l’article 692 dispose expressément que 'la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes’ ce que n’est pas une servitude de passage, mais que la jurisprudence constante permet de constituer une servitude de passage par destination du père de famille lorsqu’existent des signes apparents de servitude qui ne sont pas contredits par les dispositions de l’acte de division du fonds, ce qui est selon lui le cas de l’espèce.

Pour autant, l’article 693 du code civil dispose 'qu’il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude'.

Si la première de ces conditions est effective pour le litige (les fonds H et D sont bien issus d’une même propriété d’origine), M^me Y expose à juste titre que la preuve n’est pas rapportée de l’existence d’un aménagement matériel ou ouvrage particulier à l’ancienneté démontrée, la seule existence d’un espace libre entre des bâtiments ne pouvant à lui seul constituer ce signe.

Il est ajouté qu’il n’est pas démontré que la situation actuelle de laquelle résulte la servitude a été générée par le propriétaire initial.

En effet, il est démontré par les pièces versées au dossier, examinées ci-après, que la servitude a existé de tous temps au profit du fonds D avant même sa division. Ce n’est donc pas la division du fonds D, dont partie a été vendue à M. H, qui a suscité le passage revendiqué.

Sur l’enclave :

Il est constant que la propriété H tirée de l’acte du 31 août 1999 (vente de M^me D veuve C à M. H) provient d’un acte de partage familial du 9 juillet 1983, qui a intéressé les parcelles 385-387 (actuelle propriété de M. H) et celles 386, 388 et 114 (restées actuelle propriété D).

Pour autant, M^me Y ne peut pas opposer un état volontaire d’enclave à M. H, en application des dispositions de l’article 684 alinéa 1 du code civil, qui doivent certes être appréciées au jour de la division comme elle le rappelle ['Si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange ou de tout autre contrat,le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes'].

En effet, M. H a continué d’utiliser le passage de l’impasse au Sud (celui qu’il revendique actuellement sur la parcelle 284 de M^me Y) existant à l’époque, et que ce sont les autres propriétaires D qui ont organisé l’accès par le Nord de leurs parcelles restantes 386, 388 et 114, en opérant d’importants travaux destinés notamment à supprimer talus et taillis pour assurer leur nouvelle desserte sur le chemin de Mozas.

L’état d’enclave volontaire n’aurait pu être opposé par M^me Y qu’aux consorts D si ceux-ci avaient aussi réclamé un passage sur sa parcelle, mais pas à M. H qui a continué d’user du passage déjà existant.

Il est en effet suffisamment établi par les éléments versés au dossier que l’actuelle propriété H et avant elle la propriété D a toujours bénéficié d’un accès vers le chemin de l’Eglise par le passage sur la parcelle 284 Y aboutissant au chemin rural dit de Saint-Barthélémy, passage identifié par l’expert judiciaire M. J comme étant 'le passage de l’impasse au Sud'.

M. H O ainsi des témoignages de M. AI D né en 1950, de M^me V W née en 1950, de M^me C née D née XXX, de M^me B née en 1980, de M^me AG S née XXX, qui attestent par des déclarations circonstanciées d’un usage notamment dès leur enfance, personnel, quotidien et courant dudit passage constituant le seul accès à l’ancienne maison D actuelle propriété H, ainsi que de l’impossibilité à l’époque d’un accès de cette propriété vers le chemin de Mozas en direction du Nord, lequel n’a été opéré, ainsi qu’il a été dit précédemment, que par les travaux qui ont fait suite au partage de 1983, aussi attestés par l’entrepreneur M. E qui a cassé ce talus sur sa hauteur de 2m pour pratiquer la sortie du chemin de Mozas au profit des actuelles parcelles D 114, 386, 388.

Les témoignages produits par M. H sont corroborés par des photographies, tant anciennes (certaines sont datées de 1964, 1968) que récentes, qui visualisent l’accès de la propriété D devenue pour partie propriété H et l’état initial de la partie Nord de la parcelle D constituée du talus empêchant tout accès sur une voie publique.

M^me Y conteste ces éléments.

Elle O des attestations qui pour l’essentiel évoquent un portail en bois fermant le chemin sans plus d’éléments circonstanciés sur l’existence ou non d’un passage immémorial, de sorte que ces attestations ne suffisent pas à contredire les témoignages fournis par M. H.

M^me Y fait aussi état du pré-rapport d’expertise de M. A, expert judiciaire chargé initialement avant son décès d’une mesure d’instruction dans le cadre de la procédure parallèle initiée en référé par M. H en 2009 à l’encontre de ses autres voisins notamment M. et M^me AI D, qui note que la grande parcelle d’origine D disposait d’un accès sur le chemin de Charbonnières (ou de Mozas) dans la partie Nord.

M^me Y n’en a apporté aucune preuve patente.. Une telle éventualité autorise en tous cas que, à compter de 1956 (acquisition D), le passage litigieux existait bien comme seul accès ainsi que l’ont confirmé les témoins sus-visés.

De plus, l’ensemble des techniciens ayant visualisé les lieux, ont constaté que du fait de la pente du terrain et de la longueur vers le chemin de Mozas, l’accès à la voie publique du fonds H, situé en contrebas de la nouvelle maison Colomb, ne peut s’effectuer que par la parcelle 284 de M^me Y.

L’ancienneté du passage litigieux, dont M^me Y ne démontre pas l’extinction par non-usage ou par renonciation, et le fait qu’il ne résultait pas seulement de simple tolérance comme elle le soutient aujourd’hui, est confirmée par les avis des techniciens versés au dossier qui attestent de son existence antérieure résultant de sa praticabilité naturelle, alors que les autres solutions qu’ils ont envisagées comportent toutes des inconvénients majeurs, eu égard à la configuration des terrains et notamment leur pente et leur distance jusqu’à la voie publique (rapport J, rapport de la Sarl Abaque de 2007).

Le moyen opposé par M^me Y tiré de l’enclave volontaire est en conséquence écarté, aucun fait volontaire imputable à M. H ou à ses auteurs ne pouvant empêcher la constatation de l’état d’enclave du fonds H.

Au demeurant, l’article 684 alinéa 2 du code civil réserve l’application de l’article 682 du code civil (enclave légale, trajet le plus court et le moins dommageable) lorsque le passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, ce qui est le cas en l’espèce.

Les experts ont en effet unanimement souligné l’impossibilité d’opérer un passage pratique et peu dommageable au profit du fonds H sur les fonds restés propriété D, compte tenu, non pas seulement des constructions supplémentaires édifiées sur les deux fonds, mais surtout de la longueur et de la surface, trop importantes, de l’assiette de servitude qui aurait alors relié le fonds H au chemin Nord de Mozas.

Par voie de conséquence, M^me Y ne peut pas s’opposer au droit de passage sur la partie de sa parcelle 284 que réclame M. H à raison de l’état d’enclave de son fonds.

II ' SUR L’ASSIETTE DU PASSAGE :

Elle doit correspondre aux dispositions des articles 682 et 683 du code civil (suffisance du passage pour assurer une desserte complète du fonds, trajet le plus court pour le fonds dominant et le moins dommageable pour le fonds servant).

L’article 685 du code civil autorise en outre la prescription de l’assiette et du mode d’exercice de la servitude, qui peuvent être déterminés par 30 ans d’usage continu.

Il a déjà été énoncé que le passage utilisé comme seul accès au fonds H détenait une ancienneté de plus de 30 ans en mode d’usage qui n’a pas cessé et auquel aucun bénéficiaire par les actes de vente successifs n’a renoncé, contrairement à ce que conclut M^me Y qui tente de contester les conditions de la prescription acquisitive de l’assiette du passage, mais sans apporter aucun élément probant.

M. H est d’autant plus fondé à revendiquer une telle assiette par suite de prescription, que les techniciens qui ont apprécié la situation actuelle des fonds voisins, et particulièrement l’expert judiciaire M. J, ont, après avoir écarté toute possibilité d’accès du fonds H à une voie publique par l’Ouest, par l’Est et par le Sud (par la parcelle 257), ont souligné que l’instauration d’un passage pour le fonds H vers le Nord sur les parcelles D occuperait une superficie de 210 m2 soit 15% de sa surface sur une longueur de 70 m avec une pente supérieure à 15% ce qui causerait un préjudice important et occasionnerait d’importants travaux, en dépit du fait que la disposition du PLU limitant la pente d’accès à 12% a été annulée.

L’expert judiciaire a donc constaté que l’accès utilisé actuellement pour accéder au fonds H par l’impasse existante au Sud et passage sur la parcelle 284 de M^me Y a l’avantage de ne nécessiter aucuns travaux, et ne crée, contrairement à ce que tente de soutenir cette dernière, aucune source de gêne pour les propriétés voisines, dès lors notamment que M^me Y elle-même doit aussi bénéficier d’un accès vers l’arrière de sa propriété (119, 284). La servitude retenue à cet endroit n’a une emprise que de 10 m de longueur environ pour une surface limitée à 46 m2.

L’assiette que M. H a effectivement prescrite, et ses auteurs avant lui, répond donc en sus aux conditions du passage légal issu de l’article 682 du code civil.

Au demeurant, à titre subsidiaire, M^me Y admet que l’assiette du passage est celle, ancienne, que l’expert M. J a matérialisée sur le plan élaboré le 31 mai 2012 annexé à son rapport.

Il est en conséquence jugé que les parcelles AB 385 et 387 actuelle propriété de M. AK H sont enclavées et doivent bénéficier d’une servitude légale de passage tous temps tous usages qui s’exercera sur la propriété de M^me P Y cadastrée AB 284 sur une surface de 46 m2 et selon le tracé établi sur le plan du 31 mai 2012 joint au rapport d’expertise de M. J.

III ' SUR L’INDEMNITE :

M^me Y réclame dans le cas où il serait fait droit à la demande de passage de M. H, de le condamner à l’indemnité visée par l’article 682 du code civil, laquelle doit être 'proportionnée au dommage qu’il peut occassionner'. Elle sollicite, avec un sursis à statuer, un complément d’expertise pour la fixer, en insistant sur le fait que son tènement, en zone constructible, se voit coupé en deux par l’assiette de la servitude.

Outre que ses allégations sur le dommage à son fonds sont inexactes, démenties par tous les avis techniques communiqués, ses demandes sont écartées, dès lors que M. H fait état, à juste titre, de la prescription de son action.

L’article 685 du code civil énonce en effet que 'l’action en indemnité dans le cas de l’article 682 est prescriptible et le passage peut être continué quoique l’action en indemnité ne soit plus recevable’ .

Les éléments de fait énoncés plus haut ont souligné l’ancienneté d’usage du passage litigieux, usé sans indemnité versée à M^me Y ou ses auteurs, et celle-ci n’a énoncé aucun motif pour échapper à ladite prescription de son action en paiement.

IV ' SUR LES MESURES ACCESSOIRES :

M. H soutient sa demande de dommages-intérêts à l’encontre de M^me Y en faisant état des frais importants engagés en raison de l’attitude abusive et la mauvaise foi de M^me Y, qui aurait fait preuve d’une intention de nuire à son égard, dans le cadre aussi des autres instances engagées entre eux; que M^me Y ne pouvait pas ignorer ce passage immémorial; que depuis le début de la procédure, lui-même et sa famille doivent faire face à l’agressivité de M^me Y et de ses chiens, et supporter les clous, excréments de chien ou déchets mis sur le passage ou le long de la barrière; qu’il a dû faire édifier un portail automatique afin de pouvoir accéder à sa propriété en toute sécurité; qu’il a aussi dû engager des frais importants pour assurer sa défense, y compris pour la recherche des titres de propriété et noamment le partage S; qu’il a dû faire appel à des huissiers de justice et géomètres.

M^me Y, sans contester ces actes malveillants, s’oppose à bon droit à l’indemnisation de M. H dès lors que, s’ils sont le reflet de relations de voisinage difficiles, ils ne démontrent pas son intention de nuire; qu’elle-même a dû aussi supporter des frais de recherche et de défense ; qu’elle a pu croire à la cessation légitime de sa tolérance du passage lorsqu’elle a découvert l’erreur de la part du notaire figurant dans le titre de propriété de M. H, erreur effective et reconnue.

Débouté de sa demande de dommages-intérêts, M. H est bien fondé à solliciter la condamnation de M^me Y à lui verser une indemnité pour frais irrépétibles.

La demande de M^me Y formée du même chef est rejetée.

Quant aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire, ils sont partagés par moitié entre les parties avec distraction au profit de la Scp Grimaud et de M^e Ramillon.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 4 janvier 2011, cassant partiellement l’arrêt d’appel du 8 septembre 2009,

Confirme le jugement du 5 avril 2007 du tribunal de grande instance de Bourgoin-K en ce qu’il a jugé que les parcelles cadastrées AB 385 et 387 situées à Bourgoin-K propriété actuelle de M. AK H ne bénéficient pas d’une servitude conventionnelle de passage ni d’une servitude par destination du père de famille,

L’infirme en ce qu’il a jugé que les parcelles cadastrées AB 385 et 387 situées à Bourgoin-K, actuelle propriété de M. L H ne bénéficient pas d’une servitude pour cause d’enclave,

Statuant à nouveau,

Juge que les parcelles AB 385 et 387 actuelle propriété de M. AK H sont enclavées et doivent bénéficier d’une servitude légale de passage tous temps tous usages qui s’exercera sur la propriété de M^me P Y cadastrée AB 284 sur une surface de 46 m2 et selon le tracé établi sur le plan du 31 mai 2012 joint au rapport d’expertise de M. J,

Juge prescrite l’action de M^me Y en indemnité,

Condamne M^me Y à verser à M. H une indemnité de procédure de 3.000 euros,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Partage par moitié entre les parties les entiers dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire, avec distraction au profit de la Scp Grimaud et de M^e Ramillon.

Arrêt signé par le président, M. Régis Cavelier et par le greffier M^me AA AB à laquelle la minute de la décision a été remise.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT