27/09/2013

ARRÊT N°

N° RG : 11/06123

XXX

Décision déférée du 07 Novembre 2011 – Conseil de prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE – F10/1136

M^me X

SAS PENELOPE

C/

Z Y

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT SEPT SEPTEMBRE

DEUX MILLE TREIZE

***

APPELANTE

SAS PENELOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA)

XXX

XXX

représentée par M^e Jean Marc SPORTOUCH, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Philippe DUMAINE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

Madame Z Y

XXX

XXX

représentée par M^e Emilie DEHERMANN ROY, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par M^e Nathalie CLAIR, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Juin 2013, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. E, président

L.-A. MICHEL, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. C

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. E, président, et par C. C, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

Madame Z Y, née en XXX, a été embauchée par la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) aux droits de laquelle vient désormais la SAS PENELOPE, suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 février 2002, en qualité d’opératrice, coefficient 140 de la Convention collective nationale des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire.

Par courrier en date du 20 novembre 2003, la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) a indiqué à Madame Z Y qu’elle annulait la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail.

Par courriers du 12 mars 2007 et du 5 février 2008, la salariée s’est plainte auprès de l’employeur de ce qu’elle percevait un salaire qui, hors prime de site, était inférieur au SMIC, et elle lui a demandé de régulariser la situation.

La SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) lui a répondu le 13 février 2008 qu’il y avait lieu d’inclure la prime de site dans la base de calcul du salaire, de sorte que celui-ci ne se trouvait pas inférieur au SMIC.

Par courrier en date du 7 juillet 2009, la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) a informé la salariée de la perte du marché FRANCE TÉLÉCOM, avec arrêt de la prestation au 30 septembre 2009, et suppression de 12 postes de travail à temps complet dont le poste de Madame Z Y ; il lui était précisé que parallèlement la société avait dû élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi et il lui était joint une liste de postes à pourvoir.

Par courrier recommandé en date du 4 août 2009, Madame Z Y a été licenciée dans les termes suivants :

' Pour faire suite à la dernière réunion du comité d’entreprise, en date du 3 août 2009, nous vous informons que nous sommes contraints d’envisager votre licenciement pour le motif économique suivant

Notre client France Télécom, à Toulouse (31), après plus de 5 années de collaboration, a fait le choix, malgré la qualité de notre prestation, d’un autre prestataire.

Notre prestation s’arrêtera le 30 septembre 2009 et concerne 12 postes.

Consécutivement, et d’une part, nous avons été contraints de nous restructurer ,en supprimant les 12 postes de travail à temps complet correspondant, et d’autre part, nous avons dû élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi sur ce bassin d’emploi. Nous joignons à la présente un exemplaire du plan de sauvegarde de l’emploi élaboré et adopté en date du 3 août 2009.

Il apparaît qu’à ce jour, vous n’avez fait connaître aucune réponse précise aux propositions de reclassement interne qui vous avaient été adressées par courrier daté du 7 juillet dernier. Distinctement, nous n’avons pas reçu de réponse à la Convention de Reclassement Personnalisé transmise par le même courrier.

Vous êtes en contrat à durée indéterminée depuis le 11 février 2002.

De plus, la situation économique de notre société ne nous permet pas de maintenir un poste d’Hôtesse Opératrices sans contrepartie d’activité, notamment auprès d’une entreprise cliente.

Dans ce contexte, c’est-à-dire celui de la suppression de ces postes, et si un reclassement devait s’avérer impossible d’ici au 30 septembre 2009, nous sommes amenés à prendre la décision de votre licenciement pour motif économique."

Contestant ce licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de l’intégralité de ses droits, Madame Z Y a saisi, le 23 avril 2010, le Conseil de Prud’hommes de Toulouse.

Suivant jugement en date du 7 novembre 2011, cette juridiction a condamné la SAS PÉNÉLOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) à payer à Madame Z Y la somme de 2 991,71€ bruts (deux mille neuf cent quatre vingt onze euros soixante et onze centimes) à titre de rappel de salaire, outre la somme de 299,17 € bruts (deux cent quatre vingt dix neuf euros dix sept centimes) au titre des congés payés y afférents, a ordonné à la SAS PÉNÉLOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) à remettre à Madame Z Y les bulletins de salaire rectifiés en considération de la décision, a dit que le licenciement de Madame Z Y, prononcé pour motif économique par la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA), est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en conséquence, a

condamné la SAS PÉNÉLOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) à payer à Madame Z Y la somme de 18 000 € (dix huit mille euros) à titre de dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-3 du Code du travail,

a ordonné le remboursement par la SAS PÉNÉLOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) des indemnités de chômage payées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, par application des dispositions de l’article L.1235-4 du Code du travail, a débouté la salariée de ses autres demandes et a condamné la SAS PÉNÉLOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE (TEA) à payer à Madame Z Y la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS PENELOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE a relevé appel de la décision prud’homale dans des conditions de forme et de délai qui n’apparaissent pas critiquables.

Reprenant oralement ses conclusions déposées au greffe le 20 décembre 2012 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses moyens, la SAS PENELOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE demande à la Cour, sur le licenciement, à titre principal, dire que le licenciement pour motif économique est parfaitement justifié et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence débouter à Madame Z Y de la totalité de ses demandes : à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour devait confirmer que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, elle demande à la juridiction de limiter les dommages et intérêts alloués à Madame Y à la somme de 8 119,67 euros correspondant aux salaires des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail, conformément à l’article L 1235-3 du Code du Travail.

Sur le rappel de salaire, elle demande à la Cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit qu’elle devait payer à Madame Y un rappel de salaire, en conséquence de débouter la salariée de sa demande, d’ordonner le remboursement par Madame Y de la somme de 2 991,71 euros brut, outre 299,17 euros brut au titre des salaires et congés payés afférents réglés par la société PENELOPE.

Sur la clause de non-concurrence, elle demande à la Cour de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes.

Enfin, elle demande à la Cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à Madame Y la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner Madame Y à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient pour l’essentiel que la lettre de licenciement est parfaitement motivée puisqu’elle fait référence à la perte de marché, et à son incidence sur l’entreprise, au fait qu’elle a été contrainte de se restructurer et de supprimer douze postes de travail.

Elle prétend qu’il s’agit donc d’une restructuration nécessaire à la sauvegarde de compétitivité, que les difficultés économiques de la société ainsi que de l’ensemble du groupe BGME sont avérées, que le licenciement de Madame Z Y est sans lien avec le rachat de l’entreprise par le groupe MAXIPER, ce rachat étant postérieur au licenciement et que la salariée ne démontre pas l’existence d’un accord frauduleux entre les deux sociétés pour faire échec aux dispositions de l’article L. 1224 -1 du Code du travail.

Elle fait état, par ailleurs, de ce que la salariée a été tenue informée par courrier électronique des postes disponibles au sein du groupe, et de ce qu’elle s’est vue, également, proposer un reclassement en externe

Elle estime, en outre, que Madame Y ne démontre pas la réalité de son préjudice puisqu’elle n’a effectué aucune recherche concrète d’emploi à la suite de son licenciement.

Elle considère que le salaire versé à Madame Z Y respectait le minimum conventionnel dans la mesure où la prime de site était directement liée à la prestation de travail, que la clause de non-concurrence levée le 20 novembre 2003 ne prévoyait aucune contrepartie financière puisque cette obligation n’existait pas à l’époque, que cette clause pouvait être supprimée unilatéralement par l’employeur puisqu’elle était stipulée uniquement dans l’intérêt de celui-ci et au surplus que la salariée n’a jamais eu à respecter cette clause de sorte que sa demande indemnitaire doit être rejetée.

Dans ses écritures du 25 avril 2013 réitérées oralement auxquelles il y a lieu, également, de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, Madame Z Y demande, pour sa part, à la Cour, à titre principal, de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et à titre subsidiaire de dire que l’ordre des licenciements n’a pas été respecté, en conséquence, de condamner la SAS PENELOPE à lui payer les sommes de 2 991,71 € à titre de rappel de salaire conventionnel, de 299,17 € au titre des congés payés y afférents, de 4 188 € à titre de dommages-intérêts pour respect d’une clause de non-concurrence nulle, de 18 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse / non-respect des critères d’ordre et de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, elle demande à la Cour d’ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés au regard du rappel de salaire

Au soutien de ses prétentions, Madame Z Y explique que la lettre de licenciement ne fait référence ni à des difficultés économiques, ni à des mutations technologiques, ni à une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, la simple perte d’un marché n’étant pas une cause de licenciement économique et qu’elle n’énonce pas les incidences concrètes de la perte de marché sur le poste qu’elle occupait.

Elle indique, par ailleurs, que l’entreprise a été rachetée immédiatement après le licenciement de douze salariés, par la société PÉNÉLOPE-MAXIPER, le groupe MAXIPER devenant ainsi leader du marché français.

Elle ajoute que l’entreprise appartenait au groupe BGME mais que la lettre de licenciement ne fait nullement référence à ce groupe, qu’aucune recherche sérieuse de reclassement n’a été effectuée de manière précise, concrète et personnalisée en sa faveur, qu’en réalité, le licenciement est intervenu en fraude aux dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail.

A titre subsidiaire, elle considère que l’employeur n’a pas respecté les critères d’ordre des licenciements en limitant ses choix à l’établissement de Toulouse alors qu’il aurait dû appliquer les critères sur l’ensemble des établissements situés à Paris, Lyon, Strasbourg, Nice, et Aix-en-Provence,

Elle fait état, par ailleurs, de ce qu’elle percevait une prime de site, rattachée directement à son affectation et elle en déduit que cette prime ne doit pas être incluse dans la base de calcul du salaire afin de déterminer s’il respecte le minimum conventionnel et ce, alors qu’en déduisant cette prime de la rémunération, son salaire était inférieur au minimum fixé par la convention collective,

Enfin, elle soutient que l’employeur ne pouvait pas renoncer unilatéralement à l’application de la clause de non-concurrence et que cette clause était nulle puisqu’elle ne comportait aucune contrepartie financière ni limitation géographique, ce qui doit lui ouvrir droit à indemnisation.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— sur la demande de rappel de salaire :

Les éléments de rémunération à finalité particulière, distincte de la rétribution de la prestation de travail ne doivent pas être pris en compte pour l’appréciation des minima conventionnels.

Ainsi les primes qui ne rémunèrent pas le travail mais sont liées à la présence du salarié dans l’entreprise n’entrent pas dans le calcul du minimum conventionnel.

Tel est le cas de la prime de site forfaitaire telle que visée par le contrat de travail liant les parties.

Il s’en déduit que cette prime n’entrait pas dans le minimum conventionnel.

C’est, donc, à juste titre que le premier juge a, en application du minimum conventionnel et au regard de la prescription quinquennale, fixé à la somme de 2 991,71 euros bruts le montant du rappel de salaire dû à Madame Y outre la somme de 299,17 euros bruts au titre des congés payés afférents.

— sur la rupture du contrat de travail :

Selon l’article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou encore à une réorganisation de l’entreprise.

C’est à la date de la rupture du contrat de travail que doit s’apprécier la cause du licenciement.

La lettre de licenciement qui fixe les contours du litige vise la perte du marché France Telecom et la nécessité consécutive d’une restructuration par la suppression des douze postes de travail à temps complet correspondant.

Or, la perte d’un marché ne constitue pas en soi une cause économique de licenciement et il convient, au cas présent, de constater qu’il n’est produit aucun élément de nature à déterminer l’incidence de cette perte de marché sur l’équilibre économique de la société TEA aux droits de laquelle vient désormais la SAS PENELOPE mais aussi du secteur d’activité du groupe auquel cette dernière appartient.

Une telle preuve ne saurait, en effet, résulter de la seule production aux débats par l’appelante des documents fiscaux relatifs à l’impôt sur les sociétés de la société DELTA Phone Assistance pour l’exercice ouvert le 1° avril 2009 et clos le 31 décembre 2009 ainsi que des liasses fiscales de BGME Finances et de la société TEA intéressant le même exercice, de tels documents parcellaires ne permettant pas de démontrer la réalité de difficultés économiques suffisamment importantes et durables pour justifier la suppression de poste pas plus que l’effectivité de la nécessaire sauvegarde de la compétitivité exigée pour fonder un licenciement économique au titre de la réorganisation de l’entreprise et du secteur d’activité du groupe.

Il s’ensuit que fait défaut la justification de la cause économique qui doit fonder la décision de licenciement

En outre, le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible.

Dans le cadre de cette obligation de reclassement, il appartient à l’employeur, même lorsqu’un plan de sauvegarde pour l’emploi a été établi, de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement et de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé un emploi disponible de même catégorie ou à défaut, de catégorie inférieure, fût ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi.

Cette recherche de reclassement doit être tentée avant la notification du licenciement et à l’intérieur du groupe de reclassement constitué par les entreprises dont les activités l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

Il appartient à l’employeur de prouver qu’il était, alors, dans l’impossibilité de procéder à ce reclassement.

Au cas présent, il suffit de relever que l’employeur n’a pas communiqué à la salariée des offres de reclassement précises concrètes et personnalisées, peu important qu’une liste des postes vacants reprenant ceux visés au plan de sauvegarde de l’emploi ait été adressée à l’intéressée le 7 juillet 2009 ou encore que par mails du 19 juin 2009 et du 28 juillet 2009, Madame Y ait été avisée, tout comme les autres salariés dont le licenciement était envisagé, de la liste des postes à pourvoir sur l’agence de Toulouse, sans pour autant faire à cette dernière aucune proposition de reclassement ni prévoir son adaptation notamment à ceux des emplois disponibles dont il était précisé l’exigence de la maîtrise d’une ou de plusieurs langues étrangères.

Par ailleurs, la SAS PENELOPE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, d’avoir procédé à une recherche sérieuse et loyale de reclassement, dès lors qu’elle n’est en mesure de produire à la procédure qu’un mail circulaire adressé le 3 juillet 2009 à 8 heures 30 à différentes agences TEA, ayant généré de leur part des réponses négatives, pour l’essentiel d’entre elles moins d’une heure plus tard et en tout état de cause, au plus tard, le même jour, à 16 heures 04.

En outre, il est constant qu’elle ne justifie d’aucune étude des possibilités de reclassement de Madame Y au sein du groupe BGME qu’il s’agisse de la société BGME ou de la société DELTA PHONE.

Enfin, il ne peut être que constaté que les recherches externes de reclassement ont été entreprises postérieurement au licenciement de la salariée ainsi qu’il résulte des courriers adressés par la société TEA aux sociétés Phone Régie, City One et Sécurisas accueil portant la date du 28 août 2009.

Dès lors, il ne peut être que retenu que la SAS PÉNÉLOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d’avoir tout essayé pour tenter de reclasser sa salariée.

Il s’ensuit que l’appelante qui n’établit pas la réalité de l’impossibilité dans laquelle elle se trouvait, antérieurement à la date du licenciement, de procéder au reclassement de Madame Z Y doit être considérée comme ayant méconnu l’obligation de reclassement mise à sa charge.

En cas de méconnaissance d’une telle obligation de l’employeur tout comme lorsque fait défaut la justification de la cause économique, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, il convient de dire, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens développés par les parties, que le licenciement dont a fait l’objet Madame Z Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’absence de cause réelle et sérieuse ouvre droit au bénéfice de la salariée à une indemnité.

Suite à ce licenciement, Madame Z Y qui lors de son licenciement, percevait un salaire moyen mensuel brut de 1 396 euros a subi incontestablement un préjudice qui, au regard des circonstances de l’espèce et notamment de son âge, de son ancienneté dans l’entreprise et d’une situation de précarité justifiée postérieurement à la rupture du contrat de travail ( chômage jusqu’en septembre 2010 puis CDD jusqu’en juin 2012 et à nouveau, chômage toujours en cours en avril 2013 ) a été justement déterminé par les premiers juges.

— sur la demande au titre de la clause de non concurrence ;

Le contrat de travail prévoyait en son article 9 une clause de non concurrence ainsi rédigée : ' pendant toute la durée du présent contrat, mademoiselle Z Y est tenue à l’égard de Télécom Assistance à une obligation de fidélité et de non concurrence qui lui interdit de s’intéresser directement ou indirectement à toute entreprise concurrente du groupe BGME ou de collaborer sous quelle forme que ce soit avec une telle entreprise. Mademoiselle Z Y s’interdit également sans autorisation expresse de la direction de se mettre au service des clients du groupe qui auraient pu l’occuper quelle qu’en soit la durée pendant l’exécution du présent contrat ou de se faire embaucher par une société concurrente qui l’enverrait chez ces mêmes clients et sur ces mêmes sites. Cette clause de non concurrence est limitée à une durée d’un an à compter du jour de la cessation du présent contrat. En cas d’infraction, Mademoiselle Z Y se rendra automatiquement responsable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement au montant des salaires bruts perçus au cours des trois derniers mois. Le paiement de cette indemnité ne fait pas obstacle au droit que se réserve la société de poursuivre le salarié devant les tribunaux compétents en remboursement du préjudice causé et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.'

Le 20 novembre 2003, la société Télécom Assistance a avisé la salariée de ce qu’elle annulait cette obligation.

Il convient de constater que la clause susvisée ne comportait aucune contrepartie financière au profit de la salariée de sorte qu’elle doit être considérée comme nulle.

Or, la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié.

De plus, à défaut de mention expresse dans le contrat, l’employeur ne peut renoncer à la clause de non concurrence qu’avec l’accord du salarié.

En l’espèce, la renonciation à la clause de non concurrence par l’employeur est, donc, inopérante.

Il s’ensuit que Madame Y dont il n’est ni établi ni même allégué qu’elle a, après la rupture de son contrat de travail, exercé l’activité interdite par la clause est bien fondée à obtenir des dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la clause portant atteinte à sa liberté d’exercer une activité professionnelle, lesquels seront, par conséquent, fixés à la somme de 4 188 euros ( 1396 x 3) représentant le montant de la somme prévue au profit de l’employeur si la salariée avait violé ladite clause.

* *

*

Il convient d’ordonner la délivrance à la salariée des bulletins de salaire conformes à la présente décision.

Les dépens de l’appel seront mis à la charge de la SAS PENELOPE qui succombe pour l’essentiel laquelle devra, également, verser à Madame Z Y la somme supplémentaire de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés par cette dernière pour assurer la défense de ses intérêts, la SAS PENELOPE étant, elle même par voie de conséquence, déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme la décision déférée en ce qu’elle a débouté Madame Z Y de sa demande au titre de la clause de non concurrence,

Et statuant à nouveau :

Condamne la SAS PENELOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE à payer à Madame Z Y la somme de 4 188 euros au titre de la clause de non concurrence,

Confirme la décision déférée en ses autres dispositions,

Et y ajoutant :

Ordonne la délivrance à Madame Z Y des bulletins de salaire conformes à la présente décision,

Condamne la SAS PENELOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM ASSISTANCE à payer à Madame Z Y la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS PENELOPE venant aux droits de la SAS TÉLÉCOM aux dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me C. E, président et par M^me C, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B C D E

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