COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 30 MAI 2022

N° RG 21/06200 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-MNCS

S.C.P. SILVESTRI BAUJET

c/

Monsieur [R] [X]

Nature de la décision : AU FOND

Notifié aux parties par LRAR le :

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 octobre 2021 (R.G. 2020L01230) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 10 novembre 2021

APPELANTE :

S.C.P. SILVESTRI BAUJET, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS PASSIONATA TUTTO ITALIA, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]

représentée par Maître Nicolas BOUX DE CASSON, substituant Maître Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur [R] [X], né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 4], de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

représenté par Maître Renaud PRUVOST de la SELARL DUPHIL-PRUVOST AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 11 avril 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie PIGNON, Président chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Nathalie PIGNON, Présidente,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Par jugement du 15 mars 2017, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Passionata Tutto Italia et a nommé la SCP Silvestri Baujet en qualité de liquidateur. La date de cessation des paiements a été fixé au 31 décembre 2016 et les opérations de liquidation judiciaire font apparaître un actif de 11.181 euros et un passif de 178.150,81 euros.

Les statuts de la société Passionata Tutto Italia ont désigné M. [R] [X] en qualité d’associé et propriétaire de 80 actions et la société MBMS2 comme étant propriétaire de 20 actions.

Par jugement du 8 mars 2018, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé à l’égard de M. [X] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans et l’a condamné à payer la somme de 97.379 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif.

Le 9 mars 2020, une saisie-attribution a été dénoncée à M. [X], l’acte faisant état d’une saisie pratiquée le 4 mars 2020 à la demande de la SCP Silvestri-baujet et entre les mains du Crédit Agricole Aquitaine, en vertu de ce jugement réputé contradictoire.

Par jugement du 10 juillet 2020, le juge de l’exécution du Tribunal judiciaire de Bordeaux a constaté la mainlevée de la saisie-attribution effectuée le 25 mai 2020 à la demande de la SCP Silvestri – Baujet et il a déclaré non avenu le jugement réputé contradictoire rendu par le Tribunal de commerce de Bordeaux le 24 septembre 2018.

Par acte d’huissier du 22 mai 2020, la SCP Silvestri Baujet a assigné M. [X] devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle.

Par jugement contradictoire du 25 octobre 2021, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— in limine litis,

— dit l’assignation formée par la SCP Silvestri Baujet ès qualités de liquidateur de la société Passionata Tutto Italia à l’encontre de Monsieur [R] [X] irrecevable en la forme,

— renvoyé la SCP Silvestri Baujet ès qualités à mieux se pourvoir,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres frais irrépétibles et de ses dépens.

Par déclaration du 10 novembre 2021, la SCP Silvestri Baujet a interjeté appel de cette décision à l’encontre de l’ensemble des chefs qu’elle a expressément énumérés, intimant M. [R] [X].

PRETENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions transmises par RPVA le 2 février 2022, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la SCP Silvestri Baujet demande à la cour de :

— prononcer une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq années à l’encontre de Monsieur [R] [X],

— vu les articles L651-2 et suivants du code de commerce,

— condamner Monsieur [R] [X] à payer la somme de 120 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation avec capitalisation dans les termes des articles 1153 et suivants du code civil,

— condamner Monsieur [R] [X] à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur [R] [X] aux entiers dépens.

Elle soutient que l’article 478 du code de procédure civile ne prévoit nullement qu’il doive être fait mention de ce que la procédure est une réitération et viser la décision de caducité, et elle affirme que la présente instance est bien la réitération de l’instance initiale.

Elle fait valoir que la nullité qui frapperait l’assignation serait une nullité de forme nécessitant la preuve d’un grief conformément à l’article 114 du code de procédure civile.

Au fond, la SCP Silvestri Baujet invoque le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, l’absence de tenue de comptabilité conformément aux dispositions légales, le détournement d’un certain nombre d’actifs de la société et la poursuite d’une exploitation déficitaire.

Par dernières conclusions transmises par RPVA le 28 février 2022, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, M. [R] [X] demande à la cour de:

— à titre principal,

— déclarer la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, mal fondée en son appel,

— confirmer le jugement du 25 octobre 2021 du tribunal de commerce de Bordeaux en ce qu’il:

* in limine litis,

* dit l’assignation formée par la SCP Silvestri Baujet ès qualités de liquidateur de la société Passionata Tutto Italia à l’encontre de Monsieur [R] [X] irrecevable en la forme,

* renvoyé la SCP Silvestri Baujet ès qualités à mieux se pourvoir,

* laissé à chaque partie la charge de ses propres frais irrépétibles et de ses dépens,

— débouter la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, de l’ensemble de ses demandes, de ses prétentions et de ses moyens,

— à titre subsidiaire,

— déclarer irrecevable en ses demandes la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, pour cause de prescription,

— débouter la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, de l’ensemble de ses demandes, de ses prétentions et de ses moyens,

— à titre infiniment subsidiaire,

— débouter la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, de sa demande de prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq années à l’égard de Monsieur [R] [X],

— débouter la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, de sa demande de condamnation de Monsieur [R] [X] à payer la somme de 120 000 euros, outre intérêts, au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif,

— débouter la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, de l’ensemble de ses demandes, de ses prétentions et de ses moyens,

— en toute hypothèse,

— condamner la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, à régler à Monsieur [R] [X] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia, aux entiers dépens.

Le dossier a été communiqué au Ministère Public, lequel, par conclusions du 7 mars 2022, requiert, sur la forme, la recevabilité de la nouvelle demande de la SCP Silvestri Baujet en ce qu’elle est conforme à l’article 478 du code de procédure civile – la seconde citation réitérant bien l’objet de la première jugée non avenue. En outre, aucun grief n’est rapporté par M. [X] du fait d’une réitération d’instance prétendument nulle. Le ministère public requiert également la recevabilité en application de l’article 2241 du code civil, la demande en justice ayant interrompu le délai de prescription de 3 ans. Sur le fond, le ministère public s’en rapporte en fonction des pièces produites à l’audience dont il n’a pas eu connaissance.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 mars 2022 et le dossier a été fixée à l’audience du 11 avril 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il ressort de l’article 478 du code de procédure civile que la procédure sur décision non avenue, peut être reprise après réitération de la citation primitive. Le texte ne précise pas d’exigences formelles sur cette nouvelle assignation, et il n’est notamment pas exigé que cet acte mentionne qu’il s’agit de la réitération d’une citation déjà délivrée ayant donné lieu à une décision réputée contradictoire non signifiée dans les 6 mois de sa date.

Il suffit que la réitération soit invoquée dans le débat judiciaire, ce qui est le cas en l’espèce.

L’assignation délivrée le 22 mai 2020 étant la stricte reproduction de l’assignation du 8 mars 2018 ayant donné lieu à la décision non avenue, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a dit l’assignation formée par la SCP Silvestri Baujet ès qualités de liquidateur de la société Passionata Tutto Italia à l’encontre de Monsieur [R] [X] irrecevable en la forme.

Par ailleurs, l’effet interruptif de prescription résultant d’une action en justice se prolongeant jusqu’à ce que le litige trouve sa solution, c’est à tort que M. [X] invoque la prescription de l’action de la SCP Silvestri Baujet, dès lors que la liquidation judiciaire de la société la Passionata Tutto Italia a été ouverte par jugement du 15 mars 2017 du tribunal de commerce de Bordeaux, et que l’action en faillite personnelle et/ou en responsabilité pour insuffisance d’actif a été intentée le 8 mars 2018, soit dans le délai de trois ans prévu par l’article L.653-1 II du code de commerce.

Au fond, lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, le tribunal peut prononcer, aux termes des dispositions des articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce, la faillite personnelle, ou l’interdiction de gérer, à l’encontre de tout commerçant ou de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits prévus par ces textes.

La faillite personnelle ou l’interdiction de gérer peut être prononcée dès lors qu’un seul des faits prévus par ces textes est établi.

Il est acquis que M. [X] était le dirigeant de droit de la société Passionata Tutto Italia.

En premier lieu, la SCP Silvestri Baujet, au visa des articles L.653-4 et L.653-5 du code de commerce , reproche à M. [X] d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, d’ avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles, d’avoir détourné tout ou partie de l’actif de la personne morale, d’avoir poursuivi abusivement dans son intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, d’avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder la procédure de liquidation employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, et enfin de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

M. [X] soutient en réponse que les comptes annuels 2015, qui sont présentés au soutien de la demande du liquidateur judiciaire, sont totalement erronés et qu’ils recèlent nombre d’anomalies et d’incohérences dues à l’incurie du cabinet d’expertise comptable Hoche.

Il ressort cependant des échanges d’e-mails et de courriers produits aux débats et notamment de la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 29 juillet 2015 par le cabinet Hoche à M. [X] que la saisie comptable a été rendue très difficile en raison des manquements de M. [X], et notamment, le paiement de certaines dépenses en espèces sans qu’il y ait de traçabilité des flux, des anomalies dans les états financiers provisoires, les prélèvements effectués par M. [X] correspondant pour certaines à des dépenses personnelles ou des dépenses de son ancienne activité.

Sur ce dernier point, il apparaît que M. [X] a exercé son activité d’abord en nom propre, puis a apporté son fonds de commerce à la société Passionata Tutto Italia avec effet rétroactif au 1er janvier 2014 mais a continué au delà de cette date a percevoir les recettes personnellement tout en payant certaines charges d’exploitation. L’expert comptable précise dans son courrier, dont M. [X] ne conteste pas utilement les éléments, que l’entreprise individuelle (donc M. [X] à titre personnel) devait une somme significative à la société.

Dans ce même courrier, il est fait mention de prélèvements personnels (loyer, voiture, téléphone) par M. [X].

Le grand livre des comptes généraux confirme l’existence de ces prélèvements par les mentions, notamment, 'URSSAF 4T2013 [X] nom propre', 'timbres fiscaux clôture Ent ind', 'perso', ou encore 'crédit voiture'.

L’intimé ne s’explique pas sur la passation de ces écritures, lesquelles, au contraire de ce qu’il soutient, correspondent manifestement à des dépenses personnelles, pour un montant évalué sur l’année 2015 à 29.648 euros.

Par ailleurs, alors que l’activité a été créée début 2014, les comptes font apparaître pour l’exercice clos au 31 décembre 2014 une perte de 40.850 euros et pour l’exercice clos le 31 décembre 2015 une perte de 29.587 euros, M. [X] ayant, malgré une situation fortement obérée dès 2014, poursuivi son activité déficitaire, s’attribuant des prélèvements indus.

Il ressort en outre d’un e-mail de M. [X], confirmé par une attestation de l’acquéreure, que postérieurement à la date de cessation des paiements, et deux mois seulement avant le jugement de liquidation judiciaire, il a cédé un écran plat, deux plaques à induction, 12 fauteuils de jardin, pour un prix total de 490 euros.

Enfin, les derniers comptes qui ont été remis sont ceux de l’exercice clos au 31 décembre 2015, et il ressort clairement du courrier adressé le 19 septembre 2016 par le cabinet Hoche à M. [X] qu’il n’a pas été possible d’attester les comptes de la société en raison des irrégularités constatées, et qu’aucun bilan et compte de résultats n’a été remis au titre des exercices 2016 et 2017.

Compte tenu de l’ensemble de ces manquements, il convient, en infirmation de la décision entreprise, de prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M. [R] [X], mais de limiter cette interdiction à trois années au regard de la gravité des manquements et de l’ancienneté du prononcé de la liquidation judiciaire.

Aux termes des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable au présent litige, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par les dirigeants de droit ou de fait, ou certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion, sauf cas de simple négligence.

Ainsi, pour être engagée, la responsabilité du dirigeant, qu’il soit de droit ou de fait, nécessite que soient établies :

— une insuffisance d’actif, dont l’existence et le montant sont appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l’action en responsabilité ;

— l’existence d’une faute caractérisée, commise à l’occasion de la gestion de l’entreprise, et témoignant d’une mauvaise gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif au jour de la liquidation judiciaire, et qui ne soit pas une simple négligence ;

— un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif.

En l’espèce, c’est à juste titre que le liquidateur fait valoir que M. [X] n’a pas déclaré l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, puisque sa déclaration de cessation des paiements indique elle-même une date de cessation des paiements au 31 décembre 2016 alors qu’elle n’a été déposée que le 27 février 2017.

Par ailleurs pendant la période séparant l’état de cessation des paiements du jugement de liquidation judiciaire, la société a généré des pertes complémentaires de près de 9.000 euros.

Ainsi qu’il a été relevé, M. [X] n’a pas tenu de comptabilité conformément aux dispositions légales, a omis de passer de multiples écritures, notamment des encaissements en espèces, comme des paiements à des fournisseurs, il a opéré des prélèvements personnels, encaissé pour lui-même des fonds destinés à la société, et poursuivi sciemment l’exploitation déficitaire de son fonds de commerce.

Au regard des pertes cumulées, des fautes commises M. [X] qui ne sont pas de simple négligences, de sa persistance dans cette mauvaise gestion malgré l’avertissement solennel de son expert-comptable, de l’importance du passif, évalué à plus de 178.000 euros, il y a lieu de condamner M. [R] [X] à payer à la SCP Silvestri Baujet ès qualités la somme de 50.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif.

Les intérêts de retard au taux légal courront à compter de la présente décision, qui fixe les droits des parties, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil.

Compte tenu de la décision intervenue, les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de M. [R] [X].

Il est équitable d’allouer à la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, que sera condamné à lui payer.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Déclare la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia recevable en son action ;

Prononce une mesure de faillite personnelle d’une durée de trois années à l’encontre de M. [R] [X] ;

Condamne M. [R] [X] à payer à la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia la somme de 50.000 euros , outre les intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt avec capitalisation dans les termes de l’article 1153 (devenu 1343-2) du Code Civil ;

Condamne M. [R] [X] à payer à la SCP Silvestri Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Passionata Tutto Italia la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne M. [R] [X] aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me Pignon, présidente, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.